CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5688-2021 Radicación n.° 83576 Acta 38 Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que SERGIO RAMÓN SERRANO TRUJILLO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de julio de 2018, en el proceso ordinario que promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El accionante solicita que se declare la «nulidad» del traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, se condene a Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones a reconocerlo como afiliado y a Porvenir S.A. al pago de las costas y lo que se pruebe ultra y extra petita.
En respaldo de sus aspiraciones, señaló que nació el 16 de marzo de 1959; que cotizó al ISS, hoy Colpensiones, entre el 9 de noviembre de 1981 y el 25 de agosto de 1994, y que el 26 de agosto de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Colpatria, el cual se hizo efectivo a partir del 1.º de septiembre del mismo año; sin embargo, no recibió información completa, veraz y suficiente acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de trasladarse de régimen.
Indicó que el 23 de diciembre de 1997 se afilió a la AFP Porvenir S.A.; que cotizó un total de «1772 semanas»; que la proyección de la pensión en ambos regímenes arrojó que en el de prima media tendría una mesada sustancialmente superior a la que le correspondería en el de ahorro individual, y que solicitó a Colpensiones que declarara la ineficacia de la afiliación, pero lo negó el 31 de octubre de 2016 (f.º 3 a 31 cuaderno 1).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto los hechos, aceptó la edad del actor, su afiliación al régimen de prima media y posterior traslado. Respecto a los demás, manifestó que no son ciertos o no le constaban. Adujo que el actor se trasladó de régimen pensional de forma libre y voluntaria. Asimismo, que para la fecha en que Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 3 se llevó a cabo aquel acto jurídico no existía la obligación de doble asesoría, dado que esta surgió con la Circular Externa n.º 16 de la Superintendencia Financiera de Colombia, en desarrollo de la Ley 748 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción y la genérica (f.º 93 a 97 cuaderno 1). Por su parte, Porvenir S.A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento, el traslado de régimen y la posterior afiliación a la AFP Porvenir S.A. Respecto a los demás, señaló que no eran ciertos o no le constaban.
Adujo que el demandante se trasladó de régimen de forma libre y espontánea, conforme da cuenta el formulario de afiliación. Y que en todo caso sus asesores le brindaron información acerca de los beneficios, las implicaciones y los requisitos pensionales del régimen de ahorro individual, pues parte del hecho que al haber estado afiliado al de prima media conocía sus características.
Por tanto, considera que no faltó al deber de información, como tampoco indujo al demandante a error. Agregó que el afiliado contó con la posibilidad de ejercer el derecho de retracto; que no le era dable conocer el valor de la mesada pensional porque depende de las fluctuaciones del mercado; que la ignorancia de la ley no es excusa, y que si el Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 4 afiliado tuvo dudas debió leer, preguntar e incluso sustraerse de firmar el formulario de afiliación. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.º 118 a 130, cuaderno 1).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 26 de junio de 2018, el Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.° 168 a 169, cuaderno 1 y CD 2):
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por el señor SERGIO RAMÓN SERRATO TRUJILLO al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la AFP PORVENIR y como consecuencia de ello, ordenar a AFP PORVENIR a trasladar a (…) COLPENSIONES todos los aportes efectuados por el demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a volver a afiliar al demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a (…) Porvenir S.A.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PORVENIR S.A. Por lo tanto, se señalan como agencias en derecho a su cargo la suma de $1.000.000, suma que se incluirá en la respectiva liquidación de costas.
CUARTO: CONSÚLTESE con el superior conforme lo estipulado en el art. 69 del C.P.T. y S.S. (…) Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia de 25 de julio de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado, absolvió a las demandadas e impuso las costas de primera instancia al actor, sin que estas se causaran en la alzada (f.° 171, cuaderno 1 y CD 3).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem indicó que no se discute que: (i) el demandante se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad el 5 de agosto de 1994, y (ii) no es beneficiario del régimen de transición. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la declaratoria de nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por ende, el retorno al régimen de prima media.
En esa dirección, señaló que cuando el actor se trasladó al régimen de ahorro individual, no estaba incurso en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 y diligenció el formulario de vinculación a Colpatria y a Porvenir de manera voluntaria, «circunstancias que permiten inferir que el traslado inicial al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió, aunado a que el formulario que Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 6 puede ser pre impreso por virtud del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permite derivar la validez del traslado».
Conforme la anterior precisión, señaló que correspondía entonces analizar la asesoría que le fue brindada al demandante y si se acreditaron vicios del consentimiento. Al respecto, advirtió que el actor confesó en los hechos 8, 9 y 10 de la demanda que el asesor de Colpatria, hoy Porvenir le brindó información, aun cuando aquel la considerara insuficiente.
Asimismo, que este hecho lo ratificaron los testigos, quienes afirmaron que aquella comunicó los beneficios del traslado, entre ellos, «el hecho de poderse pensionar a cualquier edad, la rentabilidad, que la pensión iba a ser mayor y que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar, al punto que unos se trasladaron de régimen y otros trabajadores decidieron no trasladarse».
De este modo, advirtió que sí existió asesoría por parte de la AFP, toda vez que la información que brindó refiere aspectos propios del RAIS; además que no todos los trabajadores que participaron en la charla decidieron trasladarse de régimen, lo que es «indicativo que la exposición permitió a los asistentes evaluar su situación particular frente a la asesoría realizada».
También resaltó que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que no es razonable que en el marco de la celebración de un negocio jurídico, alguno de los contratantes consienta en compromisos y obligaciones que le Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 7 ocasionen algún tipo de perjuicios, lo que también descarta que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional o que esta hubiera sido deficitaria, especialmente porque con el transcurrir de los años, la memoria recuerda las razones por las cuales escogió determinada opción y no lo que le pareció menos razonable.
En esa dirección, advirtió que aunque el demandante refiere aspectos que no le fueron expuestos, todos ellos hacen alusión a normas que regulan el RAIS, de modo que si existió algún error no sería de hecho, sino de derecho, y aclaró que este no vicia el consentimiento de acuerdo con el artículo 1509 del Código Civil. Agregó que el monto de la pensión en cualquiera de los dos regímenes se define al cumplir los requisitos de la misma y no al momento de la afiliación debido a que el monto de la prestación está determinado por varios factores, por consiguiente, cualquier proyección que se realice durante la afiliación puede verse afectada por distintas variables.
Adicionalmente, refiere que la ley otorgó unos plazos para que los afiliados se trasladaran de régimen; sin embargo, el actor no los utilizó. Adujo que las pruebas documentales y testimoniales no dan cuenta que el demandante hubiera sido presionado o engañado al momento de suscribir el formulario de afiliación. Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 8 Por el contrario, evidenció que lo firmó de forma «libre, voluntaria y sin presiones».
Adicionalmente, precisó que el 23 de diciembre de 1997 el actor se trasladó a Porvenir, lo que corrobora su consentimiento libre de vicios y ratifica su voluntad de permanecer en el régimen de ahorro individual. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo que profirió el a quo.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente, toda vez que denuncian similar elenco normativo, tienen argumentos complementarios e idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 12, 13, 33, 36, Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 9 59, 61, 64, 67, 68 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2.º y 9.º de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política, y 15 del Decreto 692 de 1994.
Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que no hubo falta de información suficiente a la demandante en el momento de la afiliación a Colpatria. 2. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de efectuar el traslado a Colpatria, ésta no le proporcionó una información completa, veraz y suficiente, que fuera comprensible para el demandante, pues no se le dieron a conocer las diferentes alternativas pensionales, con sus beneficios e inconvenientes, no se les realizó un cálculo actuarial a pesar de que contaba con área de actuaria, no se le dio asesoría alguna sobre su futura mesada pensional comparada con la que podría recibir el fondo privado en relación con la del régimen de prima media. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la supuesta confesión que se deriva de la demanda aunado a los testimonios recibidos en el proceso son pruebas de que sí existió una asesoría por parte del asesor del fondo de pensiones, dado que lo expuesto por los intervinientes son aspectos propios del régimen de ahorro individual. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el formulario de solicitud de vinculación solo da cuenta de lo siguiente: “hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.
Manifiesto que he elegido a Cesantías y Pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos”. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en ningún aparte del formulario se señala que al demandante se le informa acerca de las implicaciones de su traslado, ni de las diferentes alternativas pensionales, con sus ventajas y desventajas, tampoco se le informó que tendría derecho a un bono pensional tipo A o que su pensión iba a estar en función del capital acumulado.
Menciona como pruebas erróneamente valoradas el formulario de afiliación, la demanda y los testimonios. Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 10 Para sustentar el cargo, el recurrente transcribió apartes del fallo atacado. Así, precisó que el Tribunal erró al valorar el formulario de afiliación, pues de este extrajo el cumplimiento del deber de información, pese a que en ningún aparte consta que se le comunicaron las implicaciones del traslado, las diferentes alternativas pensionales, las ventajas, desventajas, el derecho al bono pensional y que su pensión se calcularía en función del capital acumulado.
Afirma que el Tribunal cometió un error «monumental», toda vez que el diligenciamiento de un formulario no acredita por sí mismo el deber de información, sobre todo si se tiene en cuenta la asimetría que existe entre un administrador y un afiliado «novato». Por otra parte, señala que el Juez Colegiado también se equivocó al analizar la demanda y, por esa vía, «derivó una inexistente confesión», toda vez que en los hechos 8, 9 y 10 indicó claramente que la información ofrecida fue «incipiente, no clara y si se quiere nada veraz».
Refiere que al estar acreditados tales errores de hecho, pueden analizarse los testimonios de Fernando Lucchini Peña y César Augusto Roa Lemus, los cuales no hacen otra cosa que corroborar que los asesores de la AFP no les brindaron información cierta, completa y veraz acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de trasladarse de régimen.
Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 11 Expone que si el Tribunal hubiese analizado los elementos de juicio de forma apropiada, habría aplicado correctamente las disposiciones a las que acudió para resolver el caso. VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 1502, 1508 y 1604 del Código Civil; 12, 13, 36, 59, 61 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2.º de la Ley 797 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 48 de la Constitución Política; 15 del Decreto 692 de 1994, y por aplicación indebida el artículo 1509 del Código Civil.
Indica que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1509 del Código Civil pues la afiliación, el traslado y, en general, las funciones que desempeñan las AFP se rigen por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. De ahí que los fondos privados ostentan una doble condición, esto es, prestadores de servicios financieros y de la seguridad social conforme al artículo 48 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 4.º del Decreto 656 de 1994.
Afirma que la jurisprudencia ha indicado que las actividades que desarrollan las administradoras de pensiones deben estar orientadas no solo a alcanzar sus propias metas, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo y el de quienes se vinculen a ellas. Y que esta es una obligación que, por lo demás, surge desde las etapas previas Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 12 y preparatorias a la formalización de la afiliación al fondo y lleva a que las AFP tengan el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible que tenga en cuenta la asimetría existente entre un administrador experto y un afiliado lego.
En apoyo citó la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Bajo esta perspectiva, considera que el Tribunal desconoció el anterior precedente jurisprudencial, además que la simple suscripción del formulario de traslado con la leyenda preimpresa «en forma libre, espontánea y sin presiones» no permite concluir que su consentimiento fue libre de vicios.
Agrega que esta Corporación señaló que la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, de modo que la demandada debía probar que la asesoría brindada fue suficiente, conforme lo dispuesto en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 2 de oct. 2018, rad. 57203, CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 47125 y CSJ SL 3 abr. 2019, rad. 68852.
VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. Refiere que las declaraciones recibidas dan cuenta que brindó información suficiente al demandante, al punto que algunos de sus compañeros decidieron no afiliarse. Aduce que la diferencia de la mesada pensional en uno y otro régimen no constituye un error de hecho sino de Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 13 derecho, pues es la ley la que establece las fórmulas de liquidación en cada uno de estos, de modo que al ser de su naturaleza no tiene la virtualidad de viciar el consentimiento.
Señala que también comparte la afirmación del Tribunal según la cual el traslado entre fondos privados corrobora su intención de permanecer en el RAIS. Respecto al formulario de afiliación, precisó que conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, así como la Ley 797 de 2003, una vez el interesado recibe la información necesaria suscribe el formulario respectivo como constancia de que la selección del régimen pensional se hizo de forma libre, espontánea y sin presiones.
Destaca que el peticionario no es beneficiario del régimen de transición y tampoco pesaba sobre él ninguna restricción de traslado, de modo que contó con la posibilidad de retornar; sin embargo, lo omitió. Aduce que el reclamo del actor respecto a la aplicación indebida de algunas normas del Código Civil desconoce que esta normatividad aplica ante la ausencia de norma expresa en la Ley 100 de 1993.
Y plantea que si el demandante afirma que fue engañado o que su decisión estuvo viciada de nulidad por no recibir la información adecuada tiene la obligación de probar su dicho en los términos del artículo 167 del Código General Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 14 del Proceso; y en todo caso, afirma que para la fecha del traslado no existía la obligación de la doble asesoría, pues esta surgió en el año 2014.
IX. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Señala que si bien las administradoras de pensiones tienen la obligación de actuar con diligencia, también lo es que una vez el afiliado escoge el régimen al que quiere pertenecer debe aceptar las condiciones de este. Adicionalmente, plantea que el demandante no demostró la existencia de vicios en el consentimiento, esto es, error, fuerza o dolo que conlleven la ineficacia de su traslado, como tampoco el perjuicio que se le causó por afiliarse al RAIS.
Refiere que a las AFP no se les puede exigir obligaciones que no estaban vigentes para la fecha del traslado, pues solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 2241 de 2010 se instituyó que las administradoras de pensiones deben ofrecer al afiliado o interesado una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones de la afiliación. En ese orden, advierte que la ineficacia del traslado no puede depender únicamente de la manifestación del afiliado, pues corresponde a este probar sus afirmaciones en virtud de la carga dinámica de la prueba, máxime cuando el marco Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 15 legal vigente solo exigía a los fondos el formulario de afiliación. Explica que no en todos los casos se puede considerar al afiliado la parte débil, pues aquel puede realizar actividades orientadas a instruirse y resolver sus dudas.
Y que es inaceptable que el demandante, después de haber transcurrido más de veinte años de su afiliación al RAIS, solicite la ineficacia de este acto, máxime cuando tuvo la posibilidad de retornar el régimen de prima media conforme al Decreto 3800 de 2003 y la Circular n.º 1 de 2004. X. CONSIDERACIONES No se discute en sede casacional que: (i) el actor nació el 16 de marzo de 1959;
(ii) cotizó al Instituto de los Seguros Sociales entre el 9 de noviembre de 1981 y el 25 de agosto de 1994; (iii) el 26 de agosto de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A., y (iv) el 23 de diciembre de 1997 se afilió a la AFP Porvenir S.A. Claro lo anterior, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que: (i) debía analizarse el caso por vía de los vicios del consentimiento, pese a que las consecuencias del incumplimiento del deber de información está regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios;
(ii) la simple suscripción del formulario de afiliación surte los efectos del traslado de régimen pensional Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 16 y; (iii) los demás elementos de juicio acreditan el deber de información por parte de la AFP demandada. Pues bien, es menester recordar que la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).
Asimismo, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –26 de agosto de 1994-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97, numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 17 2003-, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.
En ese sentido, contrario a lo que sugieren las opositoras, cuando ocurrió el traslado inicial del accionante el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, pues desde la creación del sistema el legislador previó en el precitado precepto 13 de la Ley 100 de 1993 el derecho de toda persona a eligir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo cual no puede desconocerse, atentarse o impedirse en cualquier forma, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 ibidem y que la afiliación quede sin efecto, esto es, que se produzca su ineficacia, lo que ocurre justamente cuando la AFP omite su deber de información, tal y como lo ha señalado la Corte (CSJ SL4360-2019).
Conforme lo anterior, es evidente que el ad quem cometió un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, también desconoció que el juicio valorativo respecto al cumplimiento del deber de información no se Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 18 agota con la sola firma del formulario de afiliación. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL 2877-2020).
Ahora, en cuanto a la tercera problemática planteada, el censor controvierte que el Tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho al valorar la demanda y, por esa vía, «derivó una inexistente confesión», pues si bien indicó que recibió información, también aclaró que fue «incipiente, no clara y si se quiere nada veraz», circunstancia que a su juicio se corrobora con los testimonios practicados.
Pues bien, la Sala advierte que el Tribunal no desconoció esa aclaración que hizo el actor, e incluso tuvo presente que los testigos indicaron que la AFP les mencionó los beneficios de ese régimen, como la posibilidad de pensionarse a cualquier edad, la rentabilidad de sus aportes, que la pensión sería mayor en el RAIS y que el ISS «se iba a acabar»; lo que ocurre es que para el ad quem bastaba la prueba de que hubo asesoría, simple y llana, esto es, que el actor recibió alguna información, sin detenerse en si la misma fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 19 ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.
En el anterior contexto y de acuerdo a la orientación jurídica expuesta, el Tribunal cometió efectivamente la transgresión legal que le endilga la censura, pues la referida desatención le impidió advertir lo evidente, esto es, que los enunciados fácticos antes referidos eran plenamente indicativos de que la administradora de pensiones acudió a argumentos poco objetivos para captar la afiliación del actor, al punto que refirió la extinción del ISS para ubicar en un escenario de opción única la afiliación al fondo privado.
Por lo tanto, no era dable concluir que la AFP correspondió a su deber de asesoría e información suficiente para con el actor, por el simple hecho de que aquella indicara algunos beneficios del modelo pensional de ahorro individual, sin hacer una comparación con los beneficios o ventajas que podría obtener en prima media, o por lo menos defender su existencia como régimen vigente y constitucional en la época del traslado.
Y en esa medida, el ad quem se equivocó al atribuirle una confesión al accionante, pues desconoció que esta solo se genera cuando sus dichos le producen consecuencias adversas o que favorecen a la contraparte -artículo 191 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del 145 del Estatuto Procesal Laboral-, lo cual no ocurrió en este asunto pues, se insiste, el deponente siempre indicó que la información que recibió no Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 20 fue suficiente, por lo que se configura el error fáctico evidente en prueba calificada.
Y al analizar las pruebas no aptas en casación, tal y como puede anticiparse, en efecto no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que Fernando Lucchini Peña y César Augusto Roa Lemus coinciden en señalar que el traslado de régimen del demandante ocurrió en el marco de una charla colectiva organizada en la que solo les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual y que el Seguro Social «estaba por acabarse».
Por último, la Corte no pasa inadvertido que el Tribunal concluyó que el actor se trasladó entre administradoras del régimen de ahorro individual y no retornó a prima media en los términos legales previstos para ello, lo que a su juicio corrobora la voluntad de aquel en torno a permanecer en el régimen de ahorro, pensamiento que Porvenir S.A. respalda en la oposición y que la censura, sin duda, critica al señalar que la suscripción de un formulario y como tal la afiliación misma no supone el cumplimiento del deber de información. Pues bien, la postura del Tribunal es contraria a la que ha adoctrinado la Corte en su jurisprudencia, que sobre este punto tiene un carácter consolidado y reiterado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021).
En estas providencias se ha señalado claramente que una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 21 afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema. Así lo expuso la Sala en la primera decisión citada: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.
Se reitera que el estudio de la acción de ineficacia se centra en el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial que realizó la persona afiliada, y este desacato es lo que genera por sí mismo la ineficacia en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Así, como consecuencia directa, es evidente que afecta la validez de los actos jurídicos subsiguientes, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados.
Y ello es así pues, como lo ha explicado con profusión la jurisprudencia de la Sala, la declaratoria de ineficacia trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021, entre muchas otras).
Lo anterior, salvo que la persona tenga la calidad de pensionada, pues en este evento la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el régimen de prima media, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021). Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin embargo, esta es una precisa excepción -no aplicable al caso concreto- que procura salvaguardar situaciones pensionales consolidadas y evitar serios traumatismos en la gestión e intervención de terceros en el sistema pensional que incluso podrían afectar gravemente la situación pensional de la persona afiliada; de ahí que la persona tenga la posibilidad de solicitar los perjuicios que eventualmente le hubiese causado ese acto de traslado sin cumplimiento del deber de información a cargo de la AFP, siempre que se demuestren debidamente.
Es decir que, aún en estos casos, la transgresión de la ley por parte de las entidades administradoras puede generar consecuencias jurídicas. Ahora, debe aclararse que si bien la Corte ha considerado que ciertos actos como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros, pueden relacionarse con una señal nítida acerca del deseo de la persona de realizar una afiliación o bien desafiliarse del régimen o ente anterior (CSJ SL413-2018), y desde luego de permanecer en el fondo de su elección, esto es pertinente en un contexto fáctico en el que existan dudas razonables sobre esa intención de afiliación o desafiliación o se discute la materialización del acto jurídico.
Este último escenario no es el que caracterizó a este asunto ni el que generalmente se discute en las acciones de ineficacia. De hecho, puede afirmarse con toda contundencia que el traslado de la persona del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad muestra, por regla Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 23 general, un interés expreso -y no tácito- de pertenecer al último y proyectar ahí sus expectativas pensionales.
Sin embargo, ni esa afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan que la persona estaba debidamente informada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos. En otros términos, no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador.
Antes bien, en el marco jurídico que gobierna a estos asuntos, atrás explicado, si se acredita que la AFP no cumplió con su deber de información, en realidad indicaría que aún con el prolongado paso del tiempo y pese a los diferentes traslados entre fondos privados de pensiones, la persona no pudo acceder a su derecho básico a obtener una información suficiente sobre tan vital elección, aspecto que profundiza el desacato a este deber por parte de los fondos privados y, en consecuencia, la ineficacia del traslado.
Por lo tanto, la mera decisión de escoger entre una y otra administradora en el régimen de ahorro individual, así como trasladarse entre entes pensionales de este esquema, no reemplaza o suple la omisión de la entidad administradora Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 24 en el cumplimiento de su deber de información a los afiliados que pretende captar; tampoco es indicativo de que cumplió ese deber ni presume que la persona afiliada está informada debidamente en los términos legales, y menos aún morigera los efectos que ello genera en la eficacia del acto jurídico de traslado; esto, desde luego, cuando dicho desacato se acredita debidamente en el proceso, conforme se explicó. El anterior criterio es el precedente vigente y en rigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y corrige cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en las sentencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021 y CSJ SL2753-2021.
Conforme lo anterior, el Tribunal cometió los desatinos que le endilga la censura. Por tanto, se casará la sentencia impugnada. Sin costas. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para a resolver el recurso de apelación que presentaron las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A., tenía el deber inexcusable de brindar al afiliado Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 25 información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, carga que le correspondía (CSJ SL1452- 2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021) y no demostró en este proceso.
Y si bien el demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, se insiste, tal circunstancia no convalida por sí misma el traslado de régimen. Ahora, pese a que el a quo acertó al arribar a tales conclusiones, se equivocó al declarar la «nulidad» de la afiliación, pues como se expuso en casación el efecto jurídico de la falta del deber de información es la ineficacia del traslado.
Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021).
De ahí que la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A. está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 26 administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).
En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4360-2019).
En los anteriores términos, se modificará el fallo del a quo en el sentido que se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante a la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A., y se condenará a esta a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.
Las costas en las instancias estarán a cargo de la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A. Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 27 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de julio de 2018, en el proceso que SERGIO RAMÓN SERRANO TRUJILLO interpuso contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: Modificar la sentencia que el Juez Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 26 de junio de 2018, en el sentido de declarar la ineficacia de la afiliación de SERGIO RAMÓN SERRANO TRUJILLO a la AFP Colpatria, hoy Porvenir S.A., que efectuó a partir del 26 de agosto de 1994, por los motivos expuestos. En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: condenar a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 28 COLPENSIONES, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.
En lo demás se confirma la decisión del a quo.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 83576 SCLAJPT-10 V.00 29 SALVO VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 83576 Acta 38 Referencia: Demanda promovida por SERGIO RAMÓN SERRANO TRUJILLO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 83576 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.
Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 83576 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.
Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.
Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.
Rad. 83576 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.
En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la Rad. 83576 Aclaración de Voto 5 historia laboral del afiliado.
Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados».
No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y Rad. 83576 Aclaración de Voto 6 agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.
En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.