SL569-2013 — Corte Suprema

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente N° 49000 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL569-2013 Radicación No. 49.000 Acta No.024 Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO SANTOS PEÑARANDA contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso que el recurrente promovió contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO B.C.H., EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de esta ciudad, el hoy recurrente persiguió que el Banco demandado, previa declaratoria de que su despido fue injusto y de que cuenta con el estatus de pensionado como extrabajador oficial “y conforme a la ley 33 de 1985 se ordene reconocer y pagar la pensión por servicios”, fuera condenado a pagarle la pensión vitalicia de jubilación contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, junto con los intereses moratorios y la corrección monetaria o, en subsidio, la pensión contenida en la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, con su intereses moratorios, incrementos legales, mesadas adicionales y demás conceptos de orden laboral que se encuentren probados.

Posteriormente dijo desistir de las pretensiones subsidiarias (folio 197); y el Tribunal declaró probada la excepción previa de falta de competencia, concretando el litigio a las pretensiones relacionadas con el despido injusto, es decir, “la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 de la convención colectiva de trabajo, intereses moratorios e indexación” (folio 401).

Fundó las pretensiones subsistentes en que le prestó sus servicios personales al Banco desde el 3 de noviembre de 1990 hasta el 15 de noviembre de 2002, cuando éste lo despidió del cargo de ‘Supernumerario de la Sucursal de Cúcuta’ por el que devengaba como promedio salarial mensual $1’142.144,72, de manera injusta y con violación de la ley, el reglamento interno de trabajo y la convención colectiva de trabajo; y en que por ser ésta una sociedad de economía mixta asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, y ser el reglamento interno de trabajo parte de la convención colectiva de trabajo que lo cobijaba, tiene derecho a las diversas pretensiones que persigue.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Al contestar el Banco demandado, aun cuando aceptó que el actor le prestó los servicios que indicó en la demanda, adujo en su defensa que la terminación del contrato de trabajo lo fue por haberse acogido éste a un plan de retiro voluntario, habiéndose hecho beneficiario de la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, la cual le viene pagando desde el mes de febrero de 2004 el I.S.S. por razón de la conmutación pensional pactada.

Agregó que por fuerza de su composición accionaria, y posteriormente del Decreto de Emergencia Económica 2331 de 1998, las normas que regían la relación laboral con el actor eran las del Código Sustantivo del Trabajo, de suerte que éste no tiene derecho a pensión oficial de ninguna naturaleza. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 13 de febrero de 2009, y con ella el Juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones del actor, declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas e impuso a aquél el pago de las costas.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del hoy recurrente y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá confirmó la de su inferior, con costas a cargo del apelante. Al efecto, una vez precisó que la discusión del proceso estribaba en establecer la naturaleza jurídica del Banco demandado y, por ende, la de sus servidores, entre ellos el actor, se remitió a las consideraciones contenidas en la sentencia de la Corte de 23 de enero de 2008 (Radicado 32.642), que copió in extenso, para asentar que, a partir del 27 de diciembre de 1991, y por fuerza de la venta de acciones a los particulares, la participación de la Nación en el citado Banco disminuyó a menos del 90%, dejando de estar sometido al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y sin que la nueva composición accionaria producida por la capitalización que promoviera FOGAFIN en el 2002 modificara el régimen particular de sus servidores, pues el artículo 28.3 del Decreto de Emergencia Económica 2331 de 1998, estableció que el régimen que regula a éstos era el que se les venía aplicando antes de materializarse esa participación. En cuanto a la pensión reglamentaria, observó que al lado del pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo a instancia del demandado, por suma de $33’832.400,27 --folio 9--, en el escrito de folios 7 a 8 en que comunicó tal determinación el Banco se comprometió al pago de dicha prestación extralegal, la cual sería compartida con la de vejez o invalidez que le otorgara en su momento el I.S.S., subsistiendo la obligación de cubrir el mayor valor que de su diferencia resultare.

Asentó que la pretensión del actor de obtener la compatibilidad de esa prestación con la pensión de vejez otorgada por el I.S.S., “derivada de la calidad de trabajador oficial que detentó el actor mediante la aplicación del artículo 4 de la ley 33 de 1985”, no tenía cabida, habida consideración de que “el demandante detentó la calidad de trabajador particular a la fecha de la terminación de la relación laboral, demostración que impide la aplicación de la ley 33 de 1985”.

Ello, aparte de que la pensión reglamentaria reconocida por el demandado “no corresponde a la pensión legal restringida de jubilación como la asimila el recurrente a efecto de hacer derivar del hecho del despido injusto, la figura jurídica de la compatibilidad”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que no fue replicada, el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a “las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda introductoria y se condene al Banco Central Hipotecario de todas las pretensiones formuladas en su contra”.

A renglón seguido solicita que se produzca la “OBLIGADA y necesaria rectificación jurisprudencial” al criterio que hasta hoy ha sostenido la Corte en relación con la naturaleza jurídica de los servidores del ente demandado, pues, en su sentir, ésta es la de trabajadores oficiales. Para lo anterior formula cuatro cargos que la Corte resolverá conjuntamente, atendida su comunidad de objeto, identidad en su argumentación y deficiencias técnicas que les afectan.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 4º, 467, 468, 471, 176 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 121, 123, 150-7, 210 y 380 123 de la Constitución Política de Colombia, 4º del C.S.T.; 1º y 3º del Decreto 1848 de 1969; 8º dela Ley 171 de 1961; 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998; 16, 30 a 33, 47-G, 49 y 50 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2822 de 1991; 461 del Código de Comercio; 35 de la Ley 712 de 2001, “como medio” (sic); 5º-1º de la Ley 57 de 1887; 21, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 4º de la Ley 33 de 1985; 177 del Código de Procedimiento Civil; y 5º del Decreto 020 de 2001.

La demostración del cargo se refiere a la naturaleza jurídica del ente demandado y, por consiguiente, a la de sus servidores. Esencialmente, por haber sido concebido éste por el artículo 1º del Decreto 2822 de 1991 como sociedad de economía mixta, esto es, entidad descentralizada por servicios, lo que, en sentir del recurrente, siguiendo el artículo 123 de la Constitución Política, y sin más, hace a sus servidores de carácter público y, en su caso, trabajador oficial.

Alega que la condición de entidad pública descentralizada por servicios del Banco demandado es de carácter histórico, sin que el hecho de que se le tuviera como sociedad de economía mixta hubiera alterado tal condición y por tanto modificara la naturaleza de los vínculos laborales con sus servidores. Siendo ello así, concluye en el extenso escrito en donde soporta sus alegaciones, la Corte debe cambiar el criterio que ha pregonado en múltiples sentencias sobre el que los trabajadores del demandado son ‘meros particulares’, pues ese es un error jurídico que constituye “una vía de hecho por defecto material o sustantivo, defecto fáctico en este tema específico”.

VII. LA RÉPLICA El opositor aduce que como la única pretensión que sobrevivió en el litigio fue la extralegal, que no es compatible por ser compartible, la discusión sobre la aplicación de normativas oficiales o particulares resulta instrascendente al caso. Además, el tema de la naturaleza jurídica de sus relaciones laborales es tema pacífico frente a la jurisprudencia. VIII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 6º de la Ley 50 de 1990; 8º del Decreto 2351 de 1965; y 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Violación directa de la ley que, afirma, condujo a la “inaplicación” de los artículos 1º a 3º, 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998; 12 de la ley 10 de 1934; 4º del Decreto 652 de 1935; 18 de la ley 190 de 1995, 20 de la Ley 200 de 1995; 1º y 3º del Decreto 020 de 2001; 468, 476 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo; 797 de 1949 (sic); 4º de la Ley 4ª de 1976; 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 30 a 33, 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 4º de la Ley 33 de 1985; 464 y 465 del Decreto 410 de 1971; 177 del Código de Procedimiento Civil; 4º, 53, 123, 150-10, 210, 211 y 380 de la Constitución Política, 210, 211 y 380, 1515 del Código Civil, y 244 y 247 del Decreto 663 de 1993.

En suma, sostiene el recurrente que erró el Tribunal al avalar la aplicación de las normas del trabajador particular a su caso, cuando quiera que a él se aplican las disposiciones previstas por la Ley 6ª de 1945 y su decreto reglamentario, por ser servidor de una sociedad de economía mixta descentralizada. Y que aun cuando es cierto que para las actividades mercantiles que ejecuta se aplican las normas del derecho privado, no ocurre lo propio para las administrativas, pues de procederse en tal sentido, que fue lo que ocurrió, se viola el debido proceso.

IX. LA RÉPLICA En su posición, el Banco replicante alega que la calidad de trabajador particular del recurrente a la finalización del vínculo laboral no puede ser desconocida por la vía por donde se enderezó el ataque y que ya similar discusión a la propuesta fue elucidada por la Corte en sentencia de 22 de agosto de 2007 (Radicado 28.735).

X. TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 1º del Decreto 2822 de 1991; 2.4.3.2.1.1. del Decreto 1730 de 1991; 1º del Decreto 020 de 2001, en relación con los artículos 4, 123 y 210 de la Constitución Política; 28.3 del Decreto 2331 de 1998; 244 y 247 del Decreto 663 de 1993; y 4º de la Ley 33 de 1985.

Aduce el recurrente que los yerros del fallo atacado devienen de haber acogido el Tribunal el criterio de la Corte en torno de la naturaleza jurídica del demandado y de sus servidores, sin tener en cuenta que, con independencia de la participación accionaria, éste es una sociedad de economía mixta descentralizada asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado, lo que hace que su servidores sean públicos y, como en su caso, trabajadores oficiales.

XI. LA RÉPLICA El opositor repite la réplica al anterior cargo y agrega que no discute el ataque la afirmación del Tribunal de que la pensión extralegal no era la misma pensión restringida de jubilación oficial, como para que pudiera discutirse su compatibilidad con la de vejez. XII. CUARTO CARGO En el último cargo el recurrente atribuye al fallo la violación del elenco normativo incluido en los anteriores cargos, pero aquí por aplicarlo indebidamente, a causa de los siguientes que singulariza como errores de hecho, de manera disgregada: “1- No dar por demostrado, estándolo que el documento folios 07 a 09, c1 es nula (sic) de nulidad absoluta dada la violación constitucional allí contenida.

“2- Dar por demostrado, sin estarlo quela foliatura 07 a 09, c1, es constancia real válida del reconocimiento pleno de la pensión extralegal del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Central Hipotecario a la actora (sic). “3- No dar por demostrado, estándolo que el actor ÁLVARO SANTOS PEÑARANDA fue trabajador del Banco Central Hipotecario desde el 03 de septiembre de 1990 en adelante como trabajador oficial cumple 20 años o más de servicio al Estado.

“4- No dar por demostrado, estándolo de (sic) composición accionaria del demandado, 322 a 351, c1, no es prueba suficiente válida para indicar que en el Banco Central Hipotecario con relación a su trabajados (sic) se encuentran sometidos al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y al actor aplicable el régimen de trabajador oficial”.

Afirma, respecto del primero, que la carta mediante la cual le fue terminado su contrato de trabajo por parte del demandado, muestra que el hecho de invocarse por su representante legal la normatividad del trabajador particular, “constituye una causal de nulidad absoluta de dicha terminación unilateral”. Para el recurrente, la acreditación del segundo yerro que imputa al fallo “se hace válida también con la demostración del hecho 1º”.

La del tercero, con la liquidación final de salarios y prestaciones sociales, que demuestra “haber servido al Estado colombiano más de 20 años”. Y la del cuarto, con los documentos de folios 322 a 351, que demuestran que cuando el capital estatal es superior a 90% la entidad no se asimila a empresa industrial y comercial del Estado, “pero cuando es superior al 90% de participación estatal en el Banco demandado debe decir que es asimilada a una empresa industrial y comercial por mandato legal (…), siendo evidente el error endilgado”.

Luego presenta una lista de medios de prueba erróneamente apreciados y otra de medios de prueba no apreciados, sin hacer agregados al respecto. XIII. LA RÉPLICA En su réplica el Banco opositor vuelve a reprochar la imposibilidad de modificar por la vía indirecta de violación de la ley la naturaleza de la relación laboral que le ató con el recurrente, a lo que suma el no haberse incurrido por el Tribunal en yerro probatorio alguno, aducir medios nuevos en el recurso y desconocer que lo reconocido era lo que correspondía al tiempo, clase de relación que le ató y las normas pertinentes.

XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que debe decirse por la Corte para resolver los cuatro cargos de la demanda de casación es que, tal como lo recuerda la réplica, el conflicto fue focalizado desde la primera instancia alrededor de “la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 de la convención colectiva de trabajo, intereses moratorios e indexación” (folio 401), pues, por una parte, el ahora recurrente desistió expresamente de las pretensiones que en el libelo inicial planteó como subsidiarias mediante el escrito que obra a folio 197 del expediente, relativas al pago de la pensión “contenida en el artículo 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969” (folio 153) y el pago de sus intereses moratorios; y por otra, el juzgador de segundo grado, por decisión en firme que resolvió sobre las excepciones previas propuestas, dispuso continuar el proceso únicamente en cuanto a “las demás pretensiones que sí cumplen con el procedimiento gubernativo, esto es, las relacionadas con el despido injusto, la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 de la convención colectiva de trabajo, intereses moratorios e indexación” (folio 401), por haber declarado parcialmente probada la excepción de falta de competencia “respecto a las pretensiones no reclamadas administrativamente” (folio 402), es decir, “la declaratoria de compatibilidad pensional y la condena por pensión por servicios y pensión sanción” (folio 401).

Luego, la pensión reclamada con fundamento en la prestación de servicios de naturaleza oficial, en otros términos, como trabajador oficial, y que impetró en el libelo inicial invocando la Ley 33 de 1985, en concurrencia con los artículos 68 --pensión plena de jubilación por servicios oficiales-- y 74 --pensión proporcional de jubilación oficial por despido sin justa causa-- del Decreto 1848 de 1969, quedó explícitamente excluida de la controversia promovida por el hoy recurrente contra el Banco demandado y aquí opositor, subsistiendo apenas la relativa al artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo que el juez de la alzada reconoció como “una prestación de naturaleza extralegal según calificación que contiene el acto jurídico de reconocimiento” por haber prestado servicios al demandado “por espacio de 12 años, 2 meses y 12 días (fl. 9) y ser despido sin mediar justa causa”, la cual, asentó “no corresponde a la pensión legal restringida de jubilación”, no siendo, por ende, susceptible de ser compatible con la de vejez otorgada por el I.S.S., habida cuenta de que el artículo 4º de la Ley 33 de 1985 no aplicaba al caso, dado que “el demandante detentó la calidad de trabajador particular a la fecha de terminación de la relación laboral”.

De esa suerte, todo el andamiaje argumentativo del recurrente, tendiente a obtener las pretensiones subsidiarias de las que desistió en su momento, no tiene razón alguna de siquiera consideración, pues no es asunto que competa al proceso, como tampoco, cuando se orienta a la obtención de las pretensiones excluidas explícitamente por el juez de la alzada al definir el cuestionamiento que por vía de excepción previa se llevó a su escrutinio.

En segundo lugar cabe observar que como el asunto se reduce, entonces, a la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, que para el recurrente puede ser compatible con la de vejez otorgada por el I.S.S, por considerar que la naturaleza de su relación laboral fue la de trabajador oficial, y fundado en el artículo 4º de la Ley 33 de 1985, al respecto debe concluirse que no erró el Tribunal, ni por la vía directa de violación de la ley, ni por la de los hechos del proceso, cuando entendió que por haber sido el actor desvinculado de la entidad crediticia el 15 de noviembre de 2002 su relación no se regía por las disposiciones en que se enmarcan los vínculos contractuales laborales de los trabajadores oficiales, sino por las que regulan los de los trabajadores particulares, pues, desde diciembre de 1991, atendida su composición accionaria, y posteriormente, las preceptivas que lo definieron como una sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado sin alterar la dicha condición, para esa data no se contaba por el actor con las prerrogativas laborales de orden oficial sino con las del trabajador particular.

En efecto, para resolver un asunto similar en sus supuestos fácticos al aquí tratado, en sentencia de 23 de enero de 2008 (Radicado 32462), a ese respecto asentó la Corte: “La crítica del recurrente se centra en que el Tribunal decidió la controversia con base en las normas que rigen las relaciones de trabajadores particulares y no de aquellas que corresponden a los trabajadores oficiales, como debió hacerlo, dada la naturaleza del Banco como sociedad de economía mixta equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, conforme lo definen las regulaciones legales especiales señaladas en los cargos.

“El tema de la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario, de cara a los cambios normativos introducidos a partir del Decreto 2822 de 1991, ya ha sido dilucidado por la Corte, que en la sentencia de casación del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, reiteró: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)”.

“A ello se agrega que no es cierto que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 derogó el Decreto 2822 de 1991, como lo pregona el recurrente, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que “sustituye e incorpora” otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa en la forma como lo entiende el censor pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

“De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen, y justamente en desarrollo de esas facultades fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente.

“Se sigue de lo dicho, que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le atribuyen.” Ahora bien, ante similares planteamientos a los que plantea el aquí recurrente invocando normas de orden constitucional, dejó dicho la Corte en sentencia de 17 de abril de 2013 (Radicación 38851), lo siguiente: “Para la Sala, el artículo 123 de la C. P. no puede interpretarse desligado de los artículos 125 y 210 ejúsdem, en cuanto el segundo de los preceptos citados, es decir el 125, siguiendo una larga tradición histórica, mantiene la misma clasificación de empleados oficiales que traía la legislación anterior al referirse a los empleados públicos (que pueden ser de carrera, de libre nombramiento y remoción y de elección popular) y los trabajadores oficiales.

Incluso el propio artículo 123 de la C. P. se refiere a “los empleados y trabajadores del Estado”, con lo cual, entiende la Corte, consagró y reafirmó las categorías antes mencionadas, a las cuales simplemente agregó, como servidor público “los miembros de las corporaciones públicas” con lo cual quiso aludir, entre otros, a los miembros de las corporaciones administrativas de orden territorial (Concejo Municipal, por ejemplo), quienes no obstante aparecer clasificados como servidores públicos, no tienen la condición de “empleados públicos”, según la propia Carta lo establece en el artículo 312.

Pero también debe tenerse en cuenta que según el artículo 210 de la Carta “La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores y gerentes” lo que quiere decir que el régimen jurídico de tales entidades, incluida la forma de vinculación de sus servidores, pertenecen al resorte del legislador.

“Sobre el alcance del artículo 123 y de las demás normas citadas de la C. P. resulta conveniente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C- 736 de 2007, que en lo pertinente así razonó: “ “6.2 El régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos. “6.2.1 El artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.

Como dentro de esta categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la Ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador.

(subrayas no son del original). “(…) “Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

“Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercia l conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

(Destaca la Corte) Y el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. (Destaca la Corte) “(…) “Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado.

La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.

“6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. [64] (subrayado no es del original).

Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. [65] Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.

“(…) De lo anterior se desprende entonces que cuando el artículo 123 de la Carta Política señala que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios son servidores públicos, está refiriéndose a los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las mismas, pues ese es el único entendimiento que guarda armonía con lo previsto en los artículos 125 y 210 ibídem, en tanto la calidad de servidor público es predicable de los miembros de las corporaciones públicas y de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas, ya que el régimen jurídico de estas, incluida la forma de vinculación de sus servidores, será determinado por la ley, como lo señala el último inciso del artículo 210, el cual quedaría vacío de contenido y resultaría redundante si se aceptara el alcance del artículo 123 que señala el recurrente.

“Ahora bien, habiendo quedado establecido que el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta será determinado por el legislador y que son servidores públicos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, corresponde averiguar cómo diseñó el legislador esos aspectos en el ámbito nacional en atención a que el ente demandado pertenece a esa órbita.

En ese orden de ideas, interesa recordar las definiciones que al respecto hizo el Decreto 3135 de 1968. “El Artículo 5º de dicho decreto señaló: “Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

“ Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. “Nótese que allí nada se dijo en relación con las personas que prestaran sus servicios en las sociedades de economía mixta, situación que vino a ser corregida por el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, mas en todo caso para efectos del caso que es materia de análisis interesa resaltar que el artículo 8º del Decreto 1050/68 definió las sociedades de economía mixta como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley”.

(subrayado no es del original), norma que vino a ser complementada por el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, que dispuso: “Del régimen jurídico para algunas sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.” “La interpretación armónica y sistemática de esas disposiciones ha permitido entender que los servidores de las sociedades de economía mixta se regían por el derecho privado, es decir no eran empleados oficiales, “salvo las excepciones que consagre la ley”, como lo dispuso el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, o los que laboraran en aquellas en las que la participación del Estado fuera del 90% o más de su capital social, conforme lo consagró el texto legal que se transcribió líneas arriba.

“Lo anterior fue corroborado por los artículos 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, cuyo texto, en su orden es el siguiente: “Artículo 2o. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional inferior al noventa por ciento (90%). Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

“Artículo 3o. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

“ Valga aclarar que se citan las anteriores normas en razón a que el tiempo de servicios que se reclama sea tenido en cuenta para efectos de la pensión impetrada corresponde a los años 1991 a 1996, tiempo en que dichas disposiciones estaban vigentes, siendo menester aclarar, de paso, que la invocación en la cita de la Corte Constitucional que arriba se transcribió, de la Ley 489 de 1998, en modo alguno implica que se está aplicando a este proceso, pues esta es posterior a los hechos materia de examen, y su mención en nada altera la situación, ya que el contenido material de las normas anteriores, y que antes se trascribieron, es similar.

“Retomando el punto central objeto de análisis, se tiene entonces que en realidad no todas las personas que prestan sus servicios a las sociedades de economía mixta tienen la condición de trabajadores oficiales ni de empleados públicos, pues ello solamente es posible en aquellas que tengan una participación estatal del 90% o más, puesto que las demás se rigen por el derecho privado y se consideran en consecuencia trabajadores particulares, salvo las excepciones que consagre la ley, como lo preveía el artículo 2 del Decreto 130 de 1976.

“De manera que si se parte del hecho de que el banco demandado tuvo a partir del 27 de diciembre de 1991, una participación estatal inferior al 90%, según lo dedujo el Tribunal del documento de folios 306 y ss, aspecto que el recurrente ahora no controvierte, es claro que desde ese momento no puede considerársele como trabajador oficial y por ende el tiempo transcurrido a partir de ahí no se computa para los efectos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 el cual exige veinte años servidos como “empleado oficial”.

En todo caso, si por amplitud se revisan las certificaciones de folios 240 a 246, se halla que en efecto desde 1991 a 1997 la participación de capital público en el banco fue inferior al 90%. “En cuanto a los otros sustentos del fallo, se tiene que el recurrente no cuestiona el entendimiento que con la trascripción de un fallo de esta Corte dio el Tribunal al Decreto 2822 de 1991.

Con todo cabe agregar que tales directrices fueron reafirmadas en la sentencia de casación 25030 del 25 de mayo de 2005, reiterada en la 41941 del 16 de junio de 2010, en las que se dijo: ““En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)’.

“A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente ”.

(Sentencia Radicación 34582 de 2009)” “Con base en lo anteriormente dicho, corresponde decir que es evidente que el Tribunal no pudo incurrir en el error de no dar por demostrado que el actor tuvo la condición de trabajador oficial entre el 24 de mayo de 1973 y el 13 de marzo de 1996, como señala el recurrente en el que denomina cuarto cargo (que es en verdad el tercero), porque como ya se vio, durante los últimos años de 1991 a 1996 no ostentó esa calidad, por lo que no al completar 20 años de servicios como empleado oficial, no se hace acreedor a la pensión de la Ley 33 de 1985.

Cabe agregar, para avanzar en los cuestionamientos fácticos que hacen los cargos, que el Tribunal en ningún momento negó que el demandante fuera inicialmente un trabajador oficial y que hasta 1991 mantuvo esta condición, sin embargo, consideró que ese carácter no persistió hasta el final de la relación ya que esta mutó posteriormente, conclusiones en las que no se demuestra la ocurrencia de yerros fácticos o jurídicos, aunque interesa precisar que, contrario a lo que cree la censura, los vínculos jurídicos entre empleadores y trabajadores no se mantienen estáticos ni inmutables, pues si se producen circunstancias que los cambian, como aquí sucedió cuando se alteró la naturaleza del banco demandado, ellos se modifican automática e inexorablemente”.

Así las cosas, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales, todo lo cual deja incólumes las conclusiones del Tribunal de que la pensión que le fue reconocida es de carácter extralegal, pues a su desvinculación no estaba amparado por la normatividad laboral de los trabajadores oficiales, y por ello no se puede asimilar a la proporcional de servicios oficiales por despido sin justa causa.

A lo anotado habría que agregar que en el último cargo, que se endereza por la vía de los hechos del proceso, incurre el recurrente en algunas impropiedades de carácter técnico que aun cuando resalta el Banco opositor no es necesario referir, habida cuenta de que los cuatro ataques tendieron fue a acreditar que durante la prestación de servicios el actor estuvo cobijado por las normas que regulan el contrato laboral de carácter oficial, lo que, como se ha visto, en manera alguna sucedió. De esa suerte, ninguno de los cargos tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso a cargo del recurrente, porque no hubo réplica. Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de $3’000.000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), en el proceso promovido por ÁLVARO SANTOS PEÑARANDA contra la BANCO CENTRAL HIPOTECARIO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2