2 Radicación n.º 42284 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5682-2018 Radicación n.° 42284 Acta 46 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). En cumplimiento al fallo de tutela STC14127-2018 del 30 de octubre de 2018, dictado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación, mediante el cual dejó sin efecto la sentencia de 20 de junio de 2012 proferida por este Colegiado, y conforme a la orden impartida, se procede a emitir nueva decisión, frente al recurso de casación que interpuso CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS contra la sentencia del 29 de mayo de 2009, proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que adelantó contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EICE - EMCALI – EICE - ESP.

I.

ANTECEDENTES El actor solicitó en la demanda inaugural que se condene a la accionada a la reliquidación de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida, incluyendo para ello las primas de antigüedad y de vacaciones devengadas durante el último año de servicio, así como a pagar las diferencias causadas, debidamente indexadas y las costas del proceso.

Fundó sus pretensiones en que laboró al servicio de la demandada del 20 de agosto de 1986 al 28 de mayo de 2006; que por reunir los requisitos previstos en la convención colectiva de trabajo que entró a regir el 1º de enero de 2004, le fue reconocida la pensión convencional de jubilación; que al encontrarse vigente su contrato de trabajo para la anterior fecha, adquirió el estatus de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 48 de ese estatuto convencional, que le daba derecho a jubilarse con el 90% del promedio de sueldos y primas de toda especie devengados durante su último año de servicios; que en el reconocimiento de dicha prestación, la convocada a juicio no incluyó las primas de antigüedad por $8.002.634 y de vacaciones por $3.361.105; y que, agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, EMCALI se opuso a las pretensiones y aceptó los hechos relativos al vínculo laboral del accionante, al reconocimiento de la pensión de jubilación, la suscripción de la convención colectiva, la vigencia del contrato de trabajo al momento en que empezó a regir esta, y el agotamiento de la vía gubernativa. Propuso las excepciones de indebida aplicación de los artículos y de la vigencia de la convención colectiva en el tiempo, inexistencia de la obligación, pago de lo no debido, inexistencia de la prima de vacaciones y prima de antigüedad como factor de salario en la convención colectiva de trabajo vigente 2004-2008, y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 17 de octubre de 2008, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE – ESP a pagar a favor del señor CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS, de condiciones civiles conocidas en este proceso, una vez ejecutoriada esta providencia, la suma de VEINTISÉIS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DIECISÉIS PESOS CON SETENTA Y SIETE CENTAVOS (26.395.416.77), por concepto de reajuste pensional comprendido entre el 29 de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2008.

TERCERO: DECLARAR que la mesada pensional del señor CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS a partir del 1º de noviembre de 2008, debe ser reajustada por parte de EMCALI EICE ESP en la suma de $861.597.88 y en adelante a dicho monto deberá aplicarse el reajuste legal que fije el Gobierno Nacional.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la entidad demandada. Tásense oportunamente.

QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de mayo de 2009, revocó en su integridad la del a quo, absolvió a la accionada de todas las pretensiones formuladas en su contra e impuso las costas de primera instancia a cargo del actor.

Para tal efecto, comenzó por señalar que el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, establece una regla general, una excepción a la misma y un régimen de transición. La primera, consagró el factor salarial a partir de la fecha de la convención; la segunda, excluyó de dicho concepto las prima de antigüedad y de vacaciones, y el tercero, las conservó como factor salarial bajo el supuesto de que se hubieran pagado al trabajador antes de la firma del acuerdo convencional y para todas las liquidaciones realizadas dentro del año inmediatamente siguiente a la fecha de pago.

Aseguró que en el caso del accionante no se configura el primer presupuesto, en tanto las primas fueron pagadas por la entidad el 30 de agosto de 2005, esto es, después de la suscripción de la convención colectiva de trabajo el 4 de mayo de 2004, por lo que quedaron excluidas para liquidar el monto de la pensión. Agregó que no podría dar otra interpretación a ese contrato colectivo, pues el espíritu de su artículo 28 es trasparente, por lo que se atiene a la intención de los contratantes por regla de interpretación contenida en el Código Civil, y en uso de la libre apreciación de la prueba.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primer grado. Con tal propósito formula un único cargo por la causal primera de casación laboral, el cual fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 19 de la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, y 27 del Código Civil. Asevera que el Tribunal incurre en el siguiente error de hecho: […] no haber dado por probado, a pesar de estarlo, que el actor, como beneficiario del Régimen de Transición, contemplado en el reseñado artículo 48 anexo 1 jubilaciones artículo 104, de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, tiene derecho a que se le calcule el monto de la pensión de jubilación en los términos allí establecidos, es decir, con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especial por él devengados dentro de su último año de servicio. […] no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que los factores salariales para calcular el monto de la pensión de jubilación del actor, están definidos de manera expresa, para los beneficiarios del Régimen de Transición, del artículo 48 anexo de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, en el anexo 1, artículo 104. […] no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que EMCALI E.I.C.E – E.S.P., excluyó ilegalmente como factor de salario para calcular el monto de la pensión de jubilación del demandante, los valores correspondientes a las primas de vacaciones (plenas y proporcionales) y las primas de antigüedad (plenas y proporcionales) devengadas por él en su último año de servicio. […] dio por demostrado, sin ser cierto, que el parágrafo 1 de la cláusula 28 de la Convención 2004-2008, es aplicable en este caso.

Dicho párrafo, como regla general, quedo exceptuado por lo acordado entre EMCALI E.I.C.E – E.S.P. y SINTRAEMCALI en el artículo 48, anexo 1 jubilaciones, artículo 104 (forma y modo de calcular el monto de la pensión de los beneficiarios del Régimen de Transición). Como pruebas no apreciadas señala la Convención Colectiva de Trabajo 2004 - 2008.

En la demostración del cargo, aduce que cuando EMCALI y SINTRAEMCALI celebraron la Convención Colectiva de Trabajo de 2004, establecieron en el artículo 48 un régimen especial y exceptuado de jubilación, para los trabajadores que tuvieran contrato vigente a la firma de ese acuerdo, y que entre los años de 2003 y 2007 hubieran cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio; que en el anexo 1 jubilaciones, artículo 104, se dispuso tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, el 90% de los ingresos salariales y primas de toda especie; que con ello se pretendió beneficiar a un grupo de trabajadores que llevaban un buen tiempo de servicio, con un régimen en el que se mantuvieran las condiciones establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000.

Agrega que en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, se estableció en el artículo 28 que las primas de antigüedad y vacaciones no constituirían factor salarial, lo que hizo que el ad quem aplicara la norma menos favorable al trabajador, violando el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Sostiene que el fallador de alzada se limitó a examinar de forma fragmentada y selectiva los artículos 98, 100 y 103 del anexo 1 de jubilaciones, pero omitió analizar el artículo 104, en el que se estipuló la forma de liquidar el monto de la pensión y los factores salariales a tener en cuenta para tal efecto, entre los que se incluyeron las primas devengadas por el trabajador en el último año de servicios.

Estima que la alegada valoración errada del tribunal viola los artículos 1, 13 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política y 19 del Decreto 2127 de 1945, en tanto aplicó la regla contenida en el parágrafo 1º del artículo 28 de la convención colectiva de trabajo de 2004-2008, y no la prevista en el artículo 48 de ese mismo acuerdo, anexo 1 y su artículo 104, cuya interpretación afirma es más favorable al trabajador.

Considera que el juez de apelación no observó el contenido del artículo 27 del Código Civil, según el cual «cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; luego, que « el Tribunal incurrió en error grosero cuando interpretó el canon contractual y consideró que las referidas primas de vacaciones y de antigüedad no son factor de salario para los que se jubilan bajo el “Régimen de Transición, exceptuado especial jubilación”».

Finalmente, indicó que esta Sala ha puntualizado que no le compete la interpretación de convenciones colectivas de trabajo, salvo en los casos en que la realizada por el juez plural constituya un error de hecho evidente y manifiesto, como ocurre en el sub lite. VII. RÉPLICA La opositora argumenta que para el caso no es aplicable el principio de favorabilidad, por cuanto se trata de una pensión regulada expresamente por un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva de trabajo, que establece cómo y en qué condiciones se debe liquidar y reconocer la prestación. Afirma que las primas de antigüedad y de vacaciones pagadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, no hacen parte de la base para liquidar las pensiones, conforme lo estableció el parágrafo 1° del artículo 28 de la citada convención colectiva, tal como lo concluyó el tribunal, razón por la que no incurrió en los errores endilgados.

VIII. CONSIDERACIONES En la sentencia de tutela mencionada, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia determinó que a Carlos Eduardo Arango Barrios le es aplicable la cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, según la cual «el régimen de transición de jubilación aplicable es el dispuesto por la Convención Colectiva de Trabajo entre EMCALI y SINTRAEMCALI el 9 de marzo de 1999 (vigencia 1999-2000 conforme con el anexo 1 jubilaciones.

Y, a su vez, el artículo 104 de esa Convención 1999-2000 que señaló: «EMCALI EICE ESP jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos en la ley y la convención colectiva de trabajo vigente […] con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio». Para llegar a esa conclusión, en síntesis, dicha Colegiatura estimó que la postura de esta Sala, en cuanto ha avalado por razonabilidad las distintas posiciones asumidas por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en unos casos, admitiendo la inclusión de las primas de antigüedad y de vacaciones en la liquidación de la pensión de jubilación convencional de los beneficiarios -con fundamento en la citada cláusula- y, en otros, negando la inclusión de dichas primas -conforme el artículo 28 convencional-, son contrarias y excluyentes entre sí. En consecuencia, estimó que frente a esas dos interpretaciones disimiles se debe aplicar la más favorable al trabajador, en atención al principio de igualdad y a la función de unificación de la jurisprudencia que recae sobre esta Corporación. Así las cosas, y en acatamiento a lo decidido en el citado fallo de tutela de la Sala Civil de esta Corporación, se proferirá nueva sentencia en sede de casación y, en consecuencia, se casará la sentencia de 29 de mayo de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Cali.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, son suficientes los argumentos expuestos para confirmar la decisión de primer grado, en tanto el recurso de apelación de la demandada únicamente versó sobre la improcedencia de la reliquidación pensional. Las costas de las instancias, estarán a cargo de la accionada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 29 de mayo de 2009, emitida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario de CARLOS EDUARDO ARANGO BARRIOS contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI –EMCALI EICE - ESP.

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008 por el Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 11