CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 53795 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL5670-2016 Radicación n.° 53795 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra la entidad recurrente DIEGO RUIZ NIETO.

Acéptese como sustituta procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 91 y 92 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 60 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES DIEGO RUIZ NIETO llamó a proceso al Instituto con el fin de obtener declaración en el sentido de ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le es aplicable la Ley 71 de 1988 para efectos de la pensión de vejez. En consecuencia, fuera condenada la entidad al pago de dicha prestación a partir del 1º de noviembre de 2006, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de noviembre de 1938 y cumplió 60 años el 28 de noviembre de 1998. Prestó servicios al Ministerio de Defensa entre el 1º de abril de 1973 y el 1º de agosto de 1977 (1.561 días); INTECMA (aportes ISS) el 16 de enero de 1979 y el 15 de diciembre de ese año (334 días); Departamento Administrativo de la Función Pública (aportes CAJANAL) entre el 16 de enero de 1990 y el 20 de octubre de 1991 (635 días);

ICETEX entre el 14 de mayo de 1992 y el 31 de agosto de 2004 (4.427 días); y como trabajador independiente (aportes ISS) entre el 1º de enero de 2006 y el 30 de octubre de ese año (300) días. 888 días). Todo para un total de 7.257 días que equivalen a 20 años, 1 mes y 27 días. El 2 de abril de 2007 presentó reclamación administrativa y el Instituto mediante Resolución nº 042253 de 14 de septiembre de 2007 respondió negativamente con el argumento de no contar con el tiempo mínimo requerido.

Agotó la vía gubernativa y mediante Resolución nº 020150 de 12 de mayo de 2009 se rechazaron los recursos interpuestos; la entidad expuso que no es posible acumular para efectos de la Ley 71 de 1988 el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa, por cuanto en ese periodo no realizó aportes. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los admitió en su mayoría, salvo que el actor reuniera requisitos de Ley 71 de 1988.

Adujo que el tiempo servido al Ministerio de Defensa no podía contabilizarse para efectos de la normatividad recién citada, en cuanto por ese lapso no se efectuaron aportes a alguna Caja de Previsión. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y caducidad, cosa juzgada, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa o título para pedir, cobro de lo no debido, pago, improcedencia de intereses moratorios, buena fe y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de mayo de 2011, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al demandante la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988 y al reconocimiento de los intereses moratorios.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, conoció en virtud de la apelación de la parte demandada y mediante fallo del 21 de julio de 2011, confirmó la decisión del A quo en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a 1º de abril de 1994 tenía 55 años de edad; cumplió 60 años el 28 de noviembre de 1998.

Estableció que el reclamante entre tiempo de servicios y cotizaciones acredita 20 años y 27 días. Que si bien no demostró haber cotizado a una caja de previsión durante el tiempo que fungió como servidor del Ministerio de Defensa, el Decreto Ley 1214 de 1990 que regula el tema para el personal civil de ese Ministerio y de la Policía Nacional, admitiendo que para ellos no hay obligación de cotizar, en el artículo 100 los remite al régimen de pensión por aportes.

Y concluye: En ese orden de ideas, como quiera que el artículo 100 del Decreto 1214 de 1990 remite al personal civil del Ministerio de Defensa al régimen de pensión por aportes, a sabiendas que no cotizaban al sistema, resulta viable reconocer al actor la pensión por aportes deprecada, por estar cobijado por el régimen de excepción previsto en la Ley 100, teniendo en cuenta no solamente los tiempos servidos al Departamento Administrativo de la Función Pública y al Icetex, sino además el laborado para el Ministerio de Defensa, a pesar de no haberse efectuado cotizaciones a ninguna caja de previsión durante esta última vinculación, pues la prohibición contenida en el artículo 5o del Decreto 2709 de 1994, no puede aplicarse en este caso al actor, quien se encuentra amparado por un régimen excepcional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario. La réplica fue extemporánea. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia gravada, y en sede de instancia revoque la del Juzgado y en su lugar, absuelva al Instituto de todos los cargos.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de «interpretación errónea, de los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 1 y 5 del Decreto 2709 de 1994, 98, 99 y 100 del Decreto Ley 1214 de 1990, en relación con los artículos 27, 28 y 29 del Código Civil».

En la demostración el censor luego de citar los artículos 7º de la Ley 71 de 1988, y 1º y 5º del Decreto 2709 de 1994 sostuvo: Recaba, entonces, la norma reglamentaria la exigencia sustancial de que el término de 20 años dice relación única y exclusivamente con ‘aportes’ al sistema de seguridad social en cualquier tiempo; por manera alguna el artículo 7 de la ley o la norma reglamentaria hacen referencia a tiempo de trabajo o de vinculación con alguna entidad.

Taxativamente, una y otra disposición establece que el derecho a acceder a la prestación tiene causa en los aportes que en cualquier tiempo se efectúen, con independencia de la prestación de servicios y que los tiempos durante los cuales no se haya efectuado aportes al sistema de seguridad, no podrán computarse para el reconocimiento del derecho.

De otro lado, el artículo 100 del Decreto Ley 1214 de 1990, ‘Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional’, cuya vigencia data del 8 de junio de 1990, en aras de no dejar desamparado este núcleo poblacional, excluido del régimen de transición por virtud del mandato del artículo 279 de la Ley 100, establece idéntica prestación para el personal civil que presta sus servicios al estamento armado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida, los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 1 y 5 del Decreto 2709 de 1994, 98, 99 y 100 del Decreto Ley 1214 de 1990, en relación con los artículos 27, 28 y 29 del Código Civil». Esta acusación se sustenta en términos idénticos a la precedente. VIII.

CONSIDERACIONES La Sala procederá al estudio conjunto de los cargos que se formulan contra la sentencia del Tribunal, por cuanto denuncian similar elenco normativo y persiguen idéntico objetivo. Para efectos de resolver el tema sometido a estudio de la Sala y habida cuenta del sendero de ataque seleccionado, se entiende admitida la siguiente situación fáctica: i) el demandante nació el 28 de noviembre de 1938, por lo que cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 1998; ii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y iii) sumado el tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto, con los aportes vertidos a esta última entidad y a CAJANAL acumula 20 años y 27 días.

Precisado lo anterior, es de advertir que esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL4457-2014 varió su criterio, y ahora estima que para efectos de la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 es viable acumular tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto, con los aportes sufragados a esta entidad.

Ese cambio de postura obedeció a una relectura de la norma a la luz de los postulados de la Constitución Política que define el derecho a la seguridad social como irrenunciable, de las previsiones de la Ley 100 de 1993 concretamente el artículo 33 en conexidad con el 13 que validan para efectos de las distintas prestaciones el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; y a la decisión del Consejo de Estado que declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 en comento.

En la sentencia citada señaló la Corporación textualmente: Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada ‘pensión de jubilación por acumulación de aportes’, con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que ‘[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados’.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, ‘[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio’.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25- 000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En el anterior orden de ideas, de conformidad con el reseñado criterio jurisprudencial, y habida cuenta que no se discute que el demandante sumado el tiempo de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto, con los aportes vertidos a esta última entidad y a CAJANAL acumula en toda la vida laboral 20 años y 27 días, fuerza concluir que le asiste el derecho a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, por lo que no se equivocó el Tribunal.

En consecuencia, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario al haber sido la réplica extemporánea. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintiuno (21) de julio de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por DIEGO RUIZ NIETO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14