SALA DE CASACIÓN LABORAL Expediente 38211 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL568-2013 Radicación No. 38211 Acta No. 024 Bogotá D. C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013). En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 12 de septiembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cali en el proceso promovido por MARÍA PIEDAD PESCADOR MORALES, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a “ reactivar la pensión de sobrevivientes”; a emitir “ la correspondiente resolución de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente del señor LUIS ALFREDO MONCAYO MARCILLO, y al pago del “retroactivo desde el momento en que cumplió los requisitos para ello”.
Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución No. 05377 del 13 de octubre de 1989, el ISS le notificó al señor Luis A. Moncayo Marcillo el reconocimiento de su pensión de invalidez, quien falleció el 15 de junio de 1991; que a través de la Resolución No. 001696 de 1992, se le reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora María Isaura González Aguirre en calidad de esposa en un 50% y el 50% restante a ella como represente legal de los menores Luis Orlando, Sandra Milena y Gloria A Moncayo Pescador; que convivió con el causante durante 18 años y hasta su deceso; que por cumplir los hijos del causante la mayoría de edad y no contar con recursos suficientes para su subsistencia el 6 de octubre de 2005, solicitó la reactivación de la pensión de sobrevivientes a que tenía derecho; que con oficio No. DAP – 27737 de diciembre de 2005, el ISS le indicó que no le asistía derecho a la prestación reclamada, por no acreditar las condiciones establecidas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, “cuando claramente el derecho se causo en vigencia del acuerdo 049 de 1990”, y que con la “primera petición” aportó dos declaraciones extrajuicio rendidas bajo la gravedad de juramento y la orden de hospitalización con número de afiliación 914968949 que correspondía al señor Luis A. Moncayo, lo que significaba que era beneficiaria de la prestación que reclama.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Por auto del 12 de diciembre de 2006, se dio por no contestada la demanda. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de febrero de 2008, y con ella el juzgado absolvió a la demandada de las pretensiones de la demandada, dejando a cargo de la actora las costas. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia impugnada confirmó la decisión del a quo, imponiendo a la apelante las costas por la alzada.
El Tribunal inicialmente señaló que el derecho de sustitución pensional para los causahabientes surgió el 15 de junio de 1991, cuando falleció el pensionado y estaba vigente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto No. 758 del mismo año. Transcribió en lo pertinente los artículo 25, 26, 27, 28 y 29 de citado Acuerdo, y afirmó que para reclamar la sustitución pensional como compañera, debía demostrar que “… el compañero estaba pensionado, lo que se cumple al folio 2”; que “el pensionado falleció, acreditado a folio 4”; que “para ser beneficiario, lo es en primer lugar, en forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de este, el compañero permanente del asegurado”; seguidamente aseveró que la falta del cónyuge sobreviviente se daba por muerte real o presunta; por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; por divorcio del matrimonio civil, y por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes, y en ese orden la demandante “no probó esa falta de la cónyuge, por el contrario, esta se hizo evidente con la Resolución 001696 del 13 de marzo de 1992, a quien, por acreditarlo, le fue otorgada la pensión sustitutiva en un 50% (f.8)”.
De otra parte, observó que para que el compañero permanente tuviera derecho a la pensión de sobrevivientes, se requería que fuera soltero o que siendo casado estuviere separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, “lo que no fue afirmando ni probado en autos”. Además, que “haya hecho vida marital con el causante durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a su fallecimiento o con la que haya tenido hijos; si en varias mujeres concurren estas circunstancias solo tendrá un derecho proporcional las que tuvieren hijos con el asegurado fallecido”.
En torno a la situación de la demandante, reiteró que hubiera podido acceder al derecho a falta de la cónyuge, lo que no acontecía en el sub lite, por cuanto a la cónyuge del causante le fue reconocida la sustitución con Resolución No. 001696 de 1992, lo que no fue controvertido por la actora, a quien le correspondía la carga de la prueba; que al ser desplazada la compañera por la cónyuge, era irrelevante que aquella hubiere tenido hijos con el pensionado, ya que el tenerlos era “sucedáneo” de la prueba de la convivencia de los tres años anteriores a la muerte del pensionado y de la compañera.
Sin embargo, tuvo en cuenta que para demostrar la convivencia con el causante, la demandante había allegado los testimonios de “ CARMEN ELIANA MILLÁN QUINTERO (f.48), quien para la época del fallecimiento del pensionado tenía escasos 6 años de edad, luego no puede dar fe, como pretende su madre DIOMAR QUINTERO (F.49), de convivencia de 23 años, tiempo en que LUIS ALFREDO MONCAYO Y MARIA PIEDAD PESCADOR, con quien tuvo los tres hijos LUIS ORLANDO, SANDRA MILENA Y GLORIA ALISON MONCAYO PECADOR (Fs.5 a 7), al parecer convivieron, sin dar razón detallada de lo que les consta, pues, 23 años de convivencia no se puede resumir en breves frases vacías; igual ocurre con HUGO MILLAN LONDOÑO, al folio 49 dice conocer a la pareja MONCAYO – PESCADOR hace 22 años, quien “no los visitaba mucho que digamos porque yo siempre he sido alejado de los vecinos”, como va a pretender dar fe de hechos de tantos años bajo el pretexto de ser alejado, cuando lo que se precisa es un testigo que haya vivido de cerca y penetrado la vida familiar de la pareja en cuestión”.
En síntesis, calificó dichas testimoniales como endebles y de poca credibilidad, como lo había concluido el a quo. Para finalizar su análisis sostuvo que para demostrar la dependencia económica y la convivencia en común existían un “sinnúmero” de medios probatorios como los “infogramas, infofotografías (no siendo de recibo la declaración extrajuicio de la propia interesada, nadie puede crear su propia prueba), indicios, declaraciones de quienes son atestes de la vida familiar en eventos sociales de la pareja en múltiples ocasiones, las dificultades en el sostenimiento o crianza de los hijos, las penurias y alegrías de ese entorno de pareja natural, que demuestren verdaderamente la dependencia afectiva, la compañía permanente de hombre y mujeres, en las adversidades y en los éxitos o momentos amenos del hogar que estos constituyen, y que no es meramente esporádico”.
V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora y según lo declaró en el alcance de la impugnación pretende que la Corte case la sentencia acusada “y esta manera, se revoque en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el juez Octavo Laboral del Circuito de la ciudad de Cali y la sentencia se segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la ciudad de Cali, en el sentido de condenar al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la señora MARIA PIEDAD PESCADOR, la pensión de sobreviviente…” (sic).
Con tal propósito y no obstante afirmar que formulaban dos cargos, en verdad presentó uno solo, que fue replicado y que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa “ violación de la Ley sustancial de infracción por vía directa” de los artículos 27,28 y 29 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad; 1 ° y 2 de la Ley 12 de 1975; 47,57 y 56 del Decreto Nacional 1045 de 1978;
“la ley 113 de 1985 ”; 3 y 11 de la Ley 71 de 1988; 4,5 y 6 del Decreto 1160 de 1989, y 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración del cargo sostiene que la controversia se centra en el hecho de que el Tribunal no declarara a la demandante como beneficiaria del señor Luis Alfredo Moncayo (q.e.p.d.) de la pensión de sobrevivientes, muy a pesar de que la legislación que regulaba el caso era el Acuerdo 049 de 1990.
Sostuvo que si bien era cierto no había claridad en el relatado rendido por Carmen Eliana Millán Quintero, al manifestar que conocía a la demandante desde que tenía 6 años, y “que para la esta fecha es decir 1993, el señor Luis Alfredo Moncayo ya había fallecido”, también lo era que por ese motivo no se debía prescindir o restarle valor probatorio a los demás testimonios.
El hecho de que el testigo se haya referido a los gastos funerarios, los cuales pagó, y que ello no se hubiera mencionado dentro de los hechos de la demanda, no significaba que no fuera cierto, ya que como prueba de ello contaba con la “certificación o recibo de alquiler de la Bóveda No. A – 1U 6, por valor de $30,000 perteneciente al cementerio Católico de la Parroquia del Señor del Buen Consuelo … firmada por puño y letra … la cual se adjunta al presente escrito - Bien esto es una prueba más de que …convivió a (sic) hasta sus últimos días con el señor Luis Alfredo Moncayo”.
Además que en varias ocasiones había manifestado de manera no necesariamente absoluta y certera que convivió con el señor Luis Moncayo por espacio de 18 años, hasta su fallecimiento, “sin embargo, y pese a esto, la testigo Diomar Quintero, manifestó al despacho que la demandante convivió con el causante desde que ella la conoció es decir hace unos 23 años”, lo que no hacía que la declaración fuera real y cierta, “toda vez que dentro del proceso obran los certificados o registros civiles de nacimiento de los hijos del causante y la demandante” de los que se evidenciaba que para la fecha del fallecimiento del señor Moncayo, los hijos tenían 19, 9 y 5 años ya para la fecha de la declaración serian de 32, 25 y 21 años respectivamente, y que “a pesar de esto no sea prueba suficiente que demuestre la convivencia del causante con la demandante…”.
Afirmó que no entendía a que se refería el sentenciador cuando adujo que el testigo no tenía “la percepción directa del tiempo de convivencia” ya que era claro que siendo el vecino de la demandante y su difunto compañero, le constaba su permanencia bajo el mismo techo y desde que tiempo, pues el hecho de que no hubiera manifestado de forma certera el tiempo de convivencia con su compañero no significaba que fuera menos cierto lo manifestado por el testigo “ya que suficiente era decir que la señora MARIA PIEDAD y el señor MONCAYO convivieron 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento para tener derecho … a la prestación económica, sin embargo lo que si es totalmente cierto y comprobado es que el tiempo de convivencia supero (sic) con creses, este lazo (sic) de tiempo, el cual es requisito indispensable para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes de acuerdo a la ley – acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el decreto 758 de 1990”.
Por otra parte adujo que en el proceso se dejó “constancia” de la orden de su hospitalización, con el número de afiliación No.9149689-40 que correspondía al causante, lo que se corroboraba en la Resolución 001696 de 1992, y demostraba que era beneficiaria en salud del pensionado fallecido. Se ocupa luego de la consideración del Tribunal sobre la existencia de la cónyuge y afirma que la señora María Isaura González no convivía con el causante en el momento en que este falleció, pues quien ostentaba la condición de compañera permanente era ella.
VII. RÉPLICA Asevera que el alcance de la impugnación está incorrectamente formulado. Que a pesar de dirigirse el cargo por la vía directa, la demostración alude a las pruebas, lo que es inadmisible. Que tampoco puede considerarse dirigido por la vía indirecta, pues no se precisan los errores de hecho que pudo haber cometido el Tribunal y las pruebas de donde se derivaron, además de que no hubo interpretación ninguna del Tribunal respecto de las normas que aplicó. VIII.
SE CONSIDERACIONE DE LA CORTE Tiene razón la réplica en sus objeciones de carácter técnico que hace al cargo y que conducen fatalmente a su desestimación. En efecto, el alcance de la impugnación no corresponde a la naturaleza del recurso extraordinario, pues no se puede pedir la casación de la sentencia de segundo grado y que luego se revoque.
La casación de una sentencia supone su desaparición del ordenamiento jurídico y por ello es imposible revocar lo que ya no existe. El cargo dice dirigirse por la vía directa, pero no precisa si las normas que acusó fueron infringidas directamente, aplicadas indebidamente o interpretadas erróneamente por el Tribunal. No corresponde a la Corte, en tanto juzga la legalidad de la sentencia, precisar la modalidad de violación en que pudo haber incurrido el Tribunal, pues esa labor es propia de la censura dado el carácter dispositivo del recurso.
Pero, igualmente, lo que hace la censura es controvertir la valoración probatoria que hace el Tribunal y ello es inadmisible en la violación directa de la ley, en la que se debe mostrar conformidad con los supuestos fácticos y probatorios que da por establecidos el Tribunal. Tampoco puede estimarse dirigido por la vía indirecta, porque no se denuncia la comisión de errores de hecho y mucho menos las pruebas de donde pudieron haber provenido y si ellas fueron mal apreciadas o inestimadas por el sentenciador de la alzada.
Por lo demás, el Tribunal estimó que la normatividad aplicable al caso controvertido era el Acuerdo 049 de 1990, vigente para cuando falleció el causante pensionado, que ciertamente contemplaba como beneficiaria primigenia de la pensión de sobrevivientes al cónyuge supérstite, y solo a falta de éste podía acceder al derecho la compañera permanente.
Ningún esfuerzo argumentativo hace la censura para destruir ese aserto de la sentencia, sino que simplemente se limita a manifestar que la esposa del causante no convivía con éste al momento de su fallecimiento. Pero, el Tribunal igualmente hizo un recuento normativo acerca de las previsiones legales sobre la falta del cónyuge, aspectos sobre los cuales se guardó silencio en el cargo.
Por tanto, se desestima la acusación. Las costas son a cargo de la recurrente, por haber sido replicada la demanda extraordinaria. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso adelantado por MARÍA PIEDAD PESCADOR MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13