CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60876 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5678-2018 Radicación n.° 60876 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO CIRO HURTADO MACA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a la entidad de seguridad social con el fin de que se reconociera y pagara la pensión de vejez, los reajustes; la reliquidación de las mesadas; las diferencias que resultaran; la indexación de todas las sumas hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia; los intereses moratorios; y, las costas. Como fundamentos fácticos expuso que laboró para el Banco Ganadero S.A., mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el 11 de enero de 1971 hasta el 19 de junio de 1995, para un total de 24 años, 5 meses y 19 días, es decir, completó 8809 días; que según la historia laboral que se aportó al 31 de diciembre de 1994 contaba con 1250,8571 semanas; que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le cobijaba el régimen de transición, ya que cuando entró en vigencia tenía 40 años de edad y más de 15 años de servicios prestados; y, que al aplicarle el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, le asistía el derecho a la pensión de vejez, por haber cotizado más de 1000 semanas, en cualquier tiempo.

Narró que una vez solicitó el derecho, se profirió la Resolución n.° 03478 de 2009, que lo negó y contra la cual se presentaron los recursos de reposición y apelación; que a la fecha de radicación de la demanda no se habían resuelto. Realizó los cálculos de la actualización de la primera mesada pensional y dijo que si el salario para la fecha de retiro, 16 de junio de 1995, fue de $604.500, correspondió a 5,08 SMMLV; de modo que el ingreso base de liquidación de su prestación era de $1.693.193,58, que aplicado el porcentaje del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, arrojaba $1.286.827, para un total adeudado de $546.249.633, derecho al que afirmó, no se le podía aplicar prescripción (f.°1 a 16).

Al contestar el ISS, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, en cuanto a los hechos admitió el tiempo de vinculación con la entidad financiera, la modalidad de contratación; que se le negó la prestación económica, que presentó los recursos contra dicha decisión, que su remuneración final ascendió a 5,8 SMMLV, que su situación se resolvía con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que exigía 1000 semanas en cualquier tiempo, pero no cumplía con el requisito de la edad.

Negó la densidad de semanas cotizadas, cuantificadas en 1250,8571 y los restantes. Propuso las excepciones de ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSION DE VEJEZ RECLAMADA››; ‹‹NO PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS››; ‹‹PRESCRPCIÓN DE LA ACCIÓN›› (f.° 131 a 133). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 2 Laboral del Circuito – Adjunto de Popayán, en providencia del 19 de agosto de 2011 (f.° 150 a 167), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo de “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSIÓN DE VEJEZ RECLAMADA Y DE PRESCRIPCIÓN”, interpuestas por la apoderada judicial de la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, conforme a las motivaciones hechas en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor ALVARO CIRO HURTADO MACA, tiene derecho al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación o vejez, por haber cumplido los requisitos legales de que trata la LEY 33 DE (sic) 1985 y por ser beneficiario del Régimen de Transición (Articulo 36 Ley 100 de 1993) a partir del 9 de Diciembre del 2006, fecha en la que adquirió los 55 años de edad, y a la actualización de su primera mesada pensional en la forma y de acuerdo a las pautas jurisprudenciales fijadas para tal fin, tal y como quedo detallado en la parte considerativa de este fallo.

Advirtiendo que el salario que sirvió de base para la primera mesada pensional del actor fue de $ 604.500 (Salario percibido al momento de retiro del trabajador Junio de 2995) (sic), el cual fue actualizado conforme a los parámetros legales a Diciembre del 2006, quedando entonces determinado como primera mesada pensional actualizada la suma de $1.338.815.

TERCERO: CONDENAR, al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a través de su representante legal o quien haga sus veces, a pagar a favor del señor ALVARO CIRO HURTADO MACA (…) la suma de NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SESENTA Y SESIS PESOS ( $91.866.066), por concepto de retroactivo de mesadas pensionales causadas desde el 9 de Diciembre de 2006 a la fecha de esta sentencia, debidamente reajustada o actualizada la primera mesada pensional de acuerdo a lo determinado en este pronunciamiento.

CUARTO: ORDENAR que en adelante el ISS como entidad demandada pagará al señor ALVARO CIRO HURTADO MACA (…) una mesada pensional igual a $1.675.079 a partir del mes de Agosto de 2011, suma que se incrementará anualmente conforme a los incrementos ordenados por el Gobierno Nacional para el salario mínimo legal mensual vigente, tal y como ha quedado detallado en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: DECLARAR PROBADA la excepción perentoria de NO PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS en tanto que las mesadas pensionales reconocidas en este fallo al actor fueron debidamente actualizadas o reajustadas y como tal no hay lugar a la condena establecida para el efecto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO: CONDÉNESE EN COSTAS a la entidad demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, las cuales se liquidaran en la forma indicada en el artículo 393 del C. de P.C. Para lo cual se fijan como agencias en derecho a cargo de la entidad demandada y favor del actor la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000), para lo cual se tuvo en cuenta el artículo 6º capitulo 2º del Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

(…) Negrillas del original SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en sentencia dictada el 30 de abril de 2012 (f.° 10 a 15 anverso), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No. 081 de 19 de Agosto de 2011, proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Adjunto de Popayán- Cauca, y en consecuencia, SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES representado legalmente por (…) o quien haga sus veces, de las pretensiones incoadas en su contra por el señor ALVARO CIRO HURTADO MACA.

TERCERO: COSTAS en primera instancia a cargo del señor ALVARO CIRO HURTADO MACA, y a favor del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en la liquidación correspondiente inclúyanse como agencias en derecho la suma de MEDIO SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE, Y SIN COSTAS en esta instancia por no aparecer causadas.

CUARTO: La presente decisión será notificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo cuarto del acuerdo PSAA11-8268 del 28 de junio de 2011, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

QUINTO: A través de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Cali – Valle del Cauca, dispóngase la devolución del expediente al Tribunal de origen. (…) Negrillas del original En lo que interesa al recurso de casación, planteó como aspectos fuera de controversia que el accionante nació el 9 de diciembre de 1951, tal como se dilucida en el registro civil de nacimiento adosado en el folio 30, que se afilió a la entidad accionada desde el momento en el que inició su contratación laboral con el Banco Ganadero para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, tal como se infiere en los folios 20 a 22, que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Narró que el accionante al elevar sus pedimentos, se refirió a la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, más no a la Ley 33 de 1985, por ostentar la calidad de servidor público, por lo que al descender en este último compendio normativo se estaría violando el ‹‹debido proceso y el Principio de Congruencia››. Acto seguido indicó que, frente al tema de la aplicación de la Ley 33 de 1985 a los servidores públicos vinculados al ISS con anterioridad a la Ley 100 de 1993, es conveniente precisar que en desarrollo de la Ley 90 de 1946 se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966, que en sus artículos 60 y 61 reguló la subrogación por dicho ente, de la pensión de jubilación contemplada en las normas legales respecto a los trabajadores particulares.

Es cierto que a diferencia de lo que sucede en el sector privado, no se previó expresamente que el empleador oficial quedara exonerado del pago de la pensión de jubilación a su cargo, cuando el riesgo fue asumido por el ISS, pero es necesario armonizar los dos sistemas con base en los Principios de la Seguridad Social, tal como lo ha enseñado la Jurisprudencia al respecto porque además, no tendría sentido alguno que la entidad cotizara para el riesgo de vejez al ISS, sin tener la posibilidad de que este la sustituyera cuando el trabajador cumpliera los requisitos para ello.

Sobre la subrogación pensional, la Honorable Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 08 de Noviembre de 2011, Rad. 42677, M.P. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ, que rememora la Sentencia del 29 de julio de 1998, Rad. N° 10.803(…) Anotó que la reclamación administrativa se radicó por el actor el 16 de junio de 2009, en aras de que se le aplicara el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que establece como requisitos el cumplimiento de 60 años de edad, por lo que se evidenciaba que al momento de impulsar la petición, solo contaba con 57 años de edad y la acción se adelantó el 16 de diciembre de 2010, lo que hace evidente la negativa de la entidad demandada en el reconocimiento de la prestación económica, pues no contaba con el requisito de la edad, lo que ‹‹se traduce en una petición antes de tiempo››, como apoyo de su aserto trajo a colación la providencia de esta Sala CSJ SL, 5 may. 2005, rad 23187; lo que significa que el derecho sustancial aún no se había consolidado como tal y, en la medida que la excepción de petición antes de tiempo es de aquellas perentorias, podía ser declarada de oficio, aun cuando no se hubiere propuesto.

Acentuó que la restricción para la declaratoria de oficio de las excepciones solo operaba para las de prescripción, compensación y nulidad relativa, al tenor del artículo 306 del CPC. III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita de esta Sala que se case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión, de fecha treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a la entidad demandada, esto es, al Instituto de Seguros Sociales, de todas las peticiones formuladas en su contra.

Así mismo, pretende que al constituirse en sede de instancia, y una vez casada la sentencia de segundo grado, confirme la condena impartida por el juzgador de primer grado y acceda al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación o vejez a que tiene derecho el actor, de conformidad con el dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, desde el momento en el que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios que allí se establecen.

En consonancia con lo anterior, deberá efectuarse la provisión de rigor sobre las costas a cargo de la demandada. Con tal propósito formula un único cargo, que fue replicado. V. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la, vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 12 del Acuerdo No 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales y el 1º del Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1.985; 68 del decreto 1848 de 1969; 48, 53, y 228 de la Constitución Nacional; 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 4º del decreto 2527 de 2000; 11,25,48,50,60,61 y 66A del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social; 35 de la Ley 712 de 2011 (sic), y 306 del Código de Procedimiento Civil.

Esta violación se produjo a consecuencia de los errores evidentes de hecho en que incurrió el ad – quem al no dar por demostrado que al momento en que mi representado instauró acción judicial de reclamo de la pensión de vejez o jubilación tenía derecho a su reconocimiento con base en el régimen de transición existente para los trabajadores oficiales, condición que ostentaba al momento en que se produjo su retiro del servicio.

Este régimen le era aplicable, y aunque este aspecto no se mencionó en el libelo introductorio de la demanda, era facultad del juez de instancia extraer las consecuencias normativas correspondientes de los supuestos fácticos allí mencionados, esto es, que en virtud de los poderes de que está revestido, ha debido concluir, como concluyó el juez de primer grado, que el accionante tiene derecho a jubilarse según las reglas establecidas en el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985 por expresa remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que este es un derecho cierto e indiscutible.

Como errores de hecho enlista, a) No dar por demostrado estándolo, que para reclamar en forma útil la pensión de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985, al accionante solo le bastaba mencionar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues en razón al poder de interpretación de la demanda que tiene el juez, el ad quem ha debido concluir, como ocurrió con la decisión de primer grado, que el reconocimiento del derecho a favor de mi mandante procedía mediante la simple invocación del régimen de transición contemplado en esta normatividad. b) No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación a que tiene derecho el accionante, es un derecho cierto e indiscutible, pues para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el demandante había cumplido el requisito de antigüedad establecido en el artículo 1º de la Ley 33 de 1.985 y que cuando reclamó el derecho ya tenía la edad de cincuenta y cinco (55) años; c) No dar por demostrado, estándolo, que al tenor de la calidad de servidor público, en la condición de trabajador oficial de Banco Ganadero y cumplir con los requisitos establecidos en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; d) No dar por demostrado, estándolo, que al momento en que se produjo la desvinculación del accionante del Banco Ganadero, entidad donde prestó sus servicios entre el 11 de enero de 1971 y el 19 de junio de 1995, había cumplido 24 años, 5 meses y 19 días, esto es, más de veinte (20) años de servicios en una empresa de economía mixta del orden nacional; e) Dar por demostrado, sin estarlo, que el juez de primer grado desconoció el derecho de defensa a la entidad accionada, cuando lo que obra en el expediente es que el a quo aplicó el principio de prevalencia del derecho sustancial para fulminar la condena contra la entidad demandada, a partir de verificar la condición de empleado oficial del accionante, de su edad y tiempo de servicios en el Banco Ganadero. f) No dar por demostrado, estándolo, que el derecho sustancial reclamado por el accionante se había consolidado, cuando las evidencias probatorias permiten concluir que al momento en que mi mandante reclamó su derecho, el 29 de mayo de 2009, había cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y tener cincuenta y cinco (55) o más años de edad.

Como pruebas mal apreciadas, refiere, a) El libelo introductorio que contiene la demanda instaurada por el accionante contra el Instituto de Seguros Sociales; allí se menciona de manera explícita que el accionante prestó sus servicios laborales al Banco Ganadero por veinticuatro (24) años, cinco (5) meses y diecinueve (19) días y que el actor tenía más de cuarenta (40) años de edad y más de quince (15) años de aportes a la entidad demandada para el cubrimiento de riesgo de vejez (fls. 1.14 del cuaderno principal); b) El documento que obra a folio 30 del informativo, que contiene el registro civil de nacimiento del demandante, en el cual se esclarece que nació el 9 de diciembre de 1951; de allí se deduce que para el momento en que se elevó la reclamación a la entidad demandada, el 29 de mayo de 2009, tenía más de cincuenta y cinco (55) años de edad (fl. 17 y 18). c) El documento que contiene la historia laboral del accionante, proveniente del Instituto de Seguros Sociales, en que consta que estuvo afiliado a esa entidad desde el 1 de noviembre de 1971 hasta el 31 de diciembre de 1994 y que de ese periodo, solo un lapso breve de tiempo, estuvo a cargo de otro empleador (fls. 20 a 22). d) La certificación expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales en que consta que el accionante reporta un total de 8.936 días de reporte al sistema de seguridad social y 1.276,57 semanas de cotización (fls. 135 a 136). e) El documento que obra a folio 26 del expediente en que consta que el señor Álvaro Ciro Hurtado Maca, en su condición de ex funcionario del Banco Ganadero, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, entre el 11 de enero de 1971 y el 16 de junio de 1995, esto es, por espacio de 24 años, 5 meses y 19 días; f) La reclamación administrativa, presentada por el accionante ante la entidad demandada que obra a folio 17, cuando ya tenía acreditados los requisitos para acceder al derecho pensional. g) El escrito que contiene la contestación de la demanda, en el cual la entidad demandada, esto es, el Instituto de Seguros Sociales acepta como ciertos los hechos primero y segundo del libelo demandatorio en los cuales se señala que el demanante (sic) prestó sus servicios al Banco Ganadero, y que tuvo el carácter de entidad de economía mixta de carácter nacional (folios 131 a 133).

Para la demostración del cargo, aduce que la norma que regía el sub lite era el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en tanto que desde la contestación de la demanda la entidad accionada aceptó su desempeñó como ‹‹trabajador oficial y no empleado del sector particular››. Reprocha que el fallador hubiese razonado que el conceder la prestación con la norma de marras, violaba el derecho de defensa de la entidad, al no haber contado con la posibilidad de ‹‹contradecir si el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de que trata el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, el establecido para los trabajadores oficiales››.

Expone que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aplicable a los trabajadores del sector privado y a los servidores públicos en todos sus ‹‹órdenes››; y, de conformidad con el artículo 151 ibídem, se conservaba el derecho a la pensión de vejez con los requisitos fijados en el régimen anterior al cual se encontrara afiliado, esto es con el 1 de la Ley 33 de 1985, al tratarse de un derecho mínimo, cierto e indiscutible, que goza de especial protección de conformidad con el artículo 53 de la CN; puntualizó que según el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, corresponde ‹‹garantizarlo al último empleador al que prestó sus servicios con la aclaración que sí efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales, es a esa entidad a la que le corresponde asegurar su reconocimiento y pago››.

Dice que para el objeto del presente recurso, es necesario acudir a lo contemplado en el artículo 228 de la CN, según el cual, en las decisiones judiciales debe ‹‹prevalecer el derecho sustancial››. Desarrolla la facultad extra petita del juez del trabajo y la seguridad social y destaca que esta procede, siempre y cuando los hechos hubieran sido discutidos en juicio y se encuentren debidamente probados, tal como se esbozó en la providencia CC C-662-1998, en concordancia con los principios de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos en las normas laborales, la cual procede incluso al separarse de la literalidad del escrito inaugural.

Reitera que desde la contestación de la demanda, la entidad reconoció que se desempeñó como trabajador oficial, lo que lo liberó de cualquier prueba adicional, sobre la naturaleza del cargo que ejerció en el Banco Ganadero, circunstancias que habilitaron al juez de primer grado para acudir a la facultad extra petita, fulminó su argumentación diciendo que aun cuando no se hubiere mencionado el derecho con fundamento en la Ley 33 de 1985, estaba ‹‹plenamente habilitado para otorgarla››.

Enfatiza que aun cuando existe un cambio de la naturaleza de la entidad de derecho pública a privada en virtud de un proceso de privatización, no se afecta la situación de los trabajadores a jubilarse con el régimen que les era aplicable, es decir, con la Ley 33 de 1985, ‹‹siempre que al momento en que tal circunstancia se produzca, se hubieran completado el tiempo de servicios o de aportes exigidos por esa normatividad››; como apoyo de este argumento citó el artículo 4 del Decreto 2527 de 2000 y la sentencia SCJ SL, 24 feb. 2009, rad. 33728.

Concluye que de haber observado la contestación de la demanda, en la que se admitió la calidad de trabajador oficial, era diamantino que cumplía los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 9 de diciembre de 2006, en la cuantía mencionada, para un total de $91.866.066 por concepto de retroactivo, la actualización de la primera mesada pensional, fijó como valor de su pensión $1.675.079.

VI. RÉPLICA La parte opositora anota que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, que cinco de los seis errores de hecho elevados, son asuntos de puro derecho y, el último relacionado con la naturaleza jurídica de la empresa de economía mixta del Banco Ganadero, no fue aducido en la demanda inicial, por lo que no es uno de los hechos en litigio e insiste que en el escrito inicial la pretensión se enderezó a la pensión contenida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año que exige 1000 semanas en cualquier tiempo.

VII. CONSIDERACIONES Observa la Sala que no es posible asentir con la supuesta violación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por aplicación indebida, ya que, el fallador negó el reconocimiento del derecho, por no encontrarse acreditadas las exigencias allí previstas; tampoco es predicable violación de normas que no tuvieron asiento en la decisión como son los artículos 1º de la Ley 33 de 1985; 68 del Decreto 1848 de 1969; 48, 53, y 228 de la Constitución Nacional; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 11 de la Ley 100 de 1993.

La razón está del lado del opositor, cuando señala que los errores denunciados corresponden a apreciaciones jurídicas contrarias a la senda escogida en el ataque. Aun así, pese a las deficiencias técnicas de que adolece, es posible extraer del recurso que la inconformidad se centra en la declaración de oficio de la excepción denominada ‹‹petición antes de tiempo›› que dio como resultado la negativa del derecho a la pensión. Debe anotarse que las exigencias técnicas del recurso extraordinario, ceden ante el carácter fundamental del derecho deprecado.

Se aclara que no fue probada la calidad del Banco Ganadero, a efectos de determinar su naturaleza pública que habría dado lugar a la aplicación del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Si bien el recurrente alega una presunta aceptación de la calidad de servidor público, a partir de la contestación de la demanda, dicha manifestación no tendría asidero alguno, pues para probar la naturaleza de la pasiva, era imperioso la acreditación de las condiciones previstas en los Decretos 3130 de 1968 y el 130 de 1976.

Ahora bien, frente a la declaración de la excepción de ‹‹petición antes de tiempo››, por no reunirse los requisitos legales para acceder a la prestación, al momento de la demanda, la jurisprudencia ha diferenciado los casos en que no se acredita el cumplimiento de las exigencias, de aquellos eventos en que la materialización de los mismos aparece como un hecho sobreviniente, acaecido con posterioridad al inicio del proceso.

En providencia CSJ SL 3707-2018 se expuso: En este orden, sin bien la accionante para cuando impetró la demanda inicial el 16 de marzo 2005, no cumplía con la densidad de semanas que la ley exigía para acceder a la prestación solicitada, tal requisito estaba satisfecho en fecha muy anterior a cuando se profirió la sentencia del juzgado, lo que condujo a que en esta se le otorgara la pensión de vejez con base en las mil semanas que regula el artículo 12 del Acuerdo 049/90.

Así las cosas, nos encontramos ante un hecho sobreviniente que no podía ser desconocido por el juzgador de alzada, puesto que la prestación aquí deprecada tiene el carácter de un derecho mínimo e irrenunciable, conforme a lo establece el artículo 48 de la C.N., y en esa medida, este debe hacerse prevalecer, debiendo tenerse en cuenta, que se trata de la misma pretensión contenida en la demanda inaugural, la pensión de vejez, la que si bien para cuando se presentó la acción no reunía los requisitos en cuanto a densidad de semanas, ello se surtió en el trámite del mismo.

Lo anterior, tiene respaldo además en el inciso final del artículo 305 del CPC, vigente para la época cuando se profirió la decisión de segunda instancia, hoy 281 del CGP, el cual preceptúa: «En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio» (Negrillas fuera de texto original), lo cual tiene como propósito que las decisiones judiciales no resulten reñidas o ajenas a la realidad.

(CSJ SL, 27 feb. 2007, rad. 28884). Sobre este aspecto, se pronunció también la Sala en la sentencia CSJ SL, 18 sep. 2000, rad. 14214, reiterada en la CSJ SL16805-2016, en donde se asentó: “En cuanto al otro aspecto de la acusación, se recuerda que esta Sala en Sentencia del 10 de agosto de 1999 (Radicado 14165) expresó lo siguiente: “… en los procesos laborales es aplicable el artículo 305 del CPC en tanto prevé, en casos como el aquí estudiado la obligación del sentenciador de tener en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y allegado regularmente antes de que el expediente entre a despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio".

Debe recordarse entonces, que corresponde a los jueces en las instancias garantizar la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 CN), sobre las meras formalidades, cuando se advierta una situación que genera injusticias, fraudes procesales de los litigantes, o porque se trata de hechos sobrevinientes ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda, siendo precisamente esta última situación la que aquí se evidencia, pues se itera, la actora en el curso de la primera instancia y antes de emitirse el respectivo fallo, acreditó tener la densidad de semanas que el artículo 12 del Acuerdo 049/90, exige para obtener la pensión de vejez, esto es, 1000 en cualquier época, lo cual constituyó el fundamento del juez para otorgar dicha prestación. Lo expuesto lleva a concluir, que el Tribunal incurrió en el dislate jurídico que se le atribuye por parte del censor, al declarar oficiosamente la excepción de «petición antes de tiempo», sin observar el derecho que le asistía a la actora a la pensión reclamada, y que debía hacerse prevalecer sobre los aspectos meramente formales, que en últimas lo condujeron a tomar la decisión ahora atacada.

Subrayado de la Sala. En ese entendido, aún cuando no se cumplan los requisitos al momento de la presentación del escrito inaugural, es función del fallador analizar las circunstancias que llevan a dilucidar las exigencias del derecho reclamado en el curso de las actuaciones, no solo en virtud a lo preceptuado en el artículo 305 del CPC, vigente al momento de la decisión, sino al mismo derecho a la administración de justicia. Así las cosas, visto el registro civil de nacimiento del actor (f.° 27), es claro que cumplió la edad señalada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el 14 de diciembre de 2011, situación que pudo avizorar el fallador, máxime cuando la pretensión inicial versaba sobre el reconocimiento prestacional en los términos de la citada norma.

En esas condiciones, erró el fallador al omitir la verificación de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión solicitada, al momento del fallo y dejar de constatar que la edad requerida se cumplió durante el trámite. Por lo anterior, el cargo tiene vocación de prosperidad y la sentencia debe ser casada. Sin costas por la prosperidad del recurso.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Lo expuesto en sede de casación es suficiente, para dejar sin fundamento, la conclusión del juzgador de primer grado que condenó a la accionada al reconocimiento de una pensión apoyado en la Ley 33 de 1985. La prescripción alegada por la demandada no tiene vocación de prosperar, ya que de acuerdo con las consideraciones expuestas el demandante tiene derecho a la prestación a partir del 14 de diciembre de 2011, fecha en la que cumplió a cabalidad los requisitos de la normativa aplicable y, para ese momento, la acción ya cursaba en esta jurisdicción. De conformidad con el certificado aportado por la accionada (fs.° 135 a 136) se registran tiempos de cotización entre el 11 de enero de 1971 y el 30 de junio de 1995, para un total de 1276,57 semanas cotizadas, de las cuales 1194 fueron aportadas con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral, por lo que se confirma su calidad de beneficiario del régimen de transición. Aunado con lo anterior la edad de 60 años fue cumplida el 14 de diciembre de 2011, tal como consta en el registro civil (f.° 27), con lo que se satisfacen los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año. En esas condiciones, la pensión debe ser liquidada, con los términos asentados en la jurisprudencia, teniendo como base el salario que se obtiene de los certificados visibles a folios 135 y 136.

Se liquida con base en el promedio de lo devengado en los últimos diez años por ser más favorable que el cálculo que incluye todos los tiempos de servicios desde el mes de enero de 1971. Así, se obtiene un promedio indexado que equivale a $1.458.639,06, Al IBL así establecido, se le aplica el porcentaje previsto en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, el que se incrementa en un 3% por cada 50 semanas de cotización adicionales a las primeras 500, de modo que habiendo reunido 1276,57, procede una tasa de reemplazo del 90%, en ese orden, se obtiene una pensión en cuantía mensual de $1.312.775,16, a partir del 14 de diciembre de 2011, con sus incrementos legales y mesadas que se causen de forma vitalicia. Como quiera que la pensión se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005, le corresponden 13 mesadas anuales, como se expone a continuación: No se accede a la pretensión de intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la condena impuesta al Instituto de Seguros Sociales, surgió con el cumplimiento de los requisitos en el trámite del proceso judicial, aspecto que se redimensionó a través del cambio jurisprudencial citado, por lo que es viable la indexación de las sumas adeudadas, como quiera que las mesadas atrasadas sufrieron una devaluación monetaria, siguiendo para ello la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la mesada pensional para cada mes a favor del pensionado.

IPC Final = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la mesada pensional a favor del beneficiario de la prestación. Las consideraciones expuestas son suficientes para negar la excepción de ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE RECONOCER Y PAGAR LA PENSION DE VEJEZ RECLAMADA››.

Con relación a la excepción denominada ‹‹NO PROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS››, se absolverá a la peticionaria de los mismos en la medida que, como se dijo, la prestación se funda en un cambio de criterio jurisprudencial. En esas condiciones, la entidad adeuda al demandante por concepto de mesadas causadas, entre el 14 de diciembre de 2011 y el 30 de octubre de 2018, la suma de $68’423.255,08 y las que se sigan causando hasta la fecha de su inclusión en nómina.

Costas en las instancias a cargo del Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de abril de 2012, en el proceso que instauró ÁLVARO CIRO HURTADO MACA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo, tercero y cuarto del fallo del 19 de agosto de 2011, proferido por el Juzgado 2 Laboral del Circuito – Adjunto de Popayán y en su lugar CONDENAR al demandado, Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de vejez, tal como se señaló en la parte motiva, en cuantía inicial de $1.312.775,16, a partir del 14 de diciembre de 2011, con sus incrementos y demás derechos accesorios contemplados en la ley, cuyas mesadas adeudadas al 31 de octubre de 2018, arrojan un valor de $68’423.255,08 sin perjuicio de las que se causen hasta la fecha efectiva de pago.

SEGUNDO: ORDENAR que los valores por mesadas adeudadas sean indexados a la fecha efectiva de pago, teniendo como base el índice de precios al consumidor señalado por el DANE, según la formula indicada en las consideraciones.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las restantes súplicas. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 Fecha inicialFecha finalValor mesada Ajuste anual - IPC N.° de mesadas Total mesadas 14/12/201131/12/20111.312.775,16$ -1,51.969.162,74$ 1/01/201231/12/20121.361.741,67$ 3,73138.851.320,88$ 1/01/201331/12/20131.394.968,17$ 2,44139.067.293,11$ 1/01/201431/12/20141.422.030,55$ 1,94139.243.198,59$ 1/01/201531/12/20151.474.076,87$ 3,66139.581.499,66$ 1/01/201631/12/20161.573.871,88$ 6,771310.230.167,19$ 1/01/201731/12/20171.664.369,51$ 5,751310.818.401,80$ 1/01/201831/10/20181.732.442,22$ 4,09108.662.211,10$ 68.423.255,08$ TOTAL