CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58207 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL5674-2016 Radicación n.° 58207 Acta nº 14 Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA ELENA DEL SOCORRO PALACIO URIBE contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Se reconoce personería al doctor JAIME CERÓN CORAL con Tarjeta Profesional Nº 10975 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado principal de la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, en los términos y para los efectos del poder conferido que obra a folio 20 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES María Elena del Socorro Palacio Uribe presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales a fin de que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, Huberto González Molina, junto con «(…) los intereses moratorios mes a mes y, en subsidio, [la] indexación de cada una de las mesadas causadas y no pagadas»”.

Como sustento de las súplicas, sostuvo que el 12 de febrero de 2004 falleció Huberto González Molina; que el 26 de enero de 1973 había contraído nupcias con el asegurado y, al momento de su muerte de origen no profesional, hacía vida marital con él; que de la unión nacieron dos hijas, actualmente mayores de edad; que dependía económicamente del causante; que el 3 de agosto de 2007 realizó reclamación administrativa ante el ISS, solicitando el reconocimiento de la prestación, no obstante, a la fecha de interposición de la demanda no se le había dado respuesta; y que el fallecido, al momento del deceso, había cotizado más de 300 semanas durante toda su vida laboral.

En respuesta al libelo inicial (fls. 23-26 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que no le constaban, pero advirtió que los aceptaba si aparecían los documentos idóneos que los demostraran. Señaló que el ISS no reconoció ni pagó la prestación económica, por cuanto no se reunieron los requisitos legales exigidos para ello.

En su defensa, propuso como medios exceptivos los de prescripción, «buena fe del Instituto de Seguros Sociales», inexistencia de la obligación, «imposibilidad de condena en costas», « imposibilidad de la indexación de las condenas», pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de mayo de 2010 (fls. 50 a 56), declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas e improcedencia de la indexación de las condenas y, en consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 23 de abril de 2012, confirmó la decisión emitida por el juzgador de primer grado. El juez plural comenzó por indicar que el problema jurídico a resolver se centraba en determinar si, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa o de «(…)irregresividad del sistema», era dable reconocer la pensión de sobrevivientes a la demandante, con base en lo previsto en los artículos 6 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 o según lo dispuesto en el literal b) del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en su versión original.

A continuación, refirió que no era objeto de controversia el fallecimiento del asegurado el 12 de febrero de 2004 y que, por tanto, la normativa que era aplicable a su caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que al no encontrarse cotizando para el momento del deceso, el fallecido no había completado las semanas exigidas para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, esto es, las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte; que de igual forma, tampoco alcanzaba las 26 semanas en el año inmediatamente anterior, tal como lo regulaba el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

En relación con la alegada aplicación del Acuerdo 049 de 1990, adujo que la misma resultaba improcedente. Al respecto, señaló que si bien la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, traída a colación por el apelante, daba cuenta de que, en aplicación del artículo 53 de la C.N., en algunos casos se admitía emplear « normas anteriores a la entrada en vigencia del precepto que regulaba el derecho», era precisamente cuando la normatividad posterior hacía imposible el acceso al beneficio legal establecido en el régimen anterior y frente al cual se tenía una expectativa o cuando, mediaran serias circunstancias justificantes, verbigracia, el interés general.

A renglón seguido, afirmó que la jurisprudencia igualmente había considerado que el principio de la condición más beneficiosa a diferencia del de favorabilidad, no suponía un conflicto entre varias reglas jurídicas vigentes, reguladoras de una misma situación real y concreta, ni tampoco un problema de duda acerca de la interpretación de una norma.

En sustento, transcribió un breve aparte de la sentencia CSJ SL, 25 ene. 2008, rad. 32642, relativo al alcance del principio de la condición más beneficiosa, para luego concluir que «(…) al no acreditarse que Huberto González Molina, cumplió con el requisito de las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a su deceso, previsto en el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, como tampoco las 50 durante los tres (3) años anteriores a su muerte, señalado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, no e[ra] dable reconocer la pensión pretendida con fundamento en dispositivos normativos que regulaban el derecho antes de la Ley 100 de 1993, como lo es el Decreto 758 de 1990».

Por último, señaló que si bien el causante cotizó en toda su vida laboral 727 semanas como se extraía de la historia laboral que reposaba a folios 13 a 18, tal documental no era suficiente «(…) para considerar que tenía la densidad mínima exigida para acceder a la pensión de vejez una vez hubiese arribado a la edad establecida por la ley, ni siquiera al amparo del régimen de transición, por cuanto se desconoc[ía] la fecha de nacimiento del causante, razón por la cual no p[odía] entrar a determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, pues ha debido acreditar que tenía para el momento de su muerte como mínimo 500 semanas con posterioridad al cumplimiento de los 40 años de edad o 1000 en toda su vida laboral, y de acuerdo a la historia laboral referida no se p[odía] determinar con precisión estos supuestos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case en su totalidad la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, (…) REVOQUE el fallo de primer grado y en su lugar disponga el reconocimiento de lo pedido en la demanda.

Se provea sobre costas como es de rigor». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que pasan a ser examinados de forma conjunta por la Corte, habida cuenta que denuncian el mismo elenco normativo, persiguen idéntico objetivo y se soportan en similares argumentaciones. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «… el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272 de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la C.N». En desarrollo de su ataque, manifiesta que por la vía de ataque escogida no discute que, en el presente caso, no opera el postulado de la condición más beneficiosa, que el asegurado no cotizó las 50 semanas en los tres años anteriores al deceso y que el Tribunal encontró apoyo en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para absolver al Instituto de lo pretendido en la demanda.

Anota que la pensión de supervivientes tiene como fin la protección del núcleo familiar del asegurado fallecido; que no comparte el alcance que el ad quem le imprimió al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto de las hipótesis que la norma contiene, existe la posibilidad de que los derechohabientes accedan a la prestación pensional con el “ número mínimo de semanas cotizadas en el régimen de prima media anterior”.

En otras palabras, asegura que cuando la norma establece que “(…) el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento…”, se refiere al régimen del ISS, es decir, al Acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes 500 semanas para acceder a una pensión de vejez.

Refiere que la norma atrás referida claramente alude a las semanas exigidas para la pensión de vejez, sin exigir la pertenencia a la transición «(…) no de otra manera se entiende que refiera a la indemnización sustitutiva de una pensión de vejez o a la devolución de saldos, eventos en los cuales, lo dice también literalmente, los derechohabientes referidos en el numeral 2º de ese artículo, tienen derecho a la pensión.»; agrega que, además, “(…) si el afiliado tuviere 500 semanas dentro de los 40 y los 60 años y fallece, la muerte le habilita la edad (Ley 12 de 1975) y allí se trataría de un derecho adquirido que él transmite a sus derechohabientes, derecho que en los términos del artículo 58 de la Constitución Nacional es inmutable.” Afirma que no es pertinente tener en cuenta la fecha de nacimiento del asegurado, o si aquél era beneficiario del régimen de transición, por cuanto el querer del legislador fue “ recoger los pronunciamientos y decisiones de altas Cortes sobre la condición más beneficiosa y pedir, como en efecto lo fue, que al menos el asegurado hubiere cotizado 500 semanas (número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado Constitucional aludido), suficientes para acceder a una pensión en el riesgo de vejez”.

Por último, reitera el desvío interpretativo en el que a su juicio incurrió el ad quem y solicita la rectificación del criterio que esta Corte ha adoptado en la materia, al exigir que el finado hubiese sido beneficiario del régimen de transición y que las 500 semanas se hubieran cotizado dentro de los 20 años anteriores a las edades mínimas o al fallecimiento «(número superior a 300 que es aquel con el cual se venía condenando a satisfacer pensiones de sobrevivientes atendiendo el postulado constitucional aludido)».

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «… (por falta de aplicación o rebeldía contra el precepto según reiterada jurisprudencia de esa sala) el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 46, 47, 48, 50, 74, 141, 142, 272, de la Ley 100 de 1993 y aplicación indebida del 9 de la Ley 797 de 2003.

Artículos 48 y 53 de la C.N». En sustento de su ataque, redunda sobre los mismos argumentos esbozados en el primer cargo e insiste en que el Tribunal desconoció el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que posibilitaba acceder a la pensión de sobrevivientes cuando el asegurado ha cotizado, por lo menos, la densidad mínima de cotizaciones en el régimen de prima media en tiempo anterior a su deceso, sin haber recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

VIII. RÉPLICA Sostiene que si bien el censor requiere se case la sentencia del Tribunal y la Corte rectifique su tesis jurisprudencial, no hace referencia a que en el juicio no se hubiera aportado prueba que demostrara la edad del causante « para saber si se le aplicaba o no el régimen de transición», sin lo que resulta imposible la rectificación pedida.

Añade que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo mantuvo las normas anteriores en tres aspectos específicos: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto pensional; que la edad que tenía el causante al momento del fallecimiento era indispensable para saber si se aplicaba o no a sus herederos la pensión de vejez, como lo había indicado el juez colegiado; que para invocar y pedir la aplicación de la “condición más beneficiosa” era necesario probar los hechos que determinaran el derecho.

Finalmente, en relación con el segundo cargo señala que el mismo se encaminó en la modalidad de infracción directa, no obstante en la demostración se vislumbra más un alegato de instancia, por cuanto no se indica que el sentenciador de segundo grado hubiera ignorado las normas o se hubiera negado a aplicarlas o rebelado contra ellas. IX. CONSIDERACIONES En atención a la vía de ataque escogida por el censor, resultan incontrovertibles los supuestos fácticos que rodean el caso en concreto, tales como que el causante Huberto González Molina cotizó en forma interrumpida y para varias empresas, entre el 18 de marzo de 1979 y febrero de 1997; que contrajo matrimonio con la demandante el 26 de enero de 1973 y que falleció el 12 de febrero de 2004, esto es, en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; y que dentro de los tres años anteriores al deceso, el afiliado no cotizó semana alguna.

El Tribunal censurado negó la prestación deprecada por tres razones, a saber: i) de la historia laboral allegada se extraía que el causante no cumplía con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al deceso, establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma que era la que gobernaba el caso, por cuanto el fallecimiento se había dado en su vigencia; ii) de igual forma, no acreditaba las 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la defunción que señalaba el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, en su redacción original; y iii) no era posible establecer si el actor era beneficiario del régimen de transición y si había alcanzado la densidad de semanas mínima contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, por cuanto no existía prueba alguna que diera cuenta de la fecha de nacimiento del causante, dato sin el cual resultaba imposible verificar el cumplimiento de los requisitos.

Teniendo en cuenta que el censor en el desarrollo de los cargos aceptó que en el sub examine no procedía la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el debate jurídico en casación se circunscribe a verificar si es posible acceder al derecho pensional pretendido en aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Si bien el Tribunal no hizo mención específica al precitado precepto, de la parte motiva de su decisión se puede extraer que sí procuró verificar si el afiliado había dejado causada la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, no obstante, no pudo realizarlo y definir si le asistía derecho, por cuanto no encontró acreditada la fecha de nacimiento del fallecido, que le permitiera establecer si era beneficiario del régimen de transición. Al respecto, la censura manifiesta que el Tribunal erró, en tanto consideró que para establecer si el asegurado había dejado causada la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, era menester conocer la fecha de nacimiento del asegurado y, en consecuencia, si era o no beneficiario del régimen de transición, pues tal condición no la establecía ni exigía la norma, además que el afiliado había acreditado más de 300 semanas de cotización lo que, en su criterio, resultaba suficiente para conceder el derecho deprecado.

En torno a la correcta intelección de la mencionada norma, esta Sala de la Corte ha señalado que el régimen de prima media al que hace referencia el parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, además de estar referido expresamente a las pensiones de vejez anteriores y no a las de sobrevivientes, remite a lo contemplado en el Título II de la Ley 100 de 1993 y no al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por tal razón, no resulta jurídicamente correcto sostener que, por virtud de la citada norma, quien reúne 500 semanas de cotización, de forma pura y simple, deje causado el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios. Así mismo, se ha sostenido que si el asegurado era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y afiliado a prima media, para los efectos previstos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es posible acudir a la densidad mínima de semanas fijada para obtener pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En otras palabras, la Sala ha definido que, en los términos de la disposición que se analiza, para acudir a la densidad de semanas establecida para el reconocimiento de la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, es presupuesto indispensable e insoslayable que el afiliado hubiera estado inmerso en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así lo clarificó la Corte en la sentencia CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628, al decir: Ahora bien, importa anotar que la circunstancia de que las normas del Acuerdo 049 de 1990 formen parte del régimen de prima media con prestación definida no significa que todas ellas mantengan vigencia y que desplacen la aplicación de las de la Ley 100 de 1993, pues es claro que tendrán vocación jurídica de ser aplicadas, según el reseñado artículo 31 de ese estatuto, “…con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, esto es, en cuanto no hayan sido derogadas o modificadas por la Ley 100 de 1993.

Por ello cumple apuntar que, precisamente, una de las modificaciones que introdujo la Ley 100 de 1993 fue la del requisito para obtener el derecho a la pensión de vejez en materia de cotizaciones, cuestión que ahora se gobierna por el artículo 33 de ese estatuto normativo. Así las cosas, conforme se anotó con antelación, debe entenderse que la alusión efectuada al número mínimo de semanas de que trata el parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es el fijado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003.

Sin embargo, ello será así siempre y cuando que el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, en tal caso, y en tratándose de un afiliado al Seguro Social, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontrara afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo es el Acuerdo 049 de 1990, en particular su artículo 12, por así disponerlo el señalado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Y lo anteriormente expuesto es así porque, en primer término, como quedó visto, las normas vigentes de ese acuerdo forman parte del régimen de prima media con prestación definida y, en segundo lugar, deben utilizarse en materia de edad, número de semanas cotizadas y monto de la prestación, para los beneficiarios del régimen de transición pensional.

(Resalta la Sala). Así pues, aunque el Tribunal no hizo un estudio profuso de la aplicación del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al caso concreto, lo cierto es que ello no es suficiente para casar la sentencia toda vez que en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, y es que precisamente, para aplicar lo consignado en tal parágrafo resulta insoslayable verificar, en primer lugar, si el causante es beneficiario del régimen de transición, de suerte que como de la historia laboral allegada no puede derivarse que a 1 de abril de 1994 hubiese prestado más de 15 años de servicios, proseguía verificar si a esa misma data aquél tenía 40 años de edad, no obstante como quiera que al plenario no se arribó probanza que diera cuenta de la fecha de nacimiento, no es posible derivar el cumplimiento de los requisitos necesarios para conceder la prestación invocada.

Por lo mismo, la Sala no encuentra asidero en lo alegado por el recurrente. En esa misma línea, y frente al argumento del censor conforme al cual la muerte habilita la edad, debe puntualizarse, que solo procede bajo el entendido de que el afiliado fallecido sea beneficiario del Acuerdo 049 de 1990 en atención del régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993; y que dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o de su fallecimiento, lo que ocurra primero, hubiere cotizado 500 semanas al Seguro Social, presupuestos que en todo caso, no se cumplen en este caso.

Sin resultar necesarias más consideraciones y ante la inexistencia de nuevos elementos de juicio que propicien la modificación del criterio que actualmente impera en la Sala, se desestiman los cargos. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo).

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de abril de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA ELENA DEL SOCORRO PALACIO URIBE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 18