SL5672-2021 — Corte Suprema

SL5672-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » FACTORES SALARIALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho de ad quem al considerar que la empresa actuó de buena fe, pues se acreditó que las bonificaciones y viáticos recibidos por la actora poseían un claro carácter retributivo del servicio que la demandante prestaba, entonces no había ningún motivo atendible para creer que la conducta de la empresa estuviera amparada en la buena fe Tesis: «Así pues, es claro que el Tribunal cometió los dislates achacados por la censura, pues si encontró demostrado que las bonificaciones poseían “[…] un claro carácter retributivo del servicio que ella individualmente prestaba”, y que sobre tal aspecto no existía siquiera una duda razonable, entonces no había ningún motivo atendible para creer que la conducta de la empresa estuviera amparada en la buena fe que se exige de todos los empleadores frente a sus trabajadores, conforme al artículo 55 del CST. En efecto, al ser evidente que el pago de las bonificaciones retribuía el trabajo de la demandante por ser una contraprestación directa del mismo, ineludiblemente tenía la connotación de salario por mandato de ley, según las voces del artículo 127 del CST. Con todo, la demandada optó por atribuirle una denominación diferente, como si de esa manera pudiera eludir la ley laboral, maniobra que le resultó infructuosa, puesto que, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, un pago que verdaderamente es salario no deja de serlo por la forma o nombre que adopte (art. 53 CP). Lo anterior cobra mayor relevancia al examinar el documento público que corresponde a la Resolución n.º RDC 507 del 1º de diciembre de 2014 emanado de la UGPP (f.º 700-717), en el que esta unidad administrativa constató lo siguiente: “Igualmente, se observó en los auxiliares de nómina que estas Bonificaciones por Productividad a diferencia del restante de Bonificaciones que pudieron haber sido pagadas a los trabajadores, se encuentran contabilizadas en la cuenta 510518-520518 que en el PUC se denominan Comisiones, a diferencia de otras de las Bonificaciones que si (sic) se encuentra (sic) contabilizadas en las cuentas 510548-520548 que en el PUC se denominan Bonificaciones, indicio que confirma el carácter salarial de las mismas”. Es decir, tanto sabía la enjuiciada que las supuestas bonificaciones realmente retribuían el servicio, que en su contabilidad la asociaba a comisiones. Salta a la vista que la conducta patronal estaba diametralmente apartada de la buena fe, pues era consciente de que aquellas realmente eran salario, pero no las tenía en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales. En síntesis, las mismas pruebas que le sirvieron de soporte al ad quem para arribar a la conclusión de que las bonificaciones realmente tenían connotación salarial, necesariamente lo conducían a darse cuenta de la evidente conducta de mala fe del empleador, con lo cual se constata la apreciación errónea de dichos medios de convicción que terminó por configurar los yerros fácticos endilgados por la censura. Situación similar ocurre con los viáticos, puesto que, en primer lugar, los documentos singularizados por la censura, visibles a folios 476 a 629 demuestran que en el año 2013 sí se generaron viáticos por concepto de alimentación y alojamiento. Por mirar solo lo concerniente a la alimentación, se tiene que de los 29 eventos que hubo ese año, en 19 se pagaron viáticos por ese concepto, lo que demuestra no solo que se cancelaron, sino que se hacía en forma frecuente. En segundo término, no es de recibo asumir que el empleador actuó de buena fe solo porque en el contrato se estableció que los pagos no habituales no constituían salario, porque si el Tribunal encontró probado a partir de los documentos visibles a folios 5, 221, y 398 a 650 del expediente que los viáticos se causaban con frecuencia, entonces no podía luego avalar la excusa de la empresa de que supuestamente eran ocasionales. En todo caso, las normas sobre el trabajo son de orden público, de manera que si el artículo 130 del CST estipula que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, un acuerdo entre las partes dirigido en contrario no se puede reputar válido ni eficaz. Por todo lo expuesto, refulge la mala fe de la empleadora, que la hace merecedora de las sanciones moratorias deprecadas en la demanda. El cargo prospera, y en consecuencia, se casará la providencia recurrida, únicamente en cuanto confirmó la absolución de las indemnizaciones moratorias. Lo demás se mantiene incólume». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » CRITERIOS PARA DETERMINAR EL CARÁCTER SALARIAL DE UN PAGO - Todo pago que reciba el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin importar el nombre dado por el empleador, constituye salario, salvo que corresponda a pagos ocasionales y por mera liberalidad del empleador -primacía de la realidad- LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO - Las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - La posibilidad que le otorga la ley a las partes de excluir la incidencia salarial a unos conceptos, no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos que pese a no compensar directamente el trabajo, pueden llegar a ser considerados salario Tesis: «Como primera medida importa precisar que el fallador plural encontró probado que los pagos realizados por el empleador a la demandante a título de bonificaciones eran salario, luego de advertir, a partir de la prueba recaudada, que se hicieron como una contraprestación directa del servicio. Lo mismo dedujo de los viáticos, pues halló acreditado que se destinaron a la manutención y alojamiento y fueron frecuentes. Sin embargo, negó las indemnizaciones moratorias porque la jurisprudencia de esta Corporación ha sido variable en torno a la validez de los pactos de exclusión salarial que recaen sobre bonificaciones. Y, concretamente en relación con los viáticos, advirtió que en la cláusula cuarta del contrato se pactó que no tendrían incidencia salarial. Frente a lo anotado conviene recordar que, tal como con insistencia lo ha venido sosteniendo la Sala, lo dispuesto en el artículo 128 del CST no es una autorización para que los sujetos de la relación laboral les resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que “la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo” (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, SL12220-2017 y SL5159-2018). Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 explicó la Corte: “Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario “todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte”, sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario. Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes. Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, “pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto. Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo” (CSJ SL1798-2018)”». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las partes en el contrato de trabajo no pueden despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo cuya causa inmediata es el servicio prestado LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - El pacto de un salario superior al mínimo legal, la intención de no causar daño al trabajador, la forma contractual adoptada por las partes o el simple desconocimiento del carácter salarial de un pago, no son argumentos válidos para determinar la buena fe del empleador, y por ende, eximirlo de la sanción moratoria Tesis: «En esa misma línea, el simple desconocimiento del carácter salarial de un pago por parte del empleador no es razón suficiente para eximirlo de las sanciones moratorias, toda vez que al juicio deben alegarse otros argumentos y elementos que respalden la presencia de una conducta conscientemente correcta (CSJ SL8216-2016). También ha dicho la Corte que la conducta deliberada de usar etiquetas, nombres u otras estrategias lingüísticas para desorientar, ocultar o esconder la verdad de las cosas, no puede ser considerada de buena fe (CSJ SL1798-2018)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La conducta deliberada del empleador de usar etiquetas, nombres u otras estrategias lingüísticas para desorientar, ocultar o esconder la verdad del desarrollo de las actividades de la relación laboral, no puede ser considerada de buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » PROCEDENCIA - La indemnización moratoria por falta de depósito del auxilio de cesantía está prevista tanto para el pago parcial como para el no pago Tesis: «Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para concluir que la demandante tiene derecho a las indemnizaciones moratorias establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST. En relación con la primera, conviene advertir que esta también procede cuando la consignación en el fondo ha sido deficitaria (CSJ SL8216-2016), y se extiende desde el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causan las cesantías, y hasta la terminación del contrato de trabajo. Teniendo en cuenta los salarios realmente devengados por la actora, habría que calcular esta sanción desde el 15 de febrero de 2011, pues la condena por concepto de reliquidación de la mencionada prestación social empieza desde el año 2010; y se proyecta hasta el 31 de diciembre de 2014, como ya se explicó. Sin embargo, por efecto de la prescripción, solo se contabiliza desde el 5 de julio de 2012. Efectuados los cálculos aritméticos del caso, por parte del actuario asignado a esta Corporación, se obtiene lo siguiente: […] En cuanto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, esta equivale a veinticuatro meses de salario, puesto que la demanda fue presentada el 21 de julio de 2016, esto es, dentro de los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral, lo que asciende a la suma de $220.934.016. A partir del mes veinticinco, es decir, desde el 1º de enero de 2017, la enjuiciada deberá pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $23.146.405, adeudada por concepto de primas de servicio y cesantías». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR FALTA DE DEPÓSITO DEL AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » LIQUIDACIÓN

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5672-2021 Radicación n.° 79977 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CLARA INÉS MENESES DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de junio de 2017, dentro del proceso que le sigue a VISIÓN SOFTWARE S.A.S. I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra la pasiva, para que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo ejecutado desde el 8 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014; que las bonificaciones recibidas desde abril de 2010 a febrero de 2014 debían hacer parte del salario y, que devengó viáticos permanentes, consecuentemente, que le reliquiden las prestaciones sociales, vacaciones, Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 2 aportes a pensiones y, le paguen las indemnizaciones por despido sin justa causa y la moratoria por no cancelarle las acreencias laborales.

Como sustento de sus pretensiones manifestó que celebró un contrato de trabajo el 8 de agosto de 2007, el cual terminó sin justa causa el empleador el 31 de diciembre de 2014; que desde el año 2010 y hasta el fenecimiento de la relación laboral, recibió bonificaciones en cuantía total de $142.547.468, que retribuían su servicio; que estos pagos se realizaban de manera trimestral, pero mensualmente se reportaba el desembolso de una tercera parte, indicando que era un anticipo y dentro del mismo periodo se realizaba el descuento de este; que los pagos de nómina en algunos meses eran superiores a lo reportado, y que la última bonificación se verificó por conducto de un tercero, por petición de la accionada.

Relató que en ejercicio de sus funciones viajaba frecuentemente, debía reportar los gastos en que incurría y le reembolsaban USD$45 diarios por ese concepto, sin que este valor fuera considerado salario y; que el 6 de julio de 2015 presentó reclamación escrita de sus derechos laborales. Al contestar la demanda, Visión Software S.A.S. se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, y la forma de terminación de aquel. Indicó que se pactó una cláusula de exclusión salarial que cobijaba cualquier monto que hubiera recibido la demandante; que los viáticos no eran permanentes, las bonificaciones se realizaban por mera Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 3 liberalidad, y no estaban atadas a la prestación personal del servicio.

Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa, inexistencia de la obligación, buena fe, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 26 de mayo de 2017, además de declarar la existencia del contrato de trabajo entre las partes desde el 8 de agosto de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2014, resolvió: […]

SEGUNDO: DECLARAR que las bonificaciones pagadas bajo concepto 135 y 080, así como los viáticos por hospedaje y manutención, devengados por la actora durante la vigencia de la relación laboral, si (sic) son factor salarial de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de "Cobro de lo no debido por Ausencia de causa e Inexistencia de la Obligación", "Pago" y "Compensación" frente a la reliquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, aportes al Sistema General de Pensiones e indemnización por despido sin justa causa de la demandante, propuestas por la parte demandada Visión Software S.A.S., por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción frente a la reliquidación de las prestaciones sociales y las vacaciones por los periodos que se indican a continuación: Prima de servicio, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2010 hasta el 05 de julio de 2012. Interese (sic) a las cesantías, por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2010 hasta el 05 de julio de 2012.

Vacaciones por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2010 hasta el 05 de julio de 2011. Lo anterior, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 4 QUINTO: CONDENAR a la demandada Vision (sic) Software S.A.S. a cancelar a favor de la demandante Clara Inés Meneses Díaz, el reajuste de las prestaciones sociales, las vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa, bonificaciones pagadas bajo concepto 135 y 080, así como los viáticos por hospedaje y manutención, devengados por la actora durante la vigencia de la relación laboral, en las siguientes sumas de dinero: - Reliquidación prima de servicio del 06 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014 asciende a la suma de: […] ($9.719.660,95) - Reliquidación auxilio de cesantías: para los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 es: […] (13.426.744,25). - Reliquidación intereses a las cesantías del 06 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014 corresponde a: […] (1.169.033,82). - Reliquidación vacaciones del 06 de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2014 asciende a: […] ($6.149.916,84) - Reliquidación indemnización por despido sin justa causa la suma de […] ($9.868.756).

Adicionalmente, declaró probada la excepción de buena fe y absolvió a la empleadora de las indemnizaciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de junio de 2017, confirmó el del juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que, frente a la existencia del contrato, sus extremos laborales, la forma de terminación y los valores pagados por bonificaciones y viáticos no existió discusión. El problema jurídico que se planteó consistió en establecer si los pagos realizados por esos rubros tenían Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 5 naturaleza salarial, y en tal caso, si la empresa actuó de buena fe.

En cuanto a las bonificaciones, reconoció que si bien el artículo 128 del CST autoriza la exclusión de algunos emolumentos que recibe el trabajador de la base de las prestaciones sociales, esto solo procede cuando existe una duda razonable sobre la naturaleza salarial de estos, ya que excluir pagos que son salario, implicaría la renuncia a un derecho cierto del trabajador, y sería ineficaz.

Se apoyó en la sentencia CC C-710-1996. Rememoró que las características esenciales del salario definidas por el artículo 127 del CST, son que retribuye directamente el servicio del trabajador, ingresan a su patrimonio y son periódicos, las cuales estaban presentes en las bonificaciones reconocidas a la demandante. Y explicó: […] Bajo este criterio de interpretación, y una vez revisado el expediente, no encuentra la Sala que sobre las bonificaciones que la demandada pagaba a la demandante exista una duda que sea razonable sobre la naturaleza salarial; por el contrario, lo que demuestran las pruebas que se aportaron al expediente, es que esos pagos tenían como causa directa la prestación del servicio.

Así lo reconoció la demandada al afirmar que los pagos correspondían al cumplimiento de metas globales del grupo de ventas al que pertenecía la actora, cumplimiento que se derivó de la acción de la demandante entre otras personas, y esto asignaba al pago un claro carácter retributivo del servicio que ella individualmente prestaba. Además, se demostró que los pagos se hacían de forma periódica, casi todos los meses con valores similares […] Y se demostró que la demandante tenía una libre disposición de los dineros entregados, lo que le asigna el carácter de ingreso personal del trabajador.

Con fundamento en lo expuesto, concluyó que el pacto de exclusión salarial de las bonificaciones era ineficaz. Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 6 Frente a los viáticos, indicó que los permanentes constituyen salario en lo concerniente a manutención y alojamiento, tal como lo prevé el artículo 130 del CST, y que las pruebas allegadas arrojaron evidencia de que fueron reconocidos para dichos fines, motivo por el cual también los consideró como salario, pese a que en la cláusula cuarta del contrato se estableció que no eran habituales, pues había indicios de que se causaban con frecuencia, para lo cual examinó los documentos de folios 5, 221, y 398 a 650 del expediente.

En cuanto a la sanción moratoria, el Tribunal recordó que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido variable sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, situación que le permitió a la demandada entender razonablemente que no adeudaba las sumas de dinero a que se condenó por las bonificaciones. Dijo que este mismo razonamiento cabe frente a los viáticos, ya que la cláusula cuarta del contrato dispuso la excusión salarial por no tener el carácter de habituales, de lo cual podía derivarse el entendimiento plausible en la demandada, es decir, con razones posibles aunque equivocadas, de no estar obligada a incluir el valor en la liquidación de las prestaciones sociales.

Agregó en ese punto que las pruebas demuestran que los pagos por viáticos no se hicieron en todos los meses de la relación laboral. Concluyó que las referidas sanciones castigan conductas de renuencia a cumplir obligaciones claras, Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 7 situación que no observa que hubiera ocurrido en el caso de marras. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Clara Inés Meneses Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, revoque los ordinales sexto y séptimo de la parte resolutiva de la providencia de primer grado, en cuanto declaró probada la excepción de buena fe, y en su lugar, condene al pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, y la sanción por no consignación de las cesantías.

Con este propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida del artículo 1° y 99 –numeral 3– de la Ley 50 de 1990, y 65 del CST. Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: a) Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad VISIÓN SOFTWARE S.A.S. actuó de buena fe, al celebrar pacto de exclusión salarial con la demandante sobre conceptos que claramente retribuían el servicio personal prestado por CLARA INÉS MENESES DÍAZ. b) Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad VISIÓN SOFTWARE S.A.S. actuó de buena fe, al desconocer la naturaleza Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 8 salarial de los viáticos permanentes percibidos por CLARA INÉS MENESES DÍAZ, en vigencia de la relación laboral. c) Dar por demostrado, sin estarlo, que la sociedad VISIÓN SOFTWARE S.A.S. actuó de buena fe, al excluir como factor de salario el monto correspondiente a las bonificaciones retributivas de salario y los viáticos permanentes percibidos por CLARA INÉS MENESES DÍAZ en vigencia de la relación laboral, al momento de cuantificar las prestaciones sociales, definir el ingreso base de cotización de los aportes al sistema de seguridad social integral y establecer el valor de la indemnización por despido injusto reconocida a la hoy demandante al fenecimiento del vínculo laboral. d) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad VISIÓN SOFTWARE S.A.S. actuó de mala fe, al celebrar acuerdo de exclusión salarial respecto de las bonificaciones causadas a favor de CLARA INÉS MENESES DÍAZ en vigencia de la relación laboral, pese a su clara y evidente naturaleza salarial, por tratarse de rubros que retribuían el servicio prestado por la demandante. e) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad VISIÓN SOFTWARE S.A.S. actuó de mala fe al desconocer de manera deliberada la incidencia salarial de las bonificaciones causadas a favor de CLARA INÉS MENESES DIAZ, en vigencia de la relación laboral, dada su clara connotación retributiva del servicio. f) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la sociedad VISIÓN SOFTWARE S.A.S. actuó de mala fe, al desconocer de manera deliberada, la incidencia salarial de los viáticos permanentes percibidos por CLARA INES MENESES DÍAZ, en vigencia de la relación laboral.

Indica que estos errores se originaron en la falta o errada apreciación de los siguientes medios de prueba: - Contrato de trabajo celebrado entre VISIÓN SOFTWARE S.A.S. y CLARA INÉS MENESES DÍAZ, el día 8 de agosto de 2007. - Otrosí al contrato de trabajo suscrito entre las partes el día 21 de febrero de 2013. - Contestación de demanda presentada por VISIÓN SOFTWARE S.A.S. - Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de VISIÓN SOFTWARE S.A.S. - Comprobantes sobre causación de viáticos permanentes a favor de CLARA INÉS MENESES DÍAZ (fls.221, y 398 a 654). - Comprobantes de nómina (fls. 77-133 y 324 a 328).

Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 9 - Testimonios rendidos por ADRIANA MARÍA MORALES RODRÍGUEZ, PATRICIA NAVARRETE, CLAUDIA ROCÍO CARVAJAL y ÓSCAR FRANCISCO PÁEZ. PRUEBAS INAPRECIADAS - Resolución No. RDC 507 de fecha 1° de diciembre de 2014, proferida por la UGPP, en el que mantienen postura sobre naturaleza salarial de bonificaciones permanentes. - Correos electrónicos de fechas 31 de mayo de 2010, 16 de noviembre de 2010, 24 de abril de 2013, 6 y 7 de julio de 2013, 23 y 29 de enero de 2014, 8 de abril de 2014, 28 de julio de 2014, 15 y 27 de enero de 2015, 20 de enero de 2015, 29 de enero y 5 de febrero de 2015, que se cruzaron entre la demandante y algunos superiores al servicio de Visión Software SAS, los cuales fueron relacionados como prueba en el acápite de medios de prueba documentales de la demanda (fl. 14). - Carta de fecha 31 de marzo de 2014, remitida a la demandante por el señor Jaime Augusto Carvajal, informándole los objetivos y cuota individual a cumplir en el año 2014, para efectos de generar la bonificación por productividad.

Subraya que la decisión del Tribunal fue contradictoria, pues confirmó la absolución de las sanciones moratorias, pese a que encontró demostrado que no existió una duda que fuera razonable sobre la naturaleza salarial de las bonificaciones. Aduce que de una simple lectura del otrosí suscrito entre las partes se ratifica la connotación salarial de los emolumentos mencionados, pues el mismo se denomina «Bonificación por Productividad», es decir, que relaciona su causación con el servicio personal prestado por la trabajadora.

Por eso, estima que un acuerdo que expresamente denota la naturaleza salarial de un concepto, y que a un mismo tiempo pretende restarle efectos salariales, «[…] evidencia el interés premeditado y consciente de la entidad empleadora de desconocer derechos ciertos e irrenunciables Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 10 de su trabajador, actuar que en manera alguna puede ser catalogado como de buena fe».

Destaca que el ad quem no tuvo en cuenta que en la contestación de la demanda y en su interrogatorio de parte, la accionada admitió explícitamente que las bonificaciones estaban sujetas al cumplimiento de metas, lo que permite concluir su deliberado interés de burlar los derechos de la trabajadora. Remarcó que la Resolución RDC 507 de 2014 ratificó el carácter salarial de las referidas bonificaciones, entre otras cosas, porque elucidó que estas se registraban en la contabilidad de la empresa como comisiones, lo que constituye una confesión expresa de la verdadera vocación retributiva del servicio.

Con respaldo en la sentencia CSJ SL8216-2016, asegura que cuando se utilizan los pactos de exclusión para disfrazar o desconocer la naturaleza salarial de un pago, dicho acuerdo ineficaz no puede servir de justificación para aducir la buena fe patronal. En lo concerniente a los viáticos, dice que quedó demostrada su habitualidad con los documentos visibles a folios 398 a 650, pero que, pese a ello, el colegiado negó las moratorias con base en la cláusula cuarta del contrato que indicaba que no tenían carácter salarial.

De manera categórica afirma que no es cierto que en el año 2013 no se generaran viáticos por hospedaje y manutención, pues los documentos de los folios 476 a 625 Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 11 demostraban lo contrario, tal como lo admitieron los testigos Claudia Rocío Carvajal y Óscar Francisco Páez. VII. RÉPLICA Visión Software S.A.S. indica que el cargo no cuestiona los verdaderos soportes de la decisión impugnada y no demuestra los desaciertos de valoración probatoria que se le enrostran al Tribunal.

Menciona que se basa en razonamientos jurídicos incompatibles con la vía indirecta elegida, que no cuestiona la valoración de algunas pruebas en la que se basó el fallador, y que no demuestra los desaciertos fácticos atribuidos. Concluye que no existió mala apreciación del acervo probatorio, y que el recurso no destruyó las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia. VIII.

CONSIDERACIONES Los reproches dirigidos por la opositora en relación a la técnica del recurso extraordinario son infundados, puesto que la impugnante sí detectó con precisión los argumentos que sirvieron de soporte para la decisión impugnada, y los confrontó con las pruebas singularizadas en el embate, explicando cómo los errores de hecho atribuidos incidieron en forma definitiva en la decisión de instancia. Tampoco es cierto que el cargo contenga una combinación inadmisible de argumentos fácticos y jurídicos, ya que la controversia planteada recae estrictamente sobre los hechos que tuvo por probados el ad quem.

Otra cosa es Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 12 que, para sustentar su ataque, la recurrente se hubiera apoyado en la legislación y la jurisprudencia, lo que es perfectamente válido y lógico. Hechas las anteriores precisiones, debe la Sala establecer si el Tribunal se equivocó al considerar acreditada la buena fe de la empleadora que la exoneraba de las indemnizaciones moratorias deprecadas.

Como primera medida importa precisar que el fallador plural encontró probado que los pagos realizados por el empleador a la demandante a título de bonificaciones eran salario, luego de advertir, a partir de la prueba recaudada, que se hicieron como una contraprestación directa del servicio. Lo mismo dedujo de los viáticos, pues halló acreditado que se destinaron a la manutención y alojamiento y fueron frecuentes.

Sin embargo, negó las indemnizaciones moratorias porque la jurisprudencia de esta Corporación ha sido variable en torno a la validez de los pactos de exclusión salarial que recaen sobre bonificaciones. Y, concretamente en relación con los viáticos, advirtió que en la cláusula cuarta del contrato se pactó que no tendrían incidencia salarial.

Frente a lo anotado conviene recordar que, tal como con insistencia lo ha venido sosteniendo la Sala, lo dispuesto en el artículo 128 del CST no es una autorización para que los sujetos de la relación laboral les resten incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio, en tanto que «la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 13 esencia es salario, deje de serlo» (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, SL12220-2017 y SL5159-2018).

Al respecto, en la sentencia CSJ SL5159-2018 explicó la Corte: Si, con arreglo al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», sumado a que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 CP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es.

Así, independientemente de la forma, denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o instrumento jurídico que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Aunque podría surgir una aparente contradicción entre la facultad de excluir incidencia salarial a unos conceptos y a la vez prohibirlo cuando retribuyan el servicio, para la Corte no existe esa oposición. Lo anterior teniendo en cuenta que la posibilidad que le otorga la ley a las partes no recae sobre los pagos retributivos del servicio o que tengan su causa en el trabajo prestado u ofrecido, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, podrían llegar a ser considerados salario.

Tal es el caso de los auxilios extralegales de alimentación, habitación o vestuario, las primas de vacaciones o de navidad. Nótese que estos conceptos no retribuyen directamente la actividad laboral en tanto que buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades; sin embargo, de no mediar un acuerdo de exclusión salarial podrían ser considerados salario o plantearse su discusión. Por lo tanto, no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes.

Además de lo anterior, esta Corte ha sostenido que estos acuerdos en tanto son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, «pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron objeto de pacto.

Por ello, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo de acuerdos, debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los efectos es retributivo» (CSJ SL1798-2018). Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 14 En esa misma línea, el simple desconocimiento del carácter salarial de un pago por parte del empleador no es razón suficiente para eximirlo de las sanciones moratorias, toda vez que al juicio deben alegarse otros argumentos y elementos que respalden la presencia de una conducta conscientemente correcta (CSJ SL8216-2016).

También ha dicho la Corte que la conducta deliberada de usar etiquetas, nombres u otras estrategias lingüísticas para desorientar, ocultar o esconder la verdad de las cosas, no puede ser considerada de buena fe (CSJ SL1798-2018). Así pues, es claro que el Tribunal cometió los dislates achacados por la censura, pues si encontró demostrado que las bonificaciones poseían «[…] un claro carácter retributivo del servicio que ella individualmente prestaba», y que sobre tal aspecto no existía siquiera una duda razonable, entonces no había ningún motivo atendible para creer que la conducta de la empresa estuviera amparada en la buena fe que se exige de todos los empleadores frente a sus trabajadores, conforme al artículo 55 del CST.

En efecto, al ser evidente que el pago de las bonificaciones retribuía el trabajo de la demandante por ser una contraprestación directa del mismo, ineludiblemente tenía la connotación de salario por mandato de ley, según las voces del artículo 127 del CST. Con todo, la demandada optó por atribuirle una denominación diferente, como si de esa manera pudiera eludir la ley laboral, maniobra que le resultó infructuosa, puesto que, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, un pago que Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 15 verdaderamente es salario no deja de serlo por la forma o nombre que adopte (art. 53 CP).

Lo anterior cobra mayor relevancia al examinar el documento público que corresponde a la Resolución n.º RDC 507 del 1º de diciembre de 2014 emanado de la UGPP (f.º 700-717), en el que esta unidad administrativa constató lo siguiente: Igualmente, se observó en los auxiliares de nómina que estas Bonificaciones por Productividad a diferencia del restante de Bonificaciones que pudieron haber sido pagadas a los trabajadores, se encuentran contabilizadas en la cuenta 510518- 520518 que en el PUC se denominan Comisiones, a diferencia de otras de las Bonificaciones que si (sic) se encuentra (sic) contabilizadas en las cuentas 510548-520548 que en el PUC se denominan Bonificaciones, indicio que confirma el carácter salarial de las mismas.

Es decir, tanto sabía la enjuiciada que las supuestas bonificaciones realmente retribuían el servicio, que en su contabilidad la asociaba a comisiones. Salta a la vista que la conducta patronal estaba diametralmente apartada de la buena fe, pues era consciente de que aquellas realmente eran salario, pero no las tenía en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

En síntesis, las mismas pruebas que le sirvieron de soporte al ad quem para arribar a la conclusión de que las bonificaciones realmente tenían connotación salarial, necesariamente lo conducían a darse cuenta de la evidente conducta de mala fe del empleador, con lo cual se constata la apreciación errónea de dichos medios de convicción que terminó por configurar los yerros fácticos endilgados por la censura.

Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 16 Situación similar ocurre con los viáticos, puesto que, en primer lugar, los documentos singularizados por la censura, visibles a folios 476 a 629 demuestran que en el año 2013 sí se generaron viáticos por concepto de alimentación y alojamiento. Por mirar solo lo concerniente a la alimentación, se tiene que de los 29 eventos que hubo ese año, en 19 se pagaron viáticos por ese concepto, lo que demuestra no solo que se cancelaron, sino que se hacía en forma frecuente.

En segundo término, no es de recibo asumir que el empleador actuó de buena fe solo porque en el contrato se estableció que los pagos no habituales no constituían salario, porque si el Tribunal encontró probado a partir de los documentos visibles a folios 5, 221, y 398 a 650 del expediente que los viáticos se causaban con frecuencia, entonces no podía luego avalar la excusa de la empresa de que supuestamente eran ocasionales.

En todo caso, las normas sobre el trabajo son de orden público, de manera que si el artículo 130 del CST estipula que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, un acuerdo entre las partes dirigido en contrario no se puede reputar válido ni eficaz. Por todo lo expuesto, refulge la mala fe de la empleadora, que la hace merecedora de las sanciones moratorias deprecadas en la demanda.

El cargo prospera, y en consecuencia, se casará la providencia recurrida, únicamente en cuanto confirmó la Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 17 absolución de las indemnizaciones moratorias. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas, debido al éxito del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en precedencia son suficientes para concluir que la demandante tiene derecho a las indemnizaciones moratorias establecidas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST.

En relación con la primera, conviene advertir que esta también procede cuando la consignación en el fondo ha sido deficitaria (CSJ SL8216-2016), y se extiende desde el 15 de febrero del año siguiente a aquel en que se causan las cesantías, y hasta la terminación del contrato de trabajo. Teniendo en cuenta los salarios realmente devengados por la actora, habría que calcular esta sanción desde el 15 de febrero de 2011, pues la condena por concepto de reliquidación de la mencionada prestación social empieza desde el año 2010; y se proyecta hasta el 31 de diciembre de 2014, como ya se explicó. Sin embargo, por efecto de la prescripción, solo se contabiliza desde el 5 de julio de 2012.

Efectuados los cálculos aritméticos del caso, por parte del actuario asignado a esta Corporación, se obtiene lo siguiente: Sanción moratoria Ley. 50/90 Desde Hasta Salario Días Total 5-jul-12 14-feb-13 $ 4.616.417 219 $ 33.699.844 15-feb-13 14-feb-14 $ 8.311.759 360 $ 99.741.108 15-feb-14 31-dic-14 $ 9.186.536 315 $ 96.458.628 $ 229.899.580 Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 18 En cuanto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, esta equivale a veinticuatro meses de salario, puesto que la demanda fue presentada el 21 de julio de 2016, esto es, dentro de los dos años siguientes a la extinción de la relación laboral, lo que asciende a la suma de $220.934.016.

A partir del mes veinticinco, es decir, desde el 1º de enero de 2017, la enjuiciada deberá pagar los intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre la suma de $23.146.405, adeudada por concepto de primas de servicio y cesantías. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA INÉS MENESES DÍAZ contra VISIÓN SOFTWARE S.A.S., únicamente en cuanto confirmó la absolución de las indemnizaciones moratorias.

No se casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, REVOCA los ordinales sexto y séptimo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, y en su lugar, declara no probada la excepción de buena fe, y condena a la demandada a pagarle al actor, lo siguiente: Radicación n.° 79977 SCLAJPT-10 V.00 19 1) La suma de $229.899.580 por concepto de sanción moratoria por la consignación deficitaria de las cesantías en un fondo. 2) Una indemnización moratoria (art. 65 CST) equivalente a la suma de $220.934.016, más los intereses de mora a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera de Colombia, que se causen desde el 1º de enero de 2017 en adelante, sobre la suma de $23.146.405 adeudada a la actora por concepto de cesantías y primas de servicio, hasta que estas se paguen definitivamente.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ