Radicación n.° 64067 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5663-2018 Radicación n.°64067 Acta 43 Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor MIGUEL RAIMUNDO GÁMEZ RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 13 de junio de 2013, en el proceso que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Miguel Raimundo Gámez Rivera llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, para que se le reconozca y pague la «pensión de jubilación»; al pago del retroactivo pensional causado desde el 3 de abril de 2007, las mesadas adicionales, la indexación y reajustes legales correspondientes; a la cancelación de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundó sus pretensiones en que laboró para el Banco Cafetero S.A. desde el 8 de octubre de 1976 hasta el 22 de agosto de 2000; que durante todo el tiempo de servicio, cotizó al Instituto de Seguros Sociales para pensión como trabajador oficial; que para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 42 años y había laborado para el citado banco, más de 18 años; que el último salario devengado fue $836.368; que el Banco Cafetero S.A. hoy BANCAFÉ le dio por terminado el contrato de trabajo sin justa causa y le pagó la respectiva indemnización convencional; que nació el 3 de abril de 1952 y alcanzó 55 años de edad el mismo día y mes de 2007, fecha en la que también contaba con más de 20 años de servicios.

(Fls. 43 a 56) Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el tiempo de servicios y que lo hizo como trabajador oficial, la naturaleza jurídica del Banco Cafetero S.A.; de los demás dijo que no eran ciertos, no le constaban o no se trataba de hechos.

En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, pago y/o compensación, buena fe del Instituto de Seguros Sociales y falta de requisito de procedibilidad para acceder a la pensión. (Fls. 67 a 71). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 13 de agosto de 2012, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR próspera la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN propuesta por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, por las razones expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones formuladas por el actor MIGUEL RAIMUNDO GAMEZ RIVERA.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Las agencias en derecho se tasan por valor de …. (Fl. 116 CD) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante y el Tribunal mediante sentencia del 13 de junio de 2013, confirmó lo resuelto por la primera instancia. En los argumentos que expuso para la decisión, luego de establecer que el problema jurídico a resolver sería determinar si el Instituto de Seguros Sociales es el encargado de reconocer al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, expresó que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición, no procede condenar al accionado con fundamento en esta norma, como quiera que solo está encargado de otorgar las prestaciones consagradas en sus reglamentos o en la Ley 71 de 1988, pues no se trata de una caja de previsión social.

Citó para soportar su decisión entre otras las sentencias de esta Sala con radicaciones nos. 50064 de 2011 y 39662 de 2013. (Fl. 19 CD cuaderno tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente «que la Honorable Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral, CASE totalmente, la Sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué -Sala Laboral, para que quiebre esta providencia y en sede de instancia revoque en todas y cada una de sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, de fecha 13 de Agosto de 2012, que negó las pretensiones de la demanda y en su lugar se digne condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” que reemplazo (sic) al Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. a reconocer liquidar y pagar a favor de MIGUEL RAIMUNDO GAMEZ RIVERA la pensión de jubilación vitalicia, prevista en el artículo 01 de la ley 33 de 1985, por un monto del 75% del promedio de lo devengado en el último año, junto con las mesadas pensionales retroactivas, los intereses comerciales moratorios, previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, las indexaciones, las mesadas adicionales y los reajustes correspondientes, más las costas procesales, haciendo las compensaciones y descuentos por la pensión de vejez del decreto 758 de 1990, reconocida al demandante.» Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual se replicó. CARGO ÚNICO Lo formula en los siguientes términos: Acuso la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, por errónea interpretación de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, el inciso segundo del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que condujo al fallador de segunda instancia a quebrantar por falta de aplicación los artículos 1, 10, 31, 32, 52, de la Ley 100 de 1993, el 13, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

En la demostración del cargo expone, en síntesis, los siguientes argumentos: Advierte que por la vía escogida -violación directa-, no son objeto de discusión los siguientes hechos: « i) que el señor MIGUEL RAIMUNDO GAMEZ RIVERA nació el 03 de abril de 1952, por lo que cumplió 55 años el 03 de abril de 2007, y a la fecha de la demanda tenía más de 59 años de edad, ii) Que el demandante para el 01 de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la 100 (sic) de 1993, había cumplido más de 40 años de edad y acumulado un tiempo de servicios de 17 años, 5 meses y 24 días, como trabajador oficial; iii) Que el actor en total laboró 23 años 11 meses y 15 días, de manera ininterrumpida al Banco Cafetero; iv) Que durante todo el tiempo de servicio antes indicado el demandante tuvo la calidad de servidor público en la modalidad de trabajar oficial por tener el banco donde prestó su servicio la naturaleza de Empresa Industrial y Comercial del Estado y sociedad de Economía Mixta con participación mínima del Estado del 85.11%; v) que la entidad pública, Banco Cafetero, como empleador afilió al actor desde la fecha de iniciación de la relación laboral al Sistema de Seguridad Social en pensiones, habiendo cotizado para amparar éste último riesgo, durante todo el tiempo laborado, al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el I.S.S.; vi) Que el régimen aplicable al actor, por tener derecho a los beneficios de la transición y ostentar la calidad de empleado oficial, es el previsto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985; vii) que el actor solicitó al I.S.S. el reconocimiento y pago de su pensión el día 11 de febrero de 2008; viii) que la entidad demandada mediante oficio 73.750,1374 del 26 de marzo de 2008, le negó al actor, el reconocimiento de su pensión, pues si bien manifiesta que no está rechazando ésta, le indica que el régimen de transición para él es el previsto en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, invitándolo a que cuando cumpla los 60 años de edad, necesarios para acceder a ésta pensión, promueva la solicitud correspondiente.» Agrega que el tribunal interpretó en forma errada el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 porque «en ninguna de sus disposiciones, ésta normatividad exonera, porque no puede legalmente eximir al Seguro Social hoy COLPENSIONES de su obligación de responder por el riesgo pensional que asume, cuando uno de sus afiliados cumple los requisitos en su condición de empleado judicial para acceder a su pensión mensual vitalicia de vejez.» Asegura que se interpretó de manera equivocada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que el ISS debe reconocer la prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, porque el demandante «al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, no estaba afiliado a dicho régimen, como nunca lo ha estado, pues estaba en dicho momento y siempre ha estado afiliado al régimen de la ley 33 de 1985, en razón de su calidad de servidor público.» Reitera que no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición y que por eso se le debe aplicar la Ley 33 de 1985 por su condición de trabajador oficial de la empresa industrial y comercial del estado BANCAFE.

Adiciona, refiriéndose al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que «interpretar como hasta ahora se ha hecho, que la norma se refiere exclusivamente a la administradora pública de pensiones CAJANAL o a las CAJAS territoriales, constituye una interpretación exegética y restrictiva de la norma, no armónica con el derecho laboral, donde se aplica por mandato constitucional el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes del derecho, excluyendo con tal exégesis, el ISS, hoy COLPENSIONES, que también esa administradora y por antonomasia, del régimen de prima media con prestación definida entidad a la cual también le era permitido a un servidor público afiliarse para asegurar su riesgo pensional, desde antes de la vigencia la Ley 100 de 1993, como con el caso del demandante.» Dice que el tribunal desconoció uno de los fines de la Ley 100 de 1993, que fue trasladar al ISS la administración del sistema pensional que antes estaba en cabeza de los empleadores y el artículo 52 de la referida ley, por tal razón es la entidad demandada la que debe reconocer la pensión de jubilación porque a ella se le trasladó la contingencia o riesgo pensional del demandante con las cotizaciones que realizó durante toda su vida laboral.

Manifiesta que la Corte Constitucional « ha estimado que el Seguro, hoy COLPENSIONES, sí debe reconocer y pagar la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, incluso cuando el empleador oficial tenga que acudir a suma de cotizaciones de diferentes regímenes, para completar los 20 años de servicio público, considerando que en virtud del principio de favorabilidad, igualdad y debido proceso, se debe permitir al afiliado al sistema de pensiones, acumular las cotizaciones hechas a ésta institución y las que haya efectuado a otras administradoras tanto del sector público como del privado para el cómputo y completar los años de servicio.» y que al ser contraria la postura de la Corte Suprema de Justicia y del Seguro Social «debe acogerse la interpretación más favorable al trabajador, para hacer realidad el principio de favorabilidad en materia laboral.» Indica que la decisión del tribunal atenta contra el derecho a la igualdad, porque a otros afiliados el ISS les ha reconocido la pensión conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Advirtió que «si se aceptara como lo plantea el Tribunal, que el seguro solo reconoce las pensiones del régimen del decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 049 de (sic) mismo año y la ley de acumulación de cotizaciones 71 de 1988, sería tanto como admitir y sostener que son ilegales todas las pensiones reconocidas por el seguro, no solo por la demandada sino voluntariamente, del régimen de la ley 33 de 1985 y del decreto 546 de 1971, régimen especial de la Rama Judicial.» RÉPLICA Expone que el censor introduce un elemento fáctico relacionado con la naturaleza jurídica de la demandada, por lo que « teniendo en cuenta que el enfoque del cargo es por la vía directa, es evidente que incurre en el error cuando remite a aspectos para cuyo establecimiento debe acudirse a piezas procesales, tales como la demanda y su respectiva contestación. Además, que establecer, como lo afirma el recurrente, si los aludidos hechos “1, 2, 4, 6, 20, 12, 13, de la demanda, (…) quedaron probados y firmemente definidos en las instancias”, implica toda una labor de examen del plenario, que no es propia de la vía indirecta, sino que es un punto que debía ventilarse por la senda de los hechos.» Asegura que en el fondo lo que pretende el accionante es que se liquide la pensión de vejez de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, tomando como IBL lo percibido en el último año de servicios, pretensión que no puede prosperar porque es un tema ya definido por la Jurisdicción Ordinaria, porque este aspecto no «quedó cobijado dentro de la transición, sino que, por el contrario, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, trae un IBL propio.

Es decir, la transición que creó el legislador NO fue absoluta, sino relativa, ya que la nueva ley de seguridad social trae su propio IBL, por ende no se aplica el de la norma precedente.» Transcribió apartes de la sentencia con radicación no.33343 del 17 de octubre de 2008. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte definir si el tribunal incurrió en los errores que se le endilgan al concluir que a la accionada no le corresponde reconocer la pensión de jubilación conforme lo establece el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Esta Sala en forma reiterada, ha explicado que la pensión de jubilación oficial prevista en la Ley 33 de 1985 está a cargo del empleador, y en el evento que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reconozca la prestación por vejez, el empleador deberá asumir, de presentarse, el mayor valor entre el monto de estas prestaciones.

Para el caso del demandante, conviene recordar que en la demanda afirma que laboró para el Banco Cafetero desde el 8 de octubre de 1976 hasta el 22 de agosto de 2000, es decir 23 años, 10 meses y 14 días, sin embargo no puede obviarse lo que afirma el mismo recurrente en su escrito inaugural, relativo a la transformación de la naturaleza jurídica del banco de empresa in dustrial y comercial del Estado a sociedad de economía mixta, por lo que el tiempo transcurrido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de octubre de 1999 no se contabiliza como trabajador oficial, lo que implica que el actor prestó servicios en esta condición por espacio de 18 años 8 meses y 11 días.

Con relación a la eventual obligación que le asiste al empleador de reconocer la prestación que acá se reclama, en reciente decisión SL3109-2018 radicación n.° 57526 del 1° de agosto de 2018, se recordó el fallo CSJ SL3440-2017, del 8 mar. 2017, rad. 47853, así: En efecto, tal como se ha establecido por esta Sala de la Corte, en múltiples pronunciamientos, en los que se analizaron los efectos de los cambios de naturaleza jurídica del Banco Cafetero, especialmente el relacionado con el régimen pensional aplicable a sus servidores, no es posible contabilizar el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1994 y el 28 de octubre de 1999 como trabajador oficial, y solo es viable mantener el derecho pensional para quienes, en el año 1994 hubiesen completado el tiempo de servicios, o que lo hicieran después de 1999 al servicio del Banco, lo que claramente no ocurrió en el presente asunto. … En ese orden, es evidente que el Tribunal no se equivocó al considerar que dada la transformación de la naturaleza jurídica del Banco Cafetero en Liquidación y la reinversión efectuada por Fogafín, el actor tuvo la calidad de trabajador oficial, desde el 17 de agosto de 1978 hasta el 4 de julio de 1994 y, luego, desde el 28 de septiembre de 1999 al 20 de septiembre de 2000, que sumados con el periodo laborado al municipio de Medellín entre el 8 de marzo y el 19 de septiembre de 1977, no alcanzó a satisfacer los 20 años al servicio oficial y, por tanto, no era posible acceder a los pretendido.

De manera que el tiempo que acreditó como trabajador oficial no es posible computarlo con el periodo cotizado al ISS por servicios prestados a particulares, porque la pensión oficial de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 es una prestación que se reconoce por los servicios prestados al sector público -mínimo 20 años-. Así lo expresó esta Sala en sentencias CSJ SL16081-2015 y CSJ SL864-2018, entre otras, lo que descarta de tajo la vulneración del derecho a la igualdad del actor por parte de la accionada.

Como el precedente anterior tiene plena aplicación a la presente controversia jurídica, necesario es concluir que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho el valor de $3.750.000, que deberán incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL RAIMUNDO GÁMEZ RIVERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se enunció en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00