CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5683-2021 Radicación n.° 54057 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Corte profiere fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que REINALDO LIZARAZO MURILLO promueve contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se condenara al fondo demandado «a efectuar el reconocimiento, inclusión en nómina y pago de la Pensión por Vejez (…) y en forma compartida» con el ISS, así como el retroactivo, la indexación, los intereses moratorios y las costas procesales. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 2 Mediante fallo del 29 de noviembre de 2010, la Jueza Once Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.° 427 a 442):

PRIMERO: DECLARAR que el señor REINALDO LIZARAZO MURILLO cumple con los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de vejez.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN de toda acreencia económica, mesadas pensionales e intereses moratorios que se derive del reconocimiento de la pensión y que se haya causado con anterioridad al 5 de mayo de 2000, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones denominadas INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN RECLAMADA, FALTA DE CAUSA Y TITULO (sic) y BUENA FE propuestas por esta entidad.

CUARTO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a reconocer la pensión al señor REINALDO LIZARAZO MURILLO, indexando la primera mesada pensional al 10 de diciembre de 1997 conforme a la fórmula señala[da] en la parte motiva de esta providencia, junto con sus reajustes legales anuales pagando las mesadas pensionales a partir del 5 de mayo de 2000, la cual no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

QUINTO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, a pagar al señor REINALDO LIZARAZO MURILLO, los intereses moratorios causados a partir del 7 de noviembre de 2003, sobre las mesadas causada[s] a partir del 5 de mayo de 2000 y hasta cuando se efectúe el pago de las mismas.

SEXTO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como se indicó en la parte motiva de este proveído.

SÉPTIMO: Como consecuencia de ello, ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sobre cualquier condena. Aún así se le ordena efectuar el pago de la cuota parte de los tiempos cotizados de manera oportuna al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

OCTAVO: CONDENAR al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a favor del demandante en costas que se liquidarán por secretaría.

NOVENO: Sin costas en esta instancia con relación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 3 Para adoptar esta decisión, el a quo consideró que el accionante prestó sus servicios durante 20 años, 4 meses y 3 días, de los cuales 18 años, 6 meses y 12 días corresponden a tiempo público y 1 año, 9 meses y 21 días al sector privado.

Así, señaló que aquel no cumplió los requisitos establecidos en ninguna de las normativas del régimen de transición para el reconocimiento del derecho pensional, pero sí los exigidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por apelación del Fondo convocado a juicio, mediante fallo de 31 de agosto de 2011, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado y lo absolvió de todas las pretensiones de la demanda (f.° 22 a 30, cuaderno del Tribunal).

Al decidir el recurso de casación que interpuso el actor, mediante sentencia CSJ SL2665-2020 de 17 de junio de 2020, la Corporación casó la precitada decisión. Al respecto, precisó que el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 es la norma aplicable al asunto, pues en casación no se discutió que el actor prestó servicios al Ministerio de Defensa Nacional, al DAS y a Ferrocarriles Nacionales de Colombia y se afilió y cotizó al Instituto de Seguros Sociales, todo con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993.

Así, la Corte reiteró su jurisprudencia en el sentido de que aquella disposición permite la sumatoria de tiempos de servicios públicos con los efectivamente cotizados al ISS, hoy Colpensiones, independientemente que los primeros hayan sido objeto o no Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 4 de aportes a entidades de previsión o de seguridad social, pues esta circunstancia no puede truncar el derecho pensional (CSJ SL4457-2014, CSJ SL5201-2018, CSJ SL5599-2019 y CSJ SL5113-2019).

Para mejor proveer, en razón a que no obra en el expediente prueba de los salarios que devengó el demandante durante toda su vida laboral, la Corporación dispuso oficiar al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al Ministerio de Defensa Nacional y a la UGGP, entidad que asumió las obligaciones pensionales de CAJANAL, a la cual estuvo vinculado el actor cuando prestó servicios al extinto DAS, a fin de que en el término perentorio de 8 días remitieran la historia laboral o el certificado de los salarios que devengó el demandante durante todo el periodo en el que les prestó sus servicios.

Ante el silencio de las accionadas, la Corte reiteró el requerimiento al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, al Ministerio de Defensa y a la UGPP, mediante auto CSJ AL3538-2020 de 14 de octubre de 2020 y les otorgó diez (10) días contados a partir del recibo del oficio respectivo, para que remitieran lo solicitado, so pena de las sanciones conforme al numeral 3.º del artículo 44 del Código General del Proceso (PDF n.º 20, cuaderno de la Corte).

Mediante correo electrónico de 26 de enero de 2021, la UGPP informó que trasladó la solicitud al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Dirección Nacional de Inteligencia Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 5 para que suministrara la información requerida (PDF n.º 26 y 27, cuaderno de la Corte). Con posterioridad, el 18 de febrero de 2021 el Ministerio de Defensa allegó memorial, mediante el cual informó que remitió el requerimiento al Grupo de Archivo General de esa cartera (PDF n.º 29, 29.1 y 29.2, cuaderno de la Corte) Días después, el 25 de febrero de 2021, el Ministerio de Defensa envió escrito en el que manifestó que «verificados nuestros aplicativos y sistemas», no se advirtió antecedente alguno respecto del accionante y reiteró el envío de la solicitud al Grupo de Archivo General (PDF n.º 30 y 31, cuaderno de la Corte).

El mismo Ministerio, a través de Oficio que allegó el 4 de marzo de 2021 manifestó que remitió por competencia la solicitud de esta Corporación al Grupo de Archivo General y presentó las constancias respectivas (PDF n.º 31.1 y 32, cuaderno de la Corte). El 23 de marzo y el 8 de abril de 2021 esa cartera envió sendos correos con idéntica información (PDF n.º 32.1, 33 y 34, cuaderno de la Corte) El 1.º de julio de 2021, el Grupo de Archivo y Gestión Documental del Archivo General de La Nación allegó escrito junto con certificación electrónica de tiempos laborados, con salario y factores salariales -CETIL- que devengó entre los años 1968 y 1974 en el Departamento Administrativo de Seguridad Nacional (PDF n.º 35, 35.1 y 36, cuaderno de la Corte).

Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 6 De la documental que se allegó, se corrió traslado a las partes y en el término que se concedió no se recibió escrito alguno, como consta en el informe secretarial de 12 de agosto de 2021 (PDF n.º 38, cuaderno de la Corte). De modo que efectuada por la Corte la actividad necesaria para recaudar la prueba respecto de los salarios que devengó el accionante, se debe proferir la decisión de instancia con los elementos de convicción que se lograron recaudar.

II. CONSIDERACIONES En sede de instancia no se discute que: (i) el actor nació el 10 de diciembre de 1937 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 1997; (ii) es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) prestó servicios al Ministerio de Defensa Nacional desde el 1.° de julio de 1965 hasta el 16 de abril de 1968, para el DAS desde el 16 de abril de 1968 hasta el 18 de septiembre de 1974 y a Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 16 de noviembre de 1977 hasta el 15 de marzo de 1987;

(iv) cuando prestó servicios en el Ministerio de Defensa Nacional no aportó a ente o caja de previsión social (f.º 14), en el DAS cotizó a Cajanal (f.º 16) y en Ferrocarriles Nacionales de Colombia contribuyó a la Caja o fondo de esa entidad, que luego la asumió el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (f.º 11); (v) también laboró para la compañía Burns de Colombia desde el 17 de diciembre de 1974 hasta Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 7 el 7 de octubre de 1976 (f.º 18), periodo en el que cotizó al ISS (f.º 377 al 380).

Esta información se constata además con el Registro Civil de Nacimiento del actor (f.º 8); certificaciones de periodos de vinculación laboral para Bonos Pensionales y Pensiones que expidieron el Ministerio de Defensa Nacional, en el que consta que prestó servicios del 1.º de julio de 1965 al 16 de abril de 1968 en el cargo de Teniente de Corbeta (f.º 14 a 15 y reverso); el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que reporta tiempo de servicios entre el «16 de marzo de 1968» y el 18 de septiembre de 1974, en el cargo de jefe de oficina I-21 (f.º 16 y 17); el Ministerio de la Protección Social – Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en relación con el tiempo de servicios que prestó a Ferrocarriles Nacionales de Colombia entre el 16 de noviembre de 1977 y el 15 de marzo de 1987, en el cargo de jefe del Departamento Financiero (f.º 10 a 11), respectivamente.

Asimismo, el reporte de semanas del Instituto de Seguros Sociales, en el que registra novedad de ingreso el 17 de diciembre de 1974 y retiro el 18 de octubre de 1976 y cotizó con la empresa de Seguridad Burns de Colombia (f.º 367 a 380). Pues bien, la Corte procede a resolver la apelación del fondo accionado y surtir el grado jurisdiccional de consulta en su favor, en tanto tal como se ha indicado por la Sala, pese a que los citados fondos de pasivos pensionales han sido creados como establecimientos públicos, a su vez son entidades sui generis con carácter especial, en el que la persona jurídica obligada es La Nación. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 8 Al respecto, se destaca que si bien el citado criterio se definió en la jurisprudencia para el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (CSJ SL, 19 oct. 1999, rad. 12158 y se reiteró en las decisiones CSJ SL, 10 feb. 2002, rad. 17288 y CSJ SL, 19 mar. 2003, rad. 19535), las mismas razones esgrimidas para la citada entidad se pueden extender mutatis mutandis al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles de Colombia.

Estos son los términos textuales de la sentencia SL, 19 oct. 1999, rad. 12158, en los apartes pertinentes: Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan aun al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de sus funciones se le ordena ‘ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación y del Fondo’.

Esas prerrogativas concedidas al Fondo de Pasivo Social de Puertos de Colombia no pueden confundirse con aquellas que de manera general y para todas las entidades públicas establece el artículo 43 del Decreto Ley 3130 de 1968, porque, como se desprende de la misma normatividad, tales prerrogativas son de carácter administrativo. Esto significa que el Tribunal no se equivocó al conocer del grado de jurisdicción denominado ‘consulta’, porque siendo parcialmente adversa la sentencia de primera instancia al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, el pago de la obligación estaría a cargo de la Nación, que para efectos de la Ley 1ª de 1991 y el Decreto Ley 36 de 1992, es la única deudora como responsable de las obligaciones asumidas por la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia, y quien, además, se vería afectada en sus intereses por la sentencia condenatoria en su contra.

Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 9 Ello al tenor de lo dispuesto en los artículos 7.º de la Ley 21 de 1988; literal a) del artículo 2.º, literal k) del artículo 3.º y artículo 17 del Decreto 1591 de 1989. En efecto, de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 21 de 1988, La Nación asumió el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza y de sentencias condenatorias laborales ejecutoriadas a cargo de la Empresa Ferrocarriles Naciones de Colombia y se dispuso la creación de un fondo para el efecto, lo que se hizo a través del Decreto 1591 de 1989.

Claro lo anterior, la accionada como fundamento de la apelación aduce que el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es la norma que rige la situación pensional del demandante, puesto que la última cotización la realizó en el año 1987 y tampoco laboró después de esa fecha. En ese orden, afirma que efectuar una aplicación retroactiva de ese precepto trasgrede el principio de seguridad jurídica.

Al respecto, como se precisó con ocasión del recurso de casación, la disposición legal que rige la situación pensional del actor, dado que es beneficiario del régimen de transición, es el artículo 1.º de la Ley 71 de 1988, que permite, en el entendido que le ha dado la jurisprudencia, la sumatoria de tiempos de servicios prestados en el sector público sin cotizaciones al ISS o a una caja de previsión, con los aportes sufragados en aquella administradora de pensiones.

Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 10 En ese orden, aunque en realidad la Jueza a quo no aplicó dicho artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sino este último precepto en su versión original, en todo caso se equivocó al acudir a esta disposición. Sin embargo, esto no conduce a la absolución de la demandada, toda vez que el accionante consolidó el derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.º de la Ley 71 de 1998, que se reitera, es la norma aplicable en este asunto.

En efecto, es claro que el accionante acumula más de 20 años de servicios, pues en toda la vida laboral hasta el 15 de marzo de 1987, entre tiempos de servicio al sector público y los aportes al ISS, registra 1058 semanas que equivalen a 20 años, 6 meses y 26 días, y cumplió 60 años de edad el 10 de diciembre de 1997. Por tanto, tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes contemplada en la anterior disposición jurídica desde dicha data, como se explica en el siguiente cuadro: Para efectos de calcular la prestación, debe precisarse que el ingreso base de liquidación se regula por el inciso 3.º SEXO = HOMBRE FECHA DE NACIMIENTO = 10/12/1937 ENTRADA EN VIGENCIA DE LEY 100 DE 1993 = 1/04/1994 EDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LEY 100 DE 1993 = 56,31 FECHA DE RETIRO LABORAL = 15/03/1987 TOTAL SEMANAS EN TODA LA VIDA = 1.058,00 EDAD DE PENSIÓN DE LEY 71 DE 1988 = 60 FECHA EN QUE CUMPLIÓ LA EDAD DE PENSIÓN = 10/12/1997 FECHA EN QUE CUMPLIÓ 1.028 SEMANAS = 17/08/1986 FECHA EN QUE ADQUIERE DERECHO (EDAD Y SEMANAS) = 10/12/1997 TIEMPO QUE LE FALTABA (EN DÍAS) = 1.330 Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 11 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al accionante al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, esto es 1.º de abril de 1994, le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho, pues lo causó el 10 de diciembre de 1997.

De conformidad con esa disposición, a los beneficiarios del régimen de transición que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 les hiciera falta menos de 10 años para adquirir el derecho, el IBL se calcula con «el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precio al consumidor, según certificación que expida el DANE».

Asimismo, se indica que pese a los requerimientos que efectuó la Corte para recaudar la prueba relativa a los salarios que devengó el accionante en toda la vida laboral, no se logró tal cometido. Por ese motivo, se acogió la primera opción del precepto en cita, es decir, calcular el IBL con el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho.

Y en cuanto a los vacíos de información respecto del salario que el actor devengó en la empresa de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se cubrieron aplicando a los datos salariales conocidos, el incremento que para el periodo relevante dispuso el Gobierno Nacional para los servidores públicos que no tenían un incremento especial, y que fueron los previstos en el Decreto Ley 69 de 12 de enero de 1983, Decreto 157 de 26 de enero de 1984 y Decreto Ley 62 de 10 Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 12 de enero de 1986; y que en el cuadro explicativo que se indica a continuación, se resaltan en negrilla.

Como la regla de cálculo del IBL que trae el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 en cita contiene la forma de su actualización, no es procedente la indexación de la primera mesada con la fórmula que precisó la a quo, propia de los casos en que la pensión se calcula con el promedio salarial del último año, por lo que en ese aspecto se revocará tal disposición de la sentencia de primer grado.

Sobre el particular, la Sala desde la sentencia CSJ SL7061-2016, reiterada en las providencias CSJ SL3761- 2018, CSJ SL2588-2019, CSJ SL3113-2019 y CSJ SL3738- 2019, precisó que pese a que el beneficiario del régimen de transición no cotice ni devengue salario en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para calcular el IBL se debe dar aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 según el caso, pues esos preceptos «no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto».

Precisamente, en el fallo que estableció tal criterio en este punto -CSJ SL7061-2016-, la Corte indicó que el mismo se ajusta realmente a lo dispuesto por el legislador y lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia CC- 258-2013. En dicha oportunidad, la Corporación explicó: 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 13 pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 14 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Ahora, para calcular el IBL por el tiempo que hiciere falta conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los casos en que en ese lapso no se efectuaron cotizaciones como aquí ocurre, se toma ese hito temporal y se cuenta a partir de la última cotización o salario devengado hacia atrás hasta cubrir ese periodo. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL2878-2018 indicó: Así pues, desde la sentencia CSJ SL 29 nov. 2001, rad. 15921, esta Corporación ha sostenido de manera uniforme que: …en casos en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 15 actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese mismo criterio ha sido reiterado en diferentes decisiones como las CSJ SL, 9 jun. 2009, rad. 30300, CSJ SL, 9 jun. 2009, rad. 36371, CSJ SL, 25 sep. 2012, rad. 44023, CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43663 y CSJ SL4585-2014, entre muchas otras.

Así, realizadas las operaciones de rigor, la Sala obtiene un ingreso base de liquidación de $861.744,49, monto al que debe aplicársele una tasa de reemplazo del 75%, lo que arroja una mesada inicial para el 10 de diciembre de 1997 por valor de $646.308,37, conforme se explica en el siguiente cuadro: FECHAS N° DE N° DE SALARIO SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS SEMANAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 15/07/1983 31/07/1983 17 2,43 $ 39.875,70 $ 745.563,26 $ 9.529,76 01/08/1983 31/08/1983 31 4,43 $ 39.875,70 $ 745.563,26 $ 17.377,79 01/09/1983 30/09/1983 30 4,29 $ 39.875,70 $ 745.563,26 $ 16.817,22 01/10/1983 31/10/1983 31 4,43 $ 39.875,70 $ 745.563,26 $ 17.377,79 01/11/1983 30/11/1983 30 4,29 $ 39.875,70 $ 745.563,26 $ 16.817,22 01/12/1983 31/12/1983 31 4,43 $ 39.875,70 $ 745.563,26 $ 17.377,79 01/01/1984 31/01/1984 31 4,43 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.615,43 01/02/1984 29/02/1984 29 4,14 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 16.478,95 01/03/1984 31/03/1984 31 4,43 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.615,43 01/04/1984 30/04/1984 30 4,29 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.047,19 01/05/1984 31/05/1984 31 4,43 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.615,43 01/06/1984 30/06/1984 30 4,29 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.047,19 01/07/1984 31/07/1984 31 4,43 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.615,43 01/08/1984 31/08/1984 31 4,43 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.615,43 01/09/1984 30/09/1984 30 4,29 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.047,19 01/10/1984 31/10/1984 31 4,43 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.615,43 01/11/1984 30/11/1984 30 4,29 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.047,19 01/12/1984 31/12/1984 31 4,43 $ 47.252,70 $ 755.758,62 $ 17.615,43 01/01/1985 31/01/1985 31 4,43 $ 66.393,00 $ 899.354,16 $ 20.962,39 01/02/1985 28/02/1985 28 4,00 $ 66.393,00 $ 899.354,16 $ 18.933,77 01/03/1985 31/03/1985 31 4,43 $ 66.393,00 $ 899.354,16 $ 20.962,39 01/04/1985 30/04/1985 30 4,29 $ 66.393,00 $ 899.354,16 $ 20.286,18 01/05/1985 31/05/1985 28 4,00 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 20.259,28 01/06/1985 30/06/1985 30 4,29 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 21.706,37 01/07/1985 31/07/1985 31 4,43 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 22.429,91 01/08/1985 31/08/1985 31 4,43 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 22.429,91 01/09/1985 30/09/1985 30 4,29 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 21.706,37 Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 16 01/10/1985 31/10/1985 31 4,43 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 22.429,91 01/11/1985 30/11/1985 30 4,29 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 21.706,37 01/12/1985 31/12/1985 31 4,43 $ 71.041,00 $ 962.315,59 $ 22.429,91 01/01/1986 31/01/1986 24 3,43 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 17.301,42 01/02/1986 28/02/1986 28 4,00 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 20.184,99 01/03/1986 31/03/1986 31 4,43 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 22.347,67 01/04/1986 30/04/1986 30 4,29 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 21.626,78 01/05/1986 31/05/1986 31 4,43 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 22.347,67 01/06/1986 30/06/1986 30 4,29 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 21.626,78 01/07/1986 31/07/1986 31 4,43 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 22.347,67 01/08/1986 31/08/1986 31 4,43 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 22.347,67 01/09/1986 30/09/1986 30 4,29 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 21.626,78 01/10/1986 31/10/1986 31 4,43 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 22.347,67 01/11/1986 30/11/1986 30 4,29 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 21.626,78 01/12/1986 31/12/1986 31 4,43 $ 86.670,02 $ 958.787,10 $ 22.347,67 01/01/1987 31/01/1987 31 4,43 $ 86.671,00 $ 793.487,95 $ 18.494,83 01/02/1987 28/02/1987 28 4,00 $ 86.671,00 $ 793.487,95 $ 16.705,01 01/03/1987 15/03/1987 15 2,14 $ 86.671,00 $ 793.487,95 $ 8.949,11 TOTAL 1.330 190,00 $ 861.744,49 Ahora, en relación con el retroactivo pensional adeudado es preciso señalar que el a quo declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 5 de mayo de 2000.

Esto, al considerar que el actor presentó reclamación ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia el 5 de mayo de 2003 y la entidad la resolvió mediante las Resoluciones n.º 2240 de 11 de noviembre de 2003 inicialmente, y 166 de 2 de febrero de 2004 al decidir el recurso de reposición (f.º 20 a 24 y reverso, cuaderno 1).

Asimismo, estimó que el accionante adelantó reclamación ante Colpensiones en procura de su derecho el 26 de febrero INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN = 861.744,49$ FECHA DE PENSIÓN = 10/12/1997 PORCENTAJE DE PENSIÓN = 75% VALOR DE LA PRIMERA MESADA = 646.308,37$ Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 17 de 2004, entidad que negó el reconocimiento pensional a través de «Resolución n.º 0009 de 2005» (f.º 25, cuaderno 1) y las Resoluciones n.º 4598 de 14 de mayo de 2007 (f.º 44 y 45, cuaderno 1) y 1350 de 29 de junio de 2007 (f.º 42 y 43, cuaderno 1) al resolver los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

También que el interesado reiteró su solicitud ante el citado fondo el 29 de junio de 2007 (f.º 39, cuaderno 1) y, por último, presentó la demanda el 16 de enero de 2009 (f.º 66, cuaderno 1). Al respecto, nótese que el a quo computó los términos de prescripción, su interrupción y suspensión de manera conjunta en relación con las codemandadas, pese a que el actor presentó reclamaciones autónomas a cada una de ellas y corresponden a dos personas jurídicas independientes que el actor consideró como posibles acreedoras de su derecho pensional, lo que a juicio de la Sala es desacertado.

Claro lo anterior, advierte la Corte que obran en el expediente las siguientes reclamaciones que adelantó el accionante en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia: - Reclamación de pensión de jubilación -Ley 33 de 1985- de 3 de mayo de 2002 (f.º 123 y 124, cuaderno 1), que la entidad negó a través de Resolución n.º 1429 de 3 de julio de 2002 (f.º 134 a 137, cuaderno 1) y confirmó al resolver el recurso de reposición que interpuso el actor (f.º 139 a 141, cuaderno 1) a través de Resolución n.º 1636 de 8 de agosto de 2002 (f.º 142 a 143 y reverso, cuaderno 1).

Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 18 - Petición para reconocimiento de pensión de jubilación por aportes -Ley 71 de 1988- de 5 de mayo de 2003 (f.º 146 a 149, cuaderno 1), que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia negó mediante Resolución n.º 2240 de 11 de noviembre de 2003 (f.º 188 a 191, cuaderno 1) y ratificó en la Resolución n.º 166 de 2 de septiembre de 2004 (f.º 205 a 206 y reverso, cuaderno 1) al resolver la reposición que interpuso el actor (f.º 203 y 204, cuaderno 1). -Comunicaciones en las que reiteró su solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por aportes -Ley 71 de 1988- radicadas el 30 de agosto de 2006, el 16 y 20 de febrero de 2007 y el 29 de junio siguiente (f.º 146 a 149, 247 a 250, 273 a 275 cuaderno 1), que la entidad respondió a través de Oficios n.º DPE6730 de 10 de octubre de 2006;

DPE1671, DPE0168 y DPE4188 de 22 de marzo, 13 de abril y 17 de julio de 2007 respectivamente (f.º 150 a 153; 265 y 266, y 267 a 272 cuaderno 1), en los que se atuvo a lo que expuso en las anteriores respuestas a sus reclamaciones. - Demanda ordinaria judicial que radicó el 16 de enero de 2009 (f.º 66, cuaderno 1). En el anterior contexto, advierte la Sala que el actor presentó diversas reclamaciones extrajudiciales ante el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión por aportes, de las cuales con miras a computar el término de prescripción con base en la fecha de presentación Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 19 de la demanda -16 de enero de 2009- se destacan dos: (i) la solicitud del 5 de mayo de 2003 y (ii) la de 30 agosto de 2006.

Ahora, conforme al artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo se observa que, si bien el actor con la primera reclamación interrumpió la prescripción -5 de mayo de 2003-, al momento de presentar la demanda se había superado de forma evidente el término trienal establecido en el artículo 151 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para demandar.

Sin embargo, en atención al carácter imprescriptible del derecho en controversia la segunda petición -30 de agosto de 2006- interrumpió nuevamente la prescripción y como la acción judicial se incoó el 16 de enero de 2009, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2003 están afectadas por dicho fenómeno extintivo.

No obstante, el mes de agosto debe sufragarse completo, teniendo en cuenta que las mesadas se pagan por mensualidades vencidas (CSJ SL1011-2021). Por tanto, se declarará la prescripción de lo causado con anterioridad al 30 de agosto de 2003 y se modificará la decisión del a quo que la declaró probada con relación a las mesadas causadas con anterioridad al 5 de mayo de 2000.

Asimismo, en atención a que la prestación pensional se adquirió antes del Acto Legislativo 01 de 2005, el demandante tiene derecho a 14 mesadas anuales. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 20 Por tanto, por concepto de retroactivo pensional causado entre el 1.º de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2021, la entidad demandada adeuda al actor la suma de $473.565.097,44, sin perjuicio de lo que se cause hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Lo anterior se explica en el siguiente cuadro: En cuanto a los intereses moratorios, se destaca que para la fecha en que se presentó la demanda no se había adoptado el actual criterio respecto a la posibilidad de sumar tiempos de servicio cotizados al ISS o a una caja de previsión con los tiempos públicos no cotizados para acceder a la pensión prevista en la Ley 71 de 1988 (CSJ SL2572-2021).

No obstante, debido a que la suma adeudada sufrió un deterioro VALOR No. DE TOTAL TOTAL DESDE HASTA MESADA PAGOS MESADAS AL 31/07/2021 INDEXACIÓN AL 31/07/2021 10/12/1997 31/12/1997 646.308,37$ PRESCRIPCIÓN 01/01/1998 31/12/1998 $ 760.575,68 PRESCRIPCIÓN 01/01/1999 31/12/1999 $ 887.591,82 PRESCRIPCIÓN 01/01/2000 31/12/2000 $ 969.516,55 PRESCRIPCIÓN 01/01/2001 31/12/2001 $ 1.054.349,25 PRESCRIPCIÓN 01/01/2002 31/12/2002 $ 1.135.006,96 PRESCRIPCIÓN 01/01/2003 31/07/2003 $ 1.214.343,95 PRESCRIPCIÓN 01/08/2003 31/12/2003 $ 1.214.343,95 6 $ 7.286.063,71 $ 7.793.958,99 01/01/2004 31/12/2004 $ 1.293.154,87 14 $ 18.104.168,24 17.654.319,06$ 01/01/2005 31/12/2005 $ 1.364.278,39 14 $ 19.099.897,49 $ 16.823.241,73 01/01/2006 31/12/2006 $ 1.430.445,89 14 $ 20.026.242,52 $ 16.091.241,03 01/01/2007 31/12/2007 $ 1.494.529,87 14 $ 20.923.418,18 $ 14.816.041,06 01/01/2008 31/12/2008 $ 1.579.568,62 14 $ 22.113.960,68 $ 13.174.032,64 01/01/2009 31/12/2009 $ 1.700.721,53 14 $ 23.810.101,46 $ 12.706.192,52 01/01/2010 31/12/2010 $ 1.734.735,96 14 $ 24.286.303,49 $ 12.112.635,03 01/01/2011 31/12/2011 $ 1.789.727,09 14 $ 25.056.179,31 $ 11.253.507,46 01/01/2012 31/12/2012 $ 1.856.483,91 14 $ 25.990.774,80 $ 10.532.659,36 01/01/2013 31/12/2013 $ 1.901.782,12 14 $ 26.624.949,71 $ 10.048.449,80 01/01/2014 31/12/2014 $ 1.938.676,70 14 $ 27.141.473,73 $ 9.174.931,05 01/01/2015 31/12/2015 $ 2.009.632,26 14 $ 28.134.851,67 $ 7.700.246,50 01/01/2016 31/12/2016 $ 2.145.684,37 14 $ 30.039.581,13 $ 5.560.065,24 01/01/2017 31/12/2017 $ 2.269.061,22 14 $ 31.766.857,04 $ 4.332.746,85 01/01/2018 31/12/2018 $ 2.361.865,82 14 $ 33.066.121,50 $ 3.332.476,11 01/01/2019 31/12/2019 $ 2.436.973,15 14 $ 34.117.624,16 $ 2.158.122,95 01/01/2020 31/12/2020 $ 2.529.578,13 14 $ 35.414.093,88 $ 1.341.734,39 01/01/2021 31/07/2021 $ 2.570.304,34 8 $ 20.562.434,74 $ 245.607,75 TOTAL 473.565.097,44$ 176.852.209,52$ FECHAS Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 21 económico por el transcurso del tiempo, se reconocerá la indexación respecto de la misma.

Por ese concepto se reconocerá la suma de $176.852.209,52, sin perjuicio del valor que se cause hasta el momento del pago. A su vez, en virtud de lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994, la entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la entidad promotora de salud a la cual esté afiliado el accionante.

Referente a las costas, es oportuno destacar que el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al trámite laboral por autorización normativa del artículo 145 del Estatuto Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, consagra esta carga o imposición a la parte vencida en el juicio, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

En esa perspectiva, las costas de la alzada son a cargo de la demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y en favor del actor. Por último, debido a que La Nación-Ministerio de Defensa Nacional, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la UGPP no informaron los salarios que devengó el accionante pese a los requerimientos que se les hicieron, para efectos de determinar la procedencia o no Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 22 de la multa prevista en el numeral 3.º del artículo 44 del Código General del Proceso, se abre trámite incidental en su contra, conforme lo dispuesto en el parágrafo de tal precepto y el artículo 59 de la Ley 270 de 1996.

En consecuencia, se ordenará que por Secretaría de la Sala se corra traslado por un término de cinco (5) días hábiles, para que expongan las razones por las cuales no allegaron al proceso la información requerida. Una vez lo anterior, deberá volver el expediente al Despacho para continuar con el trámite pertinente. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el numeral primero de la decisión que la Jueza Once Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 29 de noviembre de 2010, y en su lugar declarar que el accionante causó la pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988, el 10 de diciembre de 1997, a cargo del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en cuantía inicial de $646.308,37 y que tiene derecho a los ajustes legales anuales y catorce mesadas al Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 23 año. Y que para el año 2021, el valor de la mesada pensional asciende a $2.570.304,34.

SEGUNDO: Modificar el numeral segundo, para en su lugar declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales y la indexación causadas con anterioridad al 30 de agosto de 2003. Declarar que no hay lugar al pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

TERCERO: Revocar los numerales cuarto y quinto de la citada decisión, y en su lugar, disponer que el retroactivo pensional que debe reconocer el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, causado entre el 1.º de agosto de 2003 y el 31 de julio de 2021 asciende a la suma de $473.565.097,44. Por concepto de indexación de las sumas causadas y no pagadas, se adeuda la suma de $176.852.209,52, sin perjuicio de lo que se genere en relación con los anteriores conceptos hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Se absuelve a la accionada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de las pretensiones de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación de la primera mesada en la forma dispuesta por la a quo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: La entidad demandada deberá deducir del valor del retroactivo pensional los aportes pertinentes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la entidad promotora de salud a la cual esté afiliado el actor, conforme Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 24 lo previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 inciso 3.º del Decreto 692 de 1994.

QUINTO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.

SEXTO: Ordenar la apertura de trámite incidental contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la UGPP para efectos de determinar la procedencia o no de la multa prevista en el numeral 3.º del artículo 44 del Código General del Proceso, conforme lo dispuesto en el parágrafo de tal precepto y el artículo 59 de la Ley 270 de 1996, por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Ordénese que por Secretaría de la Sala se corra traslado a las accionadas por un término de cinco (5) días hábiles, para que expongan las razones por las que no allegaron al proceso la información requerida.

Una vez cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para continuar con el trámite pertinente.

SÉPTIMO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen una vez concluya el trámite incidental. Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 25 Presidente de la Sala ACLARO VOTO Radicación n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 54057 REINALDO LIZARAZO MURILLO vs. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA e INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Aunque comparto la decisión adoptada en sede de instancia, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en sede casacional, es mi convicción que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: Sobre el particular, la Sala desde la sentencia CSJ SL7061-2016, reiterada en las providencias CSJ SL3761-2018, CSJ SL2588- 2019, CSJ SL3113-2019 y CSJ SL3738-2019, precisó que pese a que el beneficiario del régimen de transición no cotice ni devengue salario en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, para calcular el IBL se debe dar aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 según el caso, pues Aclaración de voto n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 2 esos preceptos «no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto».

Precisamente, en el fallo que estableció tal criterio en este punto -CSJ SL7061-2016-, la Corte indicó que el mismo se ajusta realmente a lo dispuesto por el legislador y lo adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia CC-258-2013. Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 Aclaración de voto n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 3 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor Aclaración de voto n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 4 proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que aunque se aproximan al criterio de la Corte Suprema de Justicia, difieren en algunos aspectos de lo que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Aclaración de voto n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 5 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Aclaración de voto n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 6 Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación;

Aclaración de voto n.° 54057 SCLAJPT-10 V.00 7 iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo. Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, SCLAJPT-04 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO Recurrente: Reinaldo Lizarazo Murillo.

Opositor: Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otros. Radicación: 54057 Magistrado Ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez Pese a que en la respectiva sesión en la que se debatió el asunto anuncié aclaración de voto respeto de la sentencia SL5683-2021, proferida el 25 de agosto de 2021 (Acta 32), al leer el texto definitivo de la providencia estimo que ello no es necesario.

Magistrado