Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5680-2021 Radicación n.° 84072 Acta 46 Villavicencio, uno (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NELSON EDUARDO ROMERO HERNÁNDEZ contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de junio de 2018, en el proceso ordinario laboral que promueve el recurrente en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Nelson Eduardo Romero Hernández demandó a la Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 2 Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colpensiones con el fin de obtener que se declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual y por consiguiente, la reactivación de la afiliación al régimen de prima media.

En consecuencia, solicitó se ordene el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual a Colpensiones, con sus rendimientos y el pago de perjuicios morales y materiales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 13 de octubre de 1959, que inició a cotizar en el régimen de prima media desde el 17 de septiembre de 1987 hasta el 6 de febrero de 1989, que posteriormente realizó cotizaciones como independiente en los períodos de 2 de julio de 1993 al 31 de diciembre de 1994 y del 1º de enero de 1995 a 30 de junio de 1995.

Que a partir del 1º de agosto de 1995 inició la vinculación laboral con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). Señaló que con posterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones se trasladó a la AFP Porvenir S.A. sin habérsele suministrado una información oportuna, clara, suficiente, concreta, adecuada y veraz. Manifestó que Porvenir S.A., en junio de 1999, le suministró información engañosa consistente en que los aportes al fondo de pensiones tendrían un rendimiento anual mínimo del IPC más, lo que aseguraría una mesada pensional muy superior a la que se generaría con el ISS, la cual tendría una tasa fija, sin ser perturbado por los vaivenes de la macroeconomía del país. Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 3 Relató que la AFP no le brindó ni en la antesala de la afiliación ni le dio información alguna durante la misma, así como tampoco le informó del saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual para acceder a la pensión, ni cuanto valía su bono pensional, los factores que impactarían su pensión en el RAIS o el tiempo de permanencia en el mismo.

Agregó que el engaño no solo se produce en lo que se afirma, sino en los silencios que guarda el profesional. Relató que el 30 de septiembre de 2015 a través de derecho de petición radicado ante la AFP Protección, solicitó el traslado de fondo de pensiones a Colpensiones, y el 20 de octubre radicó la misma solicitud ante Colpensiones, quien le contestó que no le podía dar trámite a dicha solicitud.

Que requirió información de Provenir respecto del saldo que fue trasladado a Protección S.A. y que cotizó al Régimen de Prima Media 219,14 semanas. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. en su escrito se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos los negó en su totalidad. En su defensa, propuso las excepciones falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, ausencia de responsabilidad de Porvenir S.A., validez del traslado del actor al RAIS a través de la vinculación del Fondo de Pensiones Obligatorias, administrado por PORVENIR, ratificación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por PORVENIR S.A., falta de legitimación en la causa por Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 4 pasiva, prescripción de la acción de nulidad, mala fe del demandante y buena fe de la entidad demandada.

La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en su escrito, se opuso a las pretensiones y negó los hechos de la demanda propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y carencia del derecho para pedir, ausencia de responsabilidad en el traslado al RAIS y prescripción. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en su escrito se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos solo aceptó la fecha de nacimiento del demandante, la fecha de radicación del traslado y la historia laboral aportada. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, cobro de lo no debido y la innominada y genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 21 de marzo de 2017, el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena dispuso (f.º 226-228), absolver a las demandadas de todas las pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por el demandante, Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 5 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través del proveído 26 de junio de 2018 (f.° 12 y 13), decidió, confirmar la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró que la solicitud del demandante se circunscribió a que se declare la ineficacia del traslado de régimen a la AFP Porvenir y, posteriormente, a Protección. Luego este es el problema jurídico a dilucidar.

Las premisas normativas tenidas en cuenta por el Tribunal fueron artículo 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 145 del CPTSS, y como subreglas: las sentencias de la CSJ SCL 46292-2014 y la 52704 de 21 de febrero de 2018. Como fundamento fáctico que no es objeto de debate se encuentra el hecho de que el demandante no es beneficiario del régimen de transición. Precisó el Tribunal que el régimen de prima media con prestación definida se basa en la técnica del contrato de seguro, de tal manera que se constituye un fondo común en el cual se exige una edad de 57 años mujeres y 62 para los hombres a partir de 2014, así mismo, señaló que se exige un tiempo de servicios que en la actualidad asciende a 1300 semanas.

Explicó además que en el régimen de ahorro individual no se necesita cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios y la pensión será reconocida dependiendo del tiempo que el afiliado permanezca en el sistema y los Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 6 rendimientos de sus aportes dependerán del mercado financiero y la inflación. Además, este sistema establece que el traslado es libre y voluntario, frente a quien manifiesta su deseo de traslado.

En el análisis del caso concreto el ad quem concluyó que no le asiste razón al actor, pues se desprende que el traslado se suscribió el 15 de abril de 1999 y el 4 de febrero de 2002 se trasladó a Protección S.A., en consecuencia, se desprende que el traslado se hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993, y no existió vicio del consentimiento o engaño, pues en virtud del precedente de la CSJ SL 46292 del 3 de septiembre de 2014, lo relevante para prever el traslado, es la información al afiliado de perder el régimen de transición y la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, y en el caso que nos ocupa, el demandante no era beneficiario del régimen de transición. Es así como existió una decisión informada, autónoma y consciente del riesgo inminente que en este caso no sería la pérdida del régimen de transición. De conformidad con el precedente CSJ SL52704-2018 se manifestó que deben analizarse la intención del afiliado, más allá de la simple suscripción del documento, y, en el sub examine, el demandante cotizó más de 17 años en más de dos administradoras de pensiones, sin que obre prueba de las inconformidades de los rendimientos obtenidos o las proyecciones ofrecidas.

Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalmente precisó la segunda instancia que no existe prueba de que el demandante haya intentado trasladarse al régimen de prima media con prestación definida, facultad que tenía antes de que le faltaran 10 años para trasladarse. Es así como no queda duda razonable de su no intención de trasladarse. IV.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case el fallo recurrido y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo que fue replicado y que la Sala entra a su estudio. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de por la vía directa los artículos 4, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994, los artículos 1, 2, 3, 11, 12, 36 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 33 de la Ley 10 de 1993 3 de la Ley 1382 de 2009, 174, 177, 197 del CPC y 145 del CPTSS y por aplicación indebida de los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743.

En la demostración del cargo señaló que el Tribunal fundamentó su decisión en tres aspectos: 1) Se puede evidenciar que no hubo vicio del consentimiento; 2) No fue Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 8 demostrado con las pruebas el vicio del consentimiento; 3) Que no aplica la ineficacia pues el demandante no es beneficiario del régimen de transición y la firma estampada en los formularios de afiliación y traslado hacen presumir su validez; que no existe prueba de querer regresar al RPM por haber cotizado más de 17 años en fondos privados.

Señaló entonces el recurrente que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 145 del CPL y lo dispuesto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, las normas que deben regular la mal llamada nulidad, regulan realmente una ineficacia, atendiendo a que existe norma en esta disciplina y solo se recurre a otros cuando no haya ley aplicable al caso.

La censura advirtió que la falta del deber de información, el no informar manera exacta precisa y fundada con base en la ética la selección sobre el régimen que se sustenta en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual deber ser libre y voluntaria se incumple y, en este caso, es claro que la administradora de pensiones quebró el deber de diligencia que la responsabilidad profesional le imponía, es así como se vulneró el artículo 1750 del Código Civil y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, luego el proceso de selección debe ser libre y voluntaria.

Afirmó que existe una inversión de la carga de la prueba de la nulidad y consentimiento informado, pues de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección del régimen debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, esto es debe ser exenta de dolo, fuerza o error. Que no se Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 9 puede perder de vista que el consentimiento informado está íntimamente ligado a un principio ecuménico pro homine en el que todo ha de interpretarse a favor del ser humano. A juicio del recurrente una plausible asesoría provoca una decisión libre, consciente y voluntaria que sugiere un legítimo consentimiento informado como paradigma de dignidad de todo acto jurídico.

Hizo alusión a lo dispuesto en la Ley 1328 de 2009 que de manera expresa contempla la inversión de la carga de la prueba al consumidor financiero, luego son las administradoras quienes tienen el deber de información para con sus afiliados. Advirtió además que el demandante no ha perdido el régimen de transición, lo cual afirmó con fundamento en la sentencia CSJ SL19447-2017.

Así mismo, señaló que la firma estampada en los formularios de afiliación y traslado hacen presumir su validez y es el Fondo quien tiene la carga de probar que no existió engaño al momento de trasladarse al régimen de prima media. Precisó que el hecho de no haber manifestado la intención de regresar al régimen de prima media no le pone ni le quita nada a la decisión de declarar ineficaz su afiliación habida cuenta de que no necesariamente la permanencia en el tiempo es un hecho indicativo de que se deje incólume el consentimiento informado, lo cual también ocurre en el evento de que existiera un traslado entre administradora del Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 10 RAIS, para lo cual citó la sentencia rad. 31989 – sin fecha- y la CSJ SL 1689-2019.

VI. RÉPLICA SOCIEDAD ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) Advirtió la opositora que la demanda adolece de graves defectos técnicos como son el hecho de que resulta confuso que se presente la demanda por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea y aplicación indebida cuando en el desarrollo del cargo no se indicó ni se explicó cuál es la norma que se ignoró por parte del juzgador debiendo aplicarla.

Así mismo, adujo violación del precedente de la Corte Suprema de Justicia. Expuso además como argumentos de fondo que existen varias etapas frente al deber de información, la primera de ellas enmarcada en el Decreto 663 de 1993, la segunda, dispuesta por la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2441 de 2010, la tercera etapa regulada por la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, luego el examen frente al deber de información debe concretarse a la norma que regulaba el tema en ese momento.

Adujo que no puede considerarse a los afiliados como una parte débil o indefensa. Alegó además que el vicio de voluntad debe probarse y, más aún cuando en el caso concreto existe una negligencia por parte del demandante de trasladarse antes de que le faltaran diez años para acceder a la pensión de vejez. Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 11 VII.

CONSIDERACIONES Debe la Sala iniciar por advertir que no le asiste razón a la opositora cuando señala que existe un desconocimiento de las normas técnicas en el cargo planteado, pues resulta claro que este viene dirigido a derruir la interpretación que el Tribunal hiciera respecto de las normas que no obligan a los fondos de pensiones a informar las consecuencias del traslado de régimen.

Si bien indica la modalidad de aplicación indebida, lo cierto es que de la estructura del recurso se desprende que los argumentos planteados son eminentemente jurídicos y normativos, dirigidos a controvertir la interpretación que hiciera el juez de las normas también denunciadas en el recurso, sin que se entienda que la mención de aquellos tenga la posibilidad de viciar técnicamente el cargo.

Así las cosas, el Tribunal tuvo como fundamento de su decisión el hecho de que el demandante no era beneficiario del régimen de transición; no existió prueba de la intención del demandante de devolverse al régimen de prima media, de tal manera que realizó aportes durante de 17 años, de otra parte, tampoco se probó el vicio del consentimiento alegado.

La censura por su parte considera que existe una errónea interpretación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que existe una indebida valoración de la carga de la prueba y que en estos casos sí existe un deber de información y asesoría al momento de realizar el traslado de régimen. Debe entonces la Corte establecer si existió un Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 12 incumplimiento del deber de información en cabeza de las AFP que conlleve a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, y a quién corresponde la carga de la prueba.

Destaca la Sala que no se debate que en el caso que ocupa la atención de la Corte que el demandante no es beneficiario del régimen de transición. Luego la Corte procederá a estudiar el deber de información de las administradoras al momento de realizar un traslado de régimen y la carga de la prueba, a quien corresponde en estos eventos. Deber de información En relación con este punto reitera la Sala lo ya dicho por la Corporación en sentencia CSJ SL3611-2021: Con tal objeto, es importante recordar, en lo relativo a dicha obligación, que en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor convenga y consulte sus intereses.

Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 13 servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Asimismo, esta Sala de la Corte es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto (CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL1949-2021 y CSJ SL1465-2021, entre muchas otras). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Claro lo anterior, también lo es la equivocación del Tribunal. En efecto, la norma en cita no establece que el empleador o sus representantes son los únicos que tienen la posibilidad de violar el derecho a la libre elección de régimen pensional. Dicho precepto tiene un alcance mucho más amplio, pues quien lesiona la referida prerrogativa, puede hacerlo de «cualquier forma», es decir, a través de facultades subordinantes con el uso de presiones indebidas, o bien por parte de las AFP en el marco de una relación precontractual mediante el incumplimiento del deber de información. Es más, el sujeto pasivo de la conducta lesiva tampoco se contrae al trabajador subordinado; igualmente cobija a los independientes, y en general, a los afiliados obligatorios y voluntarios al sistema de seguridad social integral.

Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 14 Ahora bien, respecto de la obligación de informar y el hecho de que sea beneficiario o no del régimen de transición resulta importante recordar que: Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.

Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia” (CSJ SL 4025-2021) Carga de la prueba Advertido lo anterior, en relación con la carga de la prueba se ha señalado por parte del precedente de la Corporación que en estos eventos se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia CSJ SL1440- 2021 que reiteró la CSJ SL1688-2019, en ésta última se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 15 demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

En este orden de ideas encuentra la Sala que el cargo prospera pues las demandadas incumplieron su carga de la prueba sobre el deber información sobre las ventajas y desventajas que representaban para el demandante al trasladarse del régimen de prima media con prestación Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 16 definida al de ahorro individual solidaridad y, como en el presente asunto, no se discute que Nelson Eduardo Romero Hernández tiene actualmente la calidad de afiliado de Protección S.A., realizando su traslado de régimen de ahorro individual, inicialmente a Porvenir S.A. Vistas así las cosas conforme con los argumentos del recurso queda claro entonces que es procedente declarar la ineficacia de la vinculación al RAIS como consecuencia del incumplimiento del deber de información. Por lo visto, el Tribunal incurrió en los errores endilgados por la censura.

El cargo es fundado. Sin costas en casación. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En aras de resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, se debe establecer si en tratándose de personas que no son beneficiarias del régimen de transición existe el deber de suministrar información respecto del traslado al régimen de ahorro individual y a quién corresponde la carga de la prueba en estos casos.

Así las cosas, se procede a resolver el recurso de apelación: En relación con el deber de información y la carga de la prueba se considera que este tema fue ampliamente desarrollado al momento de resolver el recurso de casación, motivo por el cual la Sala se remite a lo ya expresado. Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 17 No obstante, como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993- (CSJ SL 4609-2021).

Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones (CSJ SL 4609-2021).

En ese sentido, reiteró la Corte en sentencia CSJ SL4806-2020, que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 18 el derecho pensional.

Es así como resulta claro que en el caso concreto no se evidencia ningún tipo prueba en el expediente en el que conste la información suministrada al demandante respecto del traslado efectuado al régimen de ahorro individual, carga probatoria que como quedó explicado le corresponde al demandado. Consecuencias de la inobservancia al deber de información. Tal como se expuso en casación y lo refirió el a quo, la consecuencia del incumplimiento del deber de información es la ineficacia del acto de traslado, lo que implica que las partes deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. Dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se encontraba si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).

Por tal motivo, los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, esta declaración obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019 y CSJ Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 19 SL2877-2020), al igual que los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Por lo anterior, se declara la ineficacia del traslado de Nelson Romero Hernández suscrita el 30 de septiembre de 2015, por los motivos expuestos. En consecuencia, se declara que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida se ordenará a la AFP Protección S.A. (administradora a la que actualmente se encuentra afiliado) trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos.

De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021.

Paralelamente, se ordenará a la Administradora de Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 20 Fondos y Pensiones Porvenir S.A., (entidad a la que inicialmente se trasladó el demandante), devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949-2021).

Costas en primera y segunda instancia a cargo de AFP Protección S.A., Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de junio de 2018, en el proceso Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 21 que NELSON EDUARDO ROMERO HERNÁNDEZ promueve contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena el 21 de marzo de 2017, en su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de NELSON ROMERO HERNÁNDEZ suscrita el 30 de septiembre de 2015, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS Y PENSIONES PORVENIR S.A. trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos, los bonos pensionales.

El porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Así mismo, se le condenará a la devolución de los gastos de administración y el valor de las primas del seguro previsional, debidamente indexados a la fecha de entrega a Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 22 COLPENSIONES.

TERCERO: se ordenará a Porvenir S.A. devolver a la Administradora Colombiana de pensiones (Colpensiones) el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Presidente de la Sala Radicación n.° 84072 SCLAJPT-10 V.00 23 (IMPEDIDO) FERNANDO CASTILLO CADENA No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 84072 Acta 46 Referencia: Demanda promovida por NELSON EDUARDO ROMERO HERNÁNDEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, en cuanto dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, no comparto el hecho de que la Sala en sede de instancia, dispusiera la imposición de condenas adicionales a los fondos privados de pensiones convocados al proceso que no fueron objeto de petición en la demanda.

En efecto se observa que, en el escrito con el que se inició el proceso el demandante solicitó únicamente que « se Rad. 84072 Aclaración de Voto 2 declare la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual y por consiguiente, la reactivación de la afiliación al régimen de prima media. En consecuencia, (…) se ordene el traslado del saldo de la cuenta de ahorro individual a Colpensiones, con sus rendimientos y el pago de perjuicios morales y materiales» y en sede de instancia, se condenó a los fondos privados además de trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos, los bonos pensionales, el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y a devolver los gastos de administración, así como, el valor de las primas del seguro previsional, proceder del que me aparto, toda vez que, en mi prudente juicio, en virtud de principio de congruencia (art. 281 del CGP), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de las entidades convocadas a juicio.

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra.