Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5674-2021 Radicación n.° 79890 Acta 45 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 21 de septiembre de 2017, en el proceso que le instauró MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ VIANA.

I.

ANTECEDENTES Miguel Ángel Núñez Viana llamó a juicio a Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., con el fin de que se declare que es beneficiario de lo establecido en las cláusulas 8a y 1a de las Convenciones Colectivas de 19 de abril 1985, y de 24 de marzo de 1987, respectivamente, suscritas entre la empresa Electrificadora del Magdalena S.A., hoy Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 2 Electricaribe S.A. E.S.P. y el sindicato de trabajadores de dicha empresa.

En consecuencia, solicitó el reconocimiento de los beneficios convencionales y, por consiguiente, la reliquidación de la pensión convencional, reajustes de la Ley 4a de 1976, indexación e intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, en que entre la Electrificadora del Magdalena y el sindicato de trabajadores de la empresa se suscribieron varias convenciones colectivas de trabajo, entre estas la de 19 de abril de 1985, en la que se reconocieron los reajustes contemplados en la Ley 4a de 1976 y la convención colectiva de 24 de marzo de 1987, en cuya cláusula 1a se pactó mantener los derechos convencionales reconocidos en convenciones colectivas anteriores.

Manifestó que le fue reconocida la pensión convencional a partir del 1 de marzo de 1978 que hacía parte del sindicato SINTRAELECOL y que es beneficiario de los derechos y beneficios convencionales pactados entre el sindicato y la empresa demandada. Que se le viene reajustando la mesada pensional de una manera irregular, en un porcentaje inferior al 15%, que la metodología de reajuste se viene practicando desde el año 2000, que el reajuste de la mesada debe realizarse de acuerdo con lo establecido en la cláusula 8a de la convención colectiva del 19 de abril de 1985 y de la cláusula 1a de la convención de 1987.

Que entre la Electrificadora del Magdalena y Electricaribe se suscribió convenio de sustitución patronal. Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo aceptó lo relativo al convenio de sustitución pensional y aclaró que la pensión reconocida al demandante es de jubilación mejorada por la convención colectiva de 20 de noviembre de 1970, la cual sería posteriormente compartida con el Seguro Social.

En su defensa propuso las excepciones de extinción del régimen pensional establecido en la convención por mandato del Acto Legislativo 01 de 2005, inexistencia de la obligación, carencia de la acción, cobro de lo no debido y pago de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de febrero de 2016 (fls. 161), decidió declarar que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de 19 de abril de 1985, celebrada entre la Electrificadora del Magdalena S.A. hoy Electricaribe S.A. E.S.P. por sustitución patronal y el sindicato de trabajadores de la empresa, por tanto, es beneficiario del reajuste del 15% sobre la mesada pensional reconocida por la Electrificadora del Magdalena S.A. hoy, Electricaribe S.A. E.S.P. en los términos de la convención colectiva de 1985 y la Ley 4a de 1976, artículo 1º parágrafo 3º.

Declaró probada la excepción de prescripción frente a Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 4 las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 22 de noviembre de 2009, y ordenó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. incrementar la mesada pensional devengada por el demandante en un 15%, referida para los años 2009, hasta el año 2016, y las que en sucesivo se causen, quedando la mesada pensional para el año 2016 en una suma igual a $1.973.113.

Condenó a la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. a reconocer y pagar la suma de $19.321.736 por concepto de diferencias pensionales entre el 22 de noviembre de 2009 y el mes de enero de 2016 y las que se sigan causando hasta hacer efectivo el pago, sumas que deberán ser indexadas. Así mismo, autorizó a la empresa Electricaribe descontar las sumas de dinero que hubiere reconocido Electricaribe en virtud del cumplimiento de fallo de tutela presentado por el demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de 21 de septiembre de 2017, al resolver el recurso de apelación presentado por ambas partes, modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de incrementar la mesada pensional del demandante a partir de 2009, quedando para el año 2016 en cuantía de $3.447.275, modificó el numeral 5 en el sentido de reconocer y pagar a favor de Miguel Ángel Núñez las diferencias y reajustes pensionales dejados de pagar desde el Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 5 22 de noviembre de 2009 hasta el mes de enero de 2016 y los que se continúen generando.

Confirmó en lo restante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó como problemas jurídicos a resolver si la convención colectiva de trabajo de 19 de abril de 1985 perdió vigencia con el Acto Legislativo 01 de 2005 y, en caso negativo, si le asiste el derecho al reajuste pensional establecido en la Ley 4a de 1976.

Apoyó su decisión en la convención colectiva de trabajo de 1987 y 1985, Ley 4a de 1976, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005, y distintas decisiones de la CSJ, radicados 32003, de 2007, CSJ SL29907-2008 y CSJ SL4927-2017. Tuvo como probado el Tribunal que el demandante es afiliado al sindicato SINTRAELECOL, que se suscribió el 19 de abril de 1985 convención colectiva y en la cláusula 8a de la misma se pactó que se reconocerían todos los derechos contemplados en la Ley 4a de 1976.

Mientras, que el 24 de marzo de 1987 se acordó en la cláusula 1ª que todos los pactos y convenciones anteriores se encuentran incorporados a la nueva convención. Encontró probada la sustitución patronal, que el actor desde el 1 de mayo de 1978 se encuentra pensionado y forma parte del convenio de sustitución patronal. Que la pensión del accionante se ha reajustado anualmente desde el 1 de enero de cada año conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 6 En relación con la pérdida de vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 concluyó que: teniendo en cuenta que le fue reconocida la pensión al demandante 1 de mayo de 1978, se encontraba vigente la Ley 4a de 1976 de tal manera que la pensión debió observar dichas disposiciones y, además no se puede desconocer que la convención colectiva de 1985 dispuso conservar tales derechos.

Adicionalmente, agregó el Tribunal que no se pueden establecer condiciones pensionales distintas de las establecidas en el sistema general de pensiones, no obstante, también señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005 impone que se respetaran los derechos adquiridos. Afirmó el ad quem que, en consideración al precedente de la CSJ ya citado, se reiteró que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos a la entrada en vigencia del AL 01 de 2005, permanecen indemnes y las reglas convencionales, pacto colectivo u otros acuerdos no pierden vigencia. Los derechos adquiridos continúan en cabeza de sus titulares.

Como quiera que se trata de un pensionado que adquirió el derecho con anterioridad al AL 01 de 2005, y, en consecuencia, al tratarse de un derecho adquirido, no prospera el cargo propuesto por la demandada. Se fija entonces un nuevo criterio por parte del Tribunal y se procede aplicar lo dispuesto en la Ley 4a de 1976 y el reajuste del 15%, aplicó dichos incrementos y liquidas las diferencias pensionales del caso.

Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se le absuelva.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta y por aplicación indebida las siguientes disposiciones: artículos 260, 467, 469, 469, 480 del CST, 1 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 4 de 1976, 1 de la Ley 71 de 1988 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 48 de la CP, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en relación con los principios generales del derecho del trabajo, concretamente artículos 1º y 18 del CST, artículos 48, 53, y 83 de la C.P. Adujo como errores: No dar por demostrado sin estarlo que la Electrificadora del Magdalena, S.A. reconocía antes de firmar la Convención de Trabajo de 1985-1986 el sistema de reajustes establecido Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 8 en el artículo 1º de la Ley 4a de 1976.

No dar por demostrado estándolo que en la Convención Colectiva de Trabajo de 1985-1986 la Electrificadora del Magdalena y SINTRAELECOL pactaron que se le seguirán reconociendo todos los derechos contemplados en la Ley 4a de 1976, es decir, se mantienen los derechos que en ese momento venían reconociendo en los términos de la citada ley. No dar por demostrado estándolo que antes de firmar la Convención Colectiva de Trabajo 1985-1986 la Electrificadora del Magdalena S.A. reconocía a los pensionados “los derechos a disfrutar los servicios médicos” y en salud que les corresponden a los trabajadores activos no reconocía otro derecho, ni beneficio, ni prerrogativa de las contempladas en la Ley 4a de 1976.

Dar por demostrado sin estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1985-1986, la Electrificadora del Magdalena S.A. y SINTRAELECOL, pactaron aplicar el sistema de ajustes de pensiones previstos en el artículo 1, parágrafo 3º de la Ley 4a de 1976. No dar por demostrado estándolo que en la Convención Colectiva de trabajo de 1985-1986, la Electrificadora del Magdalena S.A. y Sintraelecol le dieron estabilidad normativa a los derechos contemplados en la Ley 4a de 1976 que no son otros diferentes a los contemplados en el artículo 7º de esta ley en el que expresamente se señalan como derechos de esta Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 9 ley que los pensionados reciban, los derechos a disfrutar de los servicios médicos.

Dar por demostrado sin estarlo que en la Convención Colectiva de Trabajo 1985-1986 la Electrificadora del Magdalena S.A., y SINTRAELECOL le dieron estabilidad normativa al artículo 1º, parágrafo 3º de la Ley 4a de 1976. Dar por demostrado, sin estarlo que el reajuste del 15% de la pensión del demandante contemplado en la Convención Colectiva de Trabajo 1985-1986 en concordancia con el artículo 1º parágrafo 3º de la Ley 4a de 1976, es un derecho adquirido.

No dar por demostrado, siendo evidente que, con la aplicación del 15% de aumento anual a las pensiones convencionales a cargo de la demandada se produce un incremento indebido, incongruente e incluso ilegal en el valor de la pretensión y tal incremento no constituye realmente un reajuste o actualización. Como pruebas erróneamente apreciadas se tienen: • la Convención Colectiva de Trabajo 1985-1986 y 1987-1988. • Hecho notorio, representado por indicadores económicos de 1985 en adelante y, • Demanda y contestación de la demanda.

Advirtió la censura que los derechos a que se refiere la Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 10 cláusula convencional que además se venían reconociendo y se reconocen aún, son los derechos en salud que brinda la empresa para el personal activo, tal y como lo prevé la Ley 4a de 1976 en su artículo 7. Explicó que se pretendió en la cláusula 8a fue conservar a favor de los pensionados los derechos relativos a la prestación de servicios médicos, odontológicos, hospitalarios, farmacéuticos y de rehabilitación y, ello tiene sentido pues la convención se suscribió en el año 1985, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, antes de la creación del Sistema de Seguridad Social en Salud que conocemos actualmente.

Precisó que los reajustes del 15% sobre las mesadas que contiene dicha ley no es un derecho que venía reconociendo la empresa a los pensionados, pues el derecho en este caso no es el reajuste sino la pensión misma, o seguir gozando de los beneficios en salud de los activos o la mesada adicional en diciembre y no puede considerarse un derecho adquirido.

Afirmó que del texto de la disposición convencional se desprende que no contiene un reajuste, ni tampoco se define como derecho, y a lo que se refiere la norma es a los servicios de salud de los activos o al derecho. Insistió en que la norma se refiere a la pensión misma y no a los reajustes. De otra parte, también señaló que la aplicación de la norma traería efectos adversos al pensionado puesto que los IPC de los años 1990 a 1998 fueron superiores al reconocido Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 11 por la Ley 4a de 1976, es así como realmente lo que se reconoce en la norma convencional es: i) el derecho a recibir el servicio médico y, ii) el derecho a la mesada adicional de diciembre.

Es así como consideró que se apreció de manera errónea la disposición convencional y, además, la aplicación de dicho reajuste debe sujetarse a los reajustes propios del IPC y aplicar el reajuste de la Ley 4a de 1976 representa un incremento desequilibrado, desmedido e insostenible de la pensión. VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que como quiera que la pensión fue reconocida en el año 1978, se trata de un derecho adquirido, por tanto, frente a la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005, dicha normativa respeta aquellos, motivo por el cual en el caso concreto son aplicables los reajustes contemplados en la Ley 4a de 1976.

La censura radica su inconformidad asegurando que la aplicación de la Ley 4a de 1976 supone un incremento desmedido y desproporcionado y la norma convencional lo que realmente reconoce es: i) el derecho a recibir el servicio médico y, ii) el derecho a la mesada adicional de diciembre. Luego la disposición convencional fue apreciada de manera errónea.

Encuentra la Sala que al analizar los argumentos del recurso, estos no fueron estudiados por el Tribunal, pues la discusión se centró en debatir el carácter de derecho Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 12 adquirido de la prestación económica reconocida al demandante y la aplicación del AL 01 de 2005, luego, un pronunciamiento en el sentido que pretende la recurrente atentaría contra el debido proceso y desconocería la consonancia que debe guardar el recurso de casación con las materias objeto de la litis (CSJ SL653-2018, CSJ SL9584- 2017, CSJ SL8546-2017 y CSJ SL4822-2020, entre otras) Se precisa al respecto que se ha reiterado por el precedente de la Sala que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la contraparte sorprenderla con controversias distintas a las planteadas inicialmente, alterando la relación jurídico procesal definida en las instancias.

La Sala de Casación Laboral en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables los medios nuevos, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (entre otras sentencias se puede consultar CSJ SL3788-2020, CSJ SL3818 -2020, CSJ SL3808 2020, CSJ SL3006 2020, CSJ SL4341-2020, CSJ SL3341-2020, CSJ SL5159-2020).

El fallo del Tribunal en el caso concreto, se circunscribió al estudio de la aplicación del AL 01 de 2005, luego no se hizo ningún tipo de análisis respecto de la cláusula convencional. Se recuerda que la competencia de la Corte se circunscribe Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 13 en realizar un juicio de legalidad frente a la sentencia impugnada, de modo que, si esta nada dijo sobre lo alegado en casación, no podría la Sala encontrarse habilitada para pronunciarse sobre lo alegado en sede de casación. Se encuentra la Sala entonces en presencia de un hecho nuevo que no fue debatido en las instancias, luego efectuar un pronunciamiento en tal sentido, vulneraría el derecho al debido proceso de la parte contraria.

Adicionalmente, se encuentra que el recurrente no atacó los pilares del fallo, por cuanto el sustento de la decisión del Tribunal se centró en determinar que el derecho reclamado era adquirido, mientras, la censura cuestionó el carácter de derecho de los beneficios solicitados, aspectos que nunca fueron controvertidos, como tampoco se realizó análisis alguno de la cláusula convencional, como quedó expresado en las líneas que anteceden.

No sobra añadir que la Corte, ha precisado que: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada (CSJ SL 2970-2021).

Por las razones que anteceden el cargo se desestima. Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin costas por no existir réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, del 21 de septiembre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ VIANA contra ELECTIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 79890 SCLAJPT-10 V.00 15 No firma por ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN