SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n°. 38238 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL5665-2015 Radicación n.° 38238 Acta 012 Bogotá D. C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). AUTO Se reconoce personería al doctor Raúl Alejandro Contreras Alfonso, con T.P. No. 124.109 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del mandato conferido.
Se reconoce personería a la doctora Beatriz Teresa de la Ossa Díaz, con T.P. No. 76.717 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la de la parte demandante y recurrente, en los términos y para los efectos del mandato conferido. Así mismo al doctor Luis Alberto Urquijo Anchique, con T.P. No. 162.127 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la misma, en los términos y para los efectos del memorial poder de sustitución conferido.
SENTENCIA Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 11 de junio de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá en el proceso promovido por NINI JOHANNA SILVA GÓMEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes «o Sustitución Pensional» con ocasión del fallecimiento de su extinto compañero Osval Ortiz López (q.e.p.d.), a partir del 15 de febrero de 2004, sin perjuicio de los reajustes legales, así como el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de 1993.
Fundamentó sus pretensiones en que el señor Osval Ortiz López (q.e.p.d), trabajó para varias empresas en el sector privado; que el fallecido nació en 1966 y cumplió 20 años de edad en 1986; que cotizó para los riegos de pensión y para «la demandada» 149 semanas en sus tres últimos años de vida; que entre 25 de febrero de 1986 y el 14 de febrero de 2004 cotizó 277 semanas, «que superan el 20% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones de la entidad»; que convivió en unión libre con el señor Ortiz López (q.e.p.d.) por espacio de 8 años, desde el 2 de febrero de 1996 hasta el 14 de febrero de 2004 cuando falleció; que dependía económicamente del causante; que reúne los requisitos previstos en el artículo 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión reclamada, y que administrativamente reclamó ante la demandada, sin obtener resultado positivo.
El Instituto de Seguros Sociales los hechos relacionados con la fecha de nacimiento y fenecimiento del causante, las semanas cotizadas en los últimos tres años de su vida y la reclamación administrativa, pero se opuso a las pretensiones por haberse constatado « que la demandante no convivió con el causante y la investigación administrativa demuestra que aproximadamente hace dos meses y medio antes del fallecimiento no compartían techo ni lecho».
Propuso las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 24 de agosto de 2007 y con ella el juzgado absolvió al instituto demandado, dejando a cargo de la actora las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado e impuso a la apelante las costas de la alzada.
El Tribunal estimó que la demandante solicitaba la revocatoria de la sentencia de primea instancia, « toda vez que la piedra angular sobre la que descansa dicha decisión, fueron las declaraciones extraproceso que se encontraban incorporadas en el expediente administrativo del ISS en donde declaró LINDON ORTIZ LÓPEZ hermano del fallecido, FANNY DE JESÚS LÓPEZ DE ORTIZ madre del mismo.
Estos dos testimonios dan fe que en los dos últimos dos meses, anteriores a la muerte del señor OSVAL ORTIZ LÓPEZ no existía convivencia fija con la demandante y amanecía en su casa de vez en cuando, en habitación aparte en la hacienda Riovista. Donde la cogiera la noche incluso mantenía sus pertenencias en una maleta que siempre cargaba».
Dijo el Tribunal que la madre del causante, en una de sus declaraciones, había manifestado que su hijo se había separado de la demandante porque ésta le fue infiel, quien la había echado hacía unos dos años y que la señora no se iba porque le exigía plata, además de que en los últimos tres meses su hijo andaba con una maleta y las pertenencias en una camioneta, mientras que la demandante vivía sola en la hacienda, conviviendo con su hijo siete años hasta tres meses antes de su fallecimiento.
Trajo a colación los testimonios rendidos en el proceso por Carlos Andrés Ramírez Bernal y Wilson Ortiz López, que fueron desestimados por el a quo por la falta de contacto directo de ellos con el causante en los últimos meses. Precisó que el descontento de la apelante radicaba en que el Juzgado basó su decisión en las declaraciones rendidas en la investigación administrativa que realizó el ISS de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, inconformidad que considera discutible, sobre todo cuando la entidad de previsión social citó a la demandante, como cuenta el auto 917 del 13 de julio de 2005, visible al folio 96, que ordenó la ampliación de su declaración, Expresó que el testimonio más importante, rendido en dicha investigación el 17 de febrero de 2005, es el de la madre del fallecido, sobre el cual el a quo fundó su decisión, pues la declarante afirmó que su hijo y la actora se encontraban separados por la infidelidad de la última, para después en otra versión incurrir en contradicción afirmando que la pareja convivió siempre durante siete años hasta el fallecimiento de su hijo.
Manifestó que serias dudas surgían del material probatorio recaudado, por lo que la única declaración que no merece reparo alguno es la de Lindon Ortiz López, hermano del fallecido, quien fue enfático en decir que durante los dos últimos meses y medio su hermano no convivió con la demandante, por la infidelidad que esta le cometió. Reiteró que las versiones recibidas por intermedio de juez comisionado por Wilson Ortiz López y Carlos Andrés Ramírez, tampoco llevaban al convencimiento para acreditar la convivencia reseñada, por cuanto no tenían nexos directos con los hechos controvertidos, resaltando que la «infidelidad de que fue víctima el señor Osval lo alejó de su compañera y no fue precisamente en su compañía o en cercanía suya que hubiere muerto.
Tampoco la encargada de las honras fúnebres o al menos que hubiere estado pendiente de ellas. No alcanza entonces el material probatorio a formar el juicio suficiente que permita deducir sin lugar a dudas que la demandante convivía con el causante al momento de su muerte que la haga acreedora a la pensión solicitada. La madre del causante inicialmente dijo que existía esta convivencia que le irrogaría este derecho, pero e ella misma la que posteriormente se retracta de su dicho para señalar que dentro de los dos y medio meses anteriores ya no había dicha unión producto de la infidelidad que fue víctima su hijo».
Por último, afirmó que «La prueba recaudada no cumple con el cometido de establecer el supuesto jurídico señalado en la norma, incumpliendo la demandante con la carga probatoria que le impone el art.177 del C. de P.C., pues indistintamente que se acuda a la prueba recaudada ante el seguro social en el curso de la investigación administrativa o la practicada dentro del proceso.
Ninguna de ellas apunta en forma clara a verificar la convivencia de la demandante con el fallecido al momento de la muerte, las declaraciones rendidas en el debate probatorio practicado en primera instancia, no dejan ver en sus dichos el conocimiento personal de los hechos; por la ausencia de ellos del ángulo de actividad del causante y del círculo de personas con que este deambulaba previo a la muerte en febrero de 2004».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que constituida en instancia revoque la sentencia del a quo y en su lugar acceda a todas las pretensiones. Con tal propósito formuló tres cargos, replicados oportunamente, que se decidirán a continuación de manera conjunta, por la identidad de propósito que persiguen.
VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la «aplicación indebida» de los artículos 61 y 145 del Código Procesal Laboral y la SS; 177, 229, 298 y 299 del Código Procesal Civil; 29 de la Constitución Política; 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y, 53 y 141 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que por haber apreciado indebidamente el expediente administrativo y las declaraciones testimoniales rendidas por los señores Wilson Ortiz López y Calos Andrés Ramírez Bernal, visibles a folios 72 a 185 y 207 a 211, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que la investigación administrativa realizada por el I.S.S “contó con la presencia de la demandante …” y por lo tanto podía contrainterrogar a los testigos”.
“2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el I.S.S. le notificó a la señora NINI JOHANA SILVA GOMEZ, que podía constituir apoderado para que el 7 de marzo de 2005, pudiese controvertir la testimonial que debía rendir el señor LINDO ORTIZ LOPÉZ”. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora NINI JOHANA SILVA GOMEZ, no convivió con el señor OSVAL ORTIZ LÓPEZ, hasta el 14 de febrero de 2004, fecha de su fallecimiento.
“4.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora NINI JOHANA SILVA GOMEZ desde los 16 añitos de edad, y hasta la fecha en que falleció el señor OSVAL ORTIZ LOPEZ, compartió mesa, techo, y lecho, esto es, convivieron como marido y muer”. En el desarrollo del cargo critica al Tribunal por haber afirmado que la demandante no convivía con el occiso al momento del fallecimiento de este, «pues según el ad quem, la prueba reina que lo lleva a tal convencimiento, es el expediente administrativo que descasa a folios 72 a 185 del cuaderno No. 1., concretamente la declaración extraprocesal rendida antes el ISS., por el señor LINDO ORTIZ LÓPEZ, en tanto no merece reparo alguno en cuanto a su eficacia y valor probatorio, pues la misma “contó con la presencia de la demandante….” Quien en absoluto contra interrogó al testigo; o por lo menos no aparece que hubiese constituido apoderado para controvertir su dicho, no obstante habérsele notificado de su práctica » (Sic).
Asevera que fue errada la valoración del sentenciador sobre el expediente administrativo, por cuanto la documental que aparecía a folio 96 no era el auto No. 917 del 13 de julio de 2005, por medio del cual se citó a la demandante para contrainterrogar a los testigos o por lo menos, la notificación para que constituyera apoderado a fin de controvertirlos, sino que la documental que aparecía a folios 95 y 96 correspondía al memorando No. 66856 del 25 de julio de 2005, mediante el cual el ISS llegaba a la conclusión por «demás equivocada» que el causante Ortiz López y la señora Silvia Gómez no convivían juntos para la fecha de su fallecimiento.
Empero, de admitirse que tal equivocación obedeció a un « lapsus calami» y de tenerse que el referido auto reposa a folios 101 a 102 del expediente, resultaba necesario establecer si en el mismo se había citado a la demandante para controvertir las testimoniales que se recepcionaron en dicha investigación o si por lo menos se le había advertido que podía constituir abogado para tal efecto, como enfáticamente lo había afirmado el fallador; sin embargo, al revisar dicha documental se constataba la ausencia de citación de la demandante para contrainterrogar, al igual que la constancia de su notificación personal como se ordenaba en el mismo auto, además de que de la lectura de éste, no se infería de forma clara y expresa que la demandante pudiera controvertir dichas pruebas, como lo presumió el Tribunal.
Agregó, que lo «más aberrante» era que no se hubiera percatado de que la «prueba reina» que tuvo en cuenta para concluir que el « causante y demandante» no convivían a momento del fallecimiento, fue recepcionada el 7 de marzo de 2005, esto es, 4 meses y seis días antes de haberse emitido el citado auto, lo que significaba que el mismo no tenía ningún efecto frente a la declaración rendida por el señor Lindo Ortiz López, la que por cierto y contrario a lo concluido por el fallador de segundo grado, se recepcionó sin la presencia de la demandante y que en todo caso su presencia en nada habría cambiado la declaración, « por cuanto una mujer de extracto (sic) humilde y campesino, que fue desprendida de su seno materno por el señor Osval Ortiz López … lejos estaba de tener una estructura jurídica para interrogar a un testigo como lo prevé el artículo 228 del C.P.C. para tacharlo de falso como establece el artículo 298 y 299 ibídem»; por tanto si un testimonio no reunía las exigencias legales «no podrá ser apreciado por el Juez», que fue lo que no había observado el sentenciador, dando por hecho que la recurrente había estado presente en la investigación administrativa desplegada por el ISS.
Además, que no desconocía la facultad de las entidades de seguridad social dispuesta en el artículo 53 de la Ley 100 de 1993, para adelantar investigaciones administrativas, siempre y cuando se hiciera en observancia del debido proceso, como tampoco, que en materia laboral el juez contaba con plena libertad en la valoración de las pruebas para la formación de su convencimiento, al no estar sujeto la tarifa «legal de pruebas», sin embargo, que en el caso sub lite él ad quem había « relegado” de plano los testimonio de Wilson Ortiz López y Carlos Andrés Ramírez Bernal.
VII. SEGUNDO y TERCER CARGO Por la vía directa acusa la «falta de aplicación» de los artículos 229 y 298 del Código Procesal Civil, violación medio que condujo la aplicación indebida del los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; 53 y 141 de la Ley 100 de 1993; 29 de la Constitución Política; 177 del Código de Procedimiento Civil, y 61 y 145 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social.
Afirma que dada la vía escogida en estos dos cargos, no tenía reparo frente a los supuestos fácticos hallados por el sentenciador, como eran el fallecimiento del causante el 14 de febrero de 2004; el cumplimiento de las exigencias de cotizaciones y fidelidad al sistema de pensiones; la convivencia de la demandante con el causante por más de cinco (5) años, y que la declaración rendida por Lindo Ortiz López, se había dado a instancias del ISS en la investigación administrativa adelantada por el mismo.
Centró su inconformidad en ambos cargos en la valoración probatoria dada a la «declaración extra proceso que rindió el señor LINDO ORTIZ LÓPEZ», al considerar que el Tribunal no obstante “conocer” que dicha testimonial fue recepcionada en la investigación administrativa adelantada por el ISS, sin que fuera ratificada en el proceso, fijó en ella toda la eficacia probatoria, concluyendo de la misma que la demandante y el causante no hacían vida marital al 14 de febrero de 2004, por lo que a su juicio dicha declaración había perdido todo valor probatorio.
Como soporte de lo anterior, transcribió el siguiente aparte de la sentencia censurada: “Serias dudas resultan entonces del material probatorio recaudado pues la única declaración que finalmente no merece reparo alguno es la de Lindo Ortiz López f 110 hermano del fallecido quien es enfático en informar que durante los últimos 2 meses y medio, Osval no convivía con la demandante, pues tuvo conocimiento de la infidelidad de que fue víctima, diciendo abandonar el hecho que compartía con la demandante, deambulando en varias residencias, como la de su madre.
O en la hacienda de el Jardín e incluso a veces en la hacienda Riovista pero no por compromisos de carácter conyugal, sino laborales que lo obligaban a pernotar como producto de los quehaceres administrativos de la hacienda dada bajo su responsabilidad por parte del propietario de las fincas” (sic). Afirma a renglón seguido que el Tribunal se equivocó al tener en cuenta dicha declaración, ya que no obstante estar las entidades de seguridad facultadas para adelantar investigaciones administrativas en los términos del artículo 53 de la Ley 100 de 1993, en el caso de la declaración rendida por Lindo Ortiz López, no se habían cumplido las exigencias previstas en los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil.
A su juicio, las declaraciones testimoniales de Wilson Ortiz López y Carlos Andrés Ramírez, hermano y vecino, respetivamente, «de la pareja Silva Ortiz», eran más que suficientes para establecer con certeza la convivencia que sostuvieron el causante y la demandante hasta la fecha de su fenecimiento, ya que el primero había afirmado que « la señora Nini Johanna Silva Gómez convivió con su hermano desde los 16 años de edad, hasta la fecha de su fallecimiento; que siempre vivieron juntos, y que fueron una pareja feliz que compartieron la misma casa de la Finca “Rio Vista”, que su hermano le compraba todo a la demandante, que si bien es cierto le ayudaba con algunas vueltas en el banco, ella dependía siempre de el (sic); así mismo afirma que no obstante el haberse retirado un mes antes de la muerte de su hermano, tiene conocimiento que nunca se separaron y ella sacó las cosas de la casa donde vivían juntos, sólo 15 días después de la muerte de su hermano Osval Ortiz López (Fls. 207 a 209)».
Y por su parte el señor Ramírez Bernal, declaró que conocía « a la señora NINI JOHANNA SILVA GÓMEZ y convivió con el causante OSVAL ORTIZ LOPEZ hasta la fecha de fallecimiento; y la razón por la cual conoció al causante y al demandante, es porque era vecino de ellos, tanto así que sabe a ciencia cierta que compartía todo, esto es, techo y lecho; además informa con su suma precisión, que el día en que falleció el señor Ortiz López, salió desayunado de la casa donde vivía con Nini Johanna, que estaba ubicada en el (sic) finca Rio Vista, más en la tarde se supo de muerte; expresa además que no obstante haber trabajado sólo seis meses con el señor Osval, conoció a la pareja hasta el 2004 ya que “… trabajaba en la finca, vecinos (sic) de ellos del finado Osval y la señora Nini Johana, yo trabajaba en la Finca las Américas y de ahí me pasé a trabajar a Rio Vista (Resaltado) (ver.
Fls. 209 a 211)», concluyendo, que tales declaraciones eran más que suficientes para establecer que le asistía al derecho reclamado. VIII. RÉPLICA Afirma en forma conjunta y con respecto a los tres cargos que los mismos presentan defectos técnicos como el hacer gravitar su demostración en la presunta valoración errada de medios de prueba no calificados en casación, dejando de lado las inferencias probatorias respecto de las circunstancias que precipitaron la ruptura entre el afiliado y la demandante y que imposibilitaron la convivencia exigida para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes.
IX. CONSIDERACIONES En el primer cargo, dirigido por la vía indirecta, la demandante reprocha al Tribunal por haber considerado que la demandante fue citada a la investigación administrativa con la posibilidad de interrogar o de contrainterrogar los testimonios que se recibieron y que finalmente le sirvieron para no encontrar acreditada la convivencia entre la demandante y el causante al momento en que éste falleció, para finalmente llegar a sostener que las únicas pruebas que tienen eficacia probatoria son las declaraciones recibidas directamente en la causa judicial.
En los cargos restantes, orientados por la violación directa de la ley, la censura critica al Tribunal por haberle dado validez probatoria al testimonio rendido por Lindon Ortiz López dentro de la investigación administrativa que realizó el ISS, ya que dicha declaración no reúne los requisitos exigidos por los artículos 229, 298 y 299 del Código de Procedimiento Civil.
Como se observa, la acusación, en lo esencial, está orientada a cuestionar la validez probatoria otorgada al Tribunal a la declaración de Lindon Ortiz López, recibida en el curso de la investigación administrativa que adelantó el ISS. En ese orden, desde ya debe advertirse que no le asiste razón a la censura en sus reproches a la sentencia acusada, pues las declaraciones extraprocesales, que se pretendan hacer valer como pruebas dentro de un proceso, serán valoradas por el juez como documentos declarativos emanados de terceros sin que se necesite ratificar su contenido, a menos que la parte contra la que se oponen, solicite su ratificación, tal como lo dispone el artículo 27-2 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, «Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación».
Y en el asunto bajo examen, la investigación administrativa dentro de la cual se recepcionaron algunas declaraciones, entre ellas la del señor Lindon Ortiz López, fue aportada al expediente por el ISS, solicitada como prueba por el mismo en la contestación a la demanda y decretada como tal por el juez de conocimiento, de manera que lo que debió hacer la parte actora era solicitar su ratificación dentro del proceso, lo que no hizo, omisión que facultaba al juez para apreciarla como medio de prueba dentro del ejercicio del principio de la libre formación del convencimiento que inspira las decisiones laborales.
Así las cosas, siguiendo el derrotero trazado por la censura, en ningún yerro incurrió el Tribunal cuando apreció la declaración del señor Lindon Ortiz López, pues si aún se admitiera con la acusación que la demandante no fue parte dentro de la investigación administrativa, ni fue citada para interrogar o contrainterrogar a los testigos cuya declaraciones se ordenó recibir, de todas maneras su obligación era solicitar la ratificación de dichas declaraciones dentro de la presente causa judicial, lo que no ocurrió y cuya omisión implicaba que el juez las pudiera apreciar como medio de prueba y darle la valoración que a su juicio surgiera de ellas.
No prosperan las acusaciones. Las costas son a cargo de la demandante recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por NINI JOHANNA SILVA GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 18