Radicación n.° 53743 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL568-2018 Radicación n.° 53743 Acta 05 Bogotá, D. C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ROSA ELVIA GARCÍA DE ROMERO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS en liquidación. Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del Código General del Proceso, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.

I.

ANTECEDENTES Rosa Elvia García de Romero presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez de acuerdo a los reglamentos vigentes del ISS y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de julio de 1998. En consecuencia, se condene a la demandada al pago de la misma, los intereses moratorios, la indexación, las mesadas adicionales, el reajuste periódico, las prestaciones asistenciales, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones indicó que fue trabajadora dependiente por lo que fue afiliada al ISS; su vinculación a éste instituto se extendió hasta el 1º de diciembre de 1997, ya que presentó renuncia ante su empleador a partir del 2 del mismo mes y año. Cotizó más de 1.000 semanas y cumplió 55 años el día 1° de julio de 1998, razón por la cual a partir de ésta data era procedente el reconocimiento pensional; sin embargo, mediante Resolución n.° 0041367 del 2000 le fue reconocida pensión, pero a partir del 1° de abril de 2000 y en cuantía de $626.942.

Señaló que el 15 de diciembre de 2006, presentó reclamación administrativa, la cual no había sido resuelta hasta el momento de presentación de demanda (f.° 2 a 13). La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó el tiempo de servicios, las cotizaciones hechas al ISS, el reconocimiento pensional y la reclamación administrativa.

Aclaró que la Resolución n.° 0041367 del 2000 se encontró ajustada a derecho ya que tuvo en cuenta la fecha de desafiliación de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.os 42 a 48). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 25 de julio de 2009, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones de la demanda, ordenó la consulta del fallo en caso de no ser apelado y condenó en costas a la parte demandante (f.os 60 a 67).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, mediante fallo del 31 de agosto de 2011, confirmó la sentencia de primer grado y se abstuvo de imponer costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que estaba fuera de debate que a la actora se le reconoció pensión de vejez, así como que era beneficiaria del régimen de transición. Indicó que tal y como lo consideró el juez de primer grado, la demandante «nada hizo para probar cuándo ocurrió la desafiliación al sistema», toda vez que solo se limitó a aducir que estuvo afiliada hasta el 1º de diciembre de 1997, dado que al día siguiente presentó renuncia ante el empleador.

Precisó que a pesar de que la demandante no lo hubiese mencionado en los hechos de la demanda, la prueba documental obrante a folios 16 y 17, allegada con la contestación de la demanda, evidenció que Codensa S. A. ESP, quien fue su empleador, le reconoció una pensión convencional a partir del 2 de diciembre de 1997. Puntualizó que debía diferenciarse la causación del disfrute de la prestación, pues mientras aquella hace referencia al momento en el que se cumplen los requisitos exigidos para acceder a la pensión, éste se refiere a la desafiliación del sistema, conforme lo previsto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.

Por ello, indicó que no se discutía que la actora causara el derecho a la pensión de vejez al momento de cumplir la edad y semanas de cotización, ya que la controversia que surge es «si el disfrute de dicha prestación coincide con el momento de su causación, lo cual dependerá […] de la fecha de desafiliación al régimen». Sin embargo, señaló que la desafiliación en el caso resultaba irrelevante, ya que estaba demostrado en el proceso que la actora se encontraba pensionada por jubilación convencional por parte de su empleadora, razón por la cual, a la luz de lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, le era aplicable la figura de la compartibilidad pensional.

En razón de lo anterior, sostuvo que la pensionada no estaba legitimada para exigir el pago de las mesadas correspondientes al retroactivo, pues tal derecho recaía en Codensa S.A., ya que la pensión reconocida por ésta quedó inmersa dentro de las compartidas, en virtud de lo cual, el empleador se subroga total o parcialmente. Así, estimó que era el empleador quien « en primer momento, puede reclamar dichas mesadas».

Advirtió que la actora se comprometió con Codensa S.A. a tramitar a partir del 30 junio de 1998 la pensión de vejez ante el ISS y que una vez pensionada se obligaba a reintegrarle el pago efectuado o en su defecto autorizaría al Seguro Social a que de manera directa le cancelara tal valor. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case el fallo impugnado para que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. La Sala los analizará de forma conjunta como quiera que se valen de argumentos similares y persiguen el mismo fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea, del « Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, …, en relación con el Artículo 11, 12 y 35 Ibídem, en consonancia con los Artículos 259 y 260 del Estatuto Laboral Colombiano», en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar su acusación sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta que la pensión debe ser reconocida desde el momento en que se causa y no desde que se produce el retiro del sistema, dado que éste retiro solo conlleva que la pueda percibir, pero en ningún momento determina su causación. Agrega que la desafiliación del sistema de seguridad social es obligación del empleador y no del trabajador.

Por otro lado, aduce que el ISS por «mera liberalidad», determinó la fecha de causación de la pensión, sin tener en cuenta las disposiciones legales y sin expresar los motivos de tal decisión. Así mismo, a pesar de no ser su obligación, tampoco se le requirió para que solicitara la desafiliación, lo que produjo que la pensión fuera reconocida después del momento en que legalmente le correspondía y por un monto menor, ya que se tuvo en cuenta el tiempo como pensionada.

Concluye que, si el ad quem hubiese interpretado de manera adecuada el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, habría determinado que la pensión procedía desde el momento en que se causó y con un monto correspondiente al salario devengado como trabajadora activa. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: Artículos 2º, 3º, 9º, numerales 2º y 6º, 16, 17, 47, en relación con los Artículos 72 y 76, de la Ley 90 de 1946, en relación con los Artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en consonancia con el Artículo 5º, del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 hogaño. Todo lo anterior en relación con los Artículos 193, 259 y 260 del C. S. T. y el Artículo 128 de la C.N., así como también con el Decreto 3135 de 1968, Artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 14, 27 y 28, Decreto 1848 de 1969, Artículos 3º, 7º, 68, 69, 71, 72 y 77, y, la Ley 33 de 1985, Artículo 1º y 2º.

En la demostración del cargo manifiesta que, si el Tribunal no hubiese desconocido las disposiciones señaladas en la acusación, habría concluido que el Seguro Social, no tenía facultad para admitir que la pensión fuera reconocida a favor de un tercero, pues le correspondía exclusivamente al trabajador. Afirma que el error del ad quem radicó en haber considerado que el ISS podía asumir obligaciones convencionales, cuando la Ley 90 de 1946, no lo permite, pues este solo puede subrogar pensiones de índole legal y aunque la pensión tenga connotación especial de ser compartida, no lo es, toda vez que la compartibilidad pensional es una figura del «resorte exclusivo del empleador jubilante».

Aduce que el Instituto de Seguros Sociales, al ser una entidad pública debe velar por el buen manejo y administración de sus recursos y actuar bajo los parámetros señalados en la ley que lo regula, razón por la que no puede asumir obligaciones prestacionales que se encuentren por fuera de sus funciones, ya que podría generar el desequilibrio económico del sistema.

Asegura que al ISS no le corresponde determinar si la pensión tiene o no el carácter de compartida, ya que su obligación se limita a reconocer y pagar la pensión a quien haya cumplido los requisitos exigidos por ley para acceder a ella. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida por violación directa, en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas: Artículo 14 Decreto 1650 de 1977, en relación con el Artículo 16 Ibídem, en consonancia con los artículos 13 y 15 del mismo estatuto; en relación con los Artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional, en consonancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con lo normado en los Artículos 9º, 13, 16 y 18 del Código Sustantivo del Trabajo.

La recurrente afirma que el empleador en ningún momento puede ser el receptor de una pensión, pues es un derecho que le asiste exclusivamente al trabajador por haber laborado y cotizado por un extenso periodo de tiempo, en consecuencia, y aún bajo el supuesto de que la pensión pueda ser compartida, el empleador no puede recibir la pensión, toda vez que se le reconocería una calidad que legalmente no ostenta.

Señala que no es suficiente con que se admita el reconocimiento pensional, sino que se requiere que el pago se efectúe de manera directa al trabajador y no a favor de un tercero. Estima que el juez colegiado desconoció los artículos 13, 14, 15 y 16 del Decreto 1650 de 1977, dado que el trabajador afiliado y su familia son los únicos beneficiarios de las prestaciones otorgadas por el sistema, por tanto, le asiste derecho a percibir las mesadas pensionales causadas que fueron giradas a un tercero no beneficiario y sin facultad para recibirlas.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa de las siguientes disposiciones: Artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en consonancia con el Artículo 21 de la Ley 90 de 1946, con el Artículo 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y con los artículos 5º, 6º y 7º, del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965, en relación con el Artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en relación con el Artículo 11, 12 y 35 Ibídem, en consonancia con los Artículos 259 y 260 del Estatuto Laboral Colombiano. Todo lo anterior, en relación con el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Asegura que, así como es obligación del empleador afiliar al trabajador al sistema de seguridad social, igualmente es su deber desafiliarlo al momento en el que cause su derecho a la pensión, por tanto, la trabajadora no puede asumir las consecuencias del incumplimiento de tal carga por parte de la empresa. De igual modo, sostiene que la fecha de causación no se altera por el hecho de que se hayan efectuado aportes con posterioridad.

Reitera que el ISS obró contrario a derecho, toda vez que es su obligación reconocer la pensión desde el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a ella, así el empleador haya omitido desafiliarla y no puede definir una fecha a su arbitrio, pues no tiene capacidad para hacerlo. Además, el ISS se entromete en terrenos que no son de su resortee, pues determina compartir cuando no lo puede hacer.

Concluye que la pensión de vejez se debe reconocer y pagar desde cuando la causó, pues su calidad de trabajadora activa es más benéfica a sus intereses y los reajustes resultarían mayores desde dicha fecha. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CUATRO CARGOS El opositor sostiene que todos los cargos presentados por la recurrente deben ser desestimados pues además de no existir relación entre lo pretendido en la demanda inaugural, la decisión de segunda instancia y los confusos argumentos expuestos en la demanda de casación, esta última no cumple con el requisito exigido por el artículo 63 del Decreto Ley 528 de 1964, toda vez que no presenta de manera clara y precisa los fundamentos de las acusaciones.

Por ende, estima que la recurrente no cumplió con la carga procesal de demostrar que la sentencia incurrió en la violación que se le endilga y, por ende, debe presumirse que se encontraba ajustada a derecho. CONSIDERACIONES 1. Pese a que la demanda no es modelo a seguir, la Sala entiende que con los cargos se persigue el reconocimiento de la prestación desde el 1° de diciembre de 1997 y que, en esencia, los reparos de la recurrente se centran en que: (i) la pensión debió ser reconocida desde dicha fecha porque fue cuando la causó;

(ii) la prestación pertenece al trabajador y, por tal razón, no le puede ser reconocida a favor de un tercero; (iii) no le corresponde al ISS determinar si la pensión es compartida o no; (iv) la compartibilidad no opera respecto de pensiones convencionales y, (v) la desafiliación le correspondía al empleador y, por ende, no era responsabilidad de la convocante. 2.

Para resolver el asunto sometido a consideración de la Sala debe recordarse que la decisión del Tribunal estuvo fundamentada en que la demandante «nada hizo para probar cuándo ocurrió la desafiliación al sistema», ya que solo se limitó a aducir hasta cuándo estuvo afiliada. Así mismo, el ad quem luego de hacer la diferenciación entre los fenómenos de la causación del disfrute de la pensión, según lo previsto en los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, puntualizó que en el caso era irrelevante saber cuándo aconteció la desafiliación, ya que estaba demostrado que a la actora le fue reconocida la pensión de jubilación convencional por parte de Codensa S.A., razón por la cual, a la luz de lo previsto en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, le era aplicable la figura de la compartibilidad pensional, en virtud de lo que el retroactivo que se reconociera por concepto de pensión de vejez le pertenecían al empleador. 3.

En criterio de la Sala los cargos se encuentran llamados al fracaso, ya que parten de supuestos errados, pues se edifica en premisas que no fundamentaron la decisión del Tribunal, razón por la cual los cargos lucen completamente desenfocados, tal y como pasa a explicarse. El Tribunal en modo alguno determinó que la pensión fuera reconocida a nombre de un tercero, pues lo que indicó fue que la pensión de jubilación convencional tendría naturaleza compartible, por lo que el retroactivo pertenecería al empleador por venir pagando esa prestación. Tampoco es cierto que hubiera avalado que fuera el ISS quien definiera si la pensión era compartida o no, pues el ad quem nunca lo afirmó, ya que, en realidad señaló que su naturaleza compartida encontraba fundamento normativo en el Acuerdo 049 de 1990, por lo que consideró que el retroactivo le correspondía al empleador.

Así las cosas, los cargos lucen desenfocados a efectos de derribar las conclusiones en que se soportó, en tanto que el ataque jurídico que contiene parte de supuestos diferentes a los que arribó el juzgador de segundo grado. Con todo, el razonamiento del Tribunal en su plano estrictamente jurídico y a la luz de previsto en el artículo 18 de la Acuerdo 049 de 1990 no fue desacertado, ya que conforme a dicha disposición las pensiones de jubilación convencional reconocidas por el empleador causadas a partir del 17 de octubre de 1985, por regla general tienen el carácter de ser compartidas con la pensión de vejez, a menos que las partes expresamente hubieran pactado su compatibilidad, lo que en modo alguno fue lo que se debatió en el presente proceso.

En esas condiciones, no le asiste razón a la censura al sostener que la compartibilidad opera solo respecto de pensiones legales, pues el referido precepto se refiere a prestaciones convencionales. Bajo esa perspectiva, el raciocinio que hizo el Tribunal consiste en que el retroactivo que se originara de la pensión de vejez le pertenecía al empleador, no es equivocado, ya que, tal y como lo preceptúa tal disposición, una vez es reconocida la pensión referida, el empleador únicamente quedará a cargo del mayor valor si lo hubiere entre la pensión convencional y la legal, lo que conduce necesariamente a que si la pensión otorgada por el empleador es mayor que la pensión de vejez, las mesadas que reconozca el ISS se deberán reintegrar al empleador por haber pagado éste la pensión luego de haberse causado la prestación por vejez.

De otro lado, si el Tribunal señaló que no se acreditó la fecha en que ocurrió la desafiliación y que en todo caso, ello era irrelevante porque el retroactivo pensional le correspondería al empleador por haber jubilado a la actora, debió controvertir su decisión señalando que se probó la desafiliación del sistema con anterioridad a la fecha a partir de la cual fue reconocida o, debió demostrar que la data de desafiliación no era irrelevante porque la pensión convencional, por ejemplo, era compatible o porque pese a ser compartida, era mayor la del ISS y, por ende, una parte del retroactivo pensional le pertenecía. Sin embargo, como se vio, la recurrente se distrae en un discurso que en modo alguno se relaciona con los fundamentos del Tribunal y que no tiene incidencia en lo que persiguió desde el escrito inicial, tal y como lo pone de presente el opositor, lo que conduce necesariamente a que la sentencia se mantenga incólume en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la protege, sin que pueda la Sala revisarla de oficio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Adicionalmente la Sala estima pertinente señalar que no sería viable el reconocimiento de la pensión de vejez desde la fecha de causación como lo persigue el convocante, ya que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 establece: «La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar la misma».

A la luz de lo previsto en dicha disposición, la percepción de la pensión por regla general está supeditada a la desvinculación del régimen, interpretación que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. Al respecto debe precisarse que una cosa es la causación del derecho y otra su disfrute, sin que sea válido que se confundan tales conceptos, tal y como con acierto lo precisó el ad quem.

Aquella acontece cuando se cumplen los requisitos previstos legalmente para acceder a la pensión esto es, la edad y el número de semanas cotizadas; por su parte, el disfrute corresponde al momento a partir del cual el interesado puede comenzar a recibir la prestación, el cual, conforme al referido artículo 13 opera cuando se produce la desvinculación o retiro del sistema.

Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 38776, señaló que: Por lo demás, esta Sala de la Corte ha expresado que tanto la causación como el disfrute de la pensión de vejez son dos figuras jurídicas que no se confunden, porque tienen identidad y efectos propios. En el primer caso, la causación se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a ella, y en el segundo, que supone el cumplimiento del primero, se da cuando se solicita el reconocimiento de la pensión a la entidad de seguridad social, previa desafiliación del régimen, por lo cual el ad quem no incurrió en el yerro jurídico que le increpa el censor.

Ese criterio jurídico fue vertido, entre otras, en la sentencia de 24 de marzo de 2000, radicación 13425, en la que expresó lo que a continuación se transcribe: “Así lo entendió en lo fundamental el tribunal, al aplicar e interpretar acertadamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que no tiene el sentido pretendido por la censura.

Al respecto cabe precisar que, reunidos los requisitos mínimos del régimen de beneficio definido prescritos en los reglamentos o en la Ley, puede el asegurado solicitar la pensión de vejez que se ha causado en su favor. Mas, como es lógico, la tramitación de su petición puede requerir de un tiempo prudencial mientras el ente asegurador comprueba que se han cumplido satisfactoriamente las condiciones respectivas.

Entretanto continuará el pago de las cotizaciones que muy seguramente aumentarán el valor de la pensión reclamada. “La desafiliación del seguro de invalidez, vejez y muerte puede disponerla el Instituto de Seguros Sociales por iniciativa del empresario o por petición del interesado en obtener la referida pensión, siempre que haya acreditado los requisitos pertinentes.

Ahora bien, al no haberse acreditado por parte de la recurrente la data en que ocurrió la desafiliación o retiro del sistema -punto definido por el Tribunal y no controvertido en los cargos-, y, por ende, que tal evento hubiera ocurrido con anterioridad a la fecha tenida en cuenta por el demandado (1° de abril de 2000), no era viable en modo alguno reconocer el derecho desde el 1° de julio de 1998, cuando cumplió los 55 años de edad, como lo perseguía la accionante.

La Sala debe reiterar que la parte interesada debe demostrar los supuestos fácticos que dan lugar a las consecuencias jurídicas reclamadas. De ahí que si la demandante perseguía que le fuera reconocida la pensión desde el 1° de julio de 1998 debió demostrar además de que para dicha calenda había cumplido con los requisitos legales, la desafiliación del sistema exigida por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, pues tenía la carga de demostrar los hechos en los cuales fundamentaba sus pretensiones a la luz de las exigencias contempladas en las normas que regulaban la situación. Por lo expuesto, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró ROSA ELVIA GARCÍA DE ROMERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00