CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 48270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL5661-2014 Radicado n°. 48270 Acta n°. 14 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por CARLOS ALIRIO MONTOYA HERRERA contra la recurrente.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la (Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones), para efectos del memorial que obra a folio 50 del cuaderno de la Corte, acorde a lo previsto en el D. 2013/12, Art. 35 en armonía con el Art. 60 del CPC., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES El señor CARLOS ALIRIO MONTOYA HERRERA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que sea condenado a pagarle la pensión de vejez, los intereses moratorios y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones afirmó que a pesar de contar con más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad y 1000 semanas en cualquier tiempo, el I.S.S., mediante resolución No. 21021 de 2006, le negó la pensión de vejez bajo el argumento que cuenta con tan solo 983 semanas.

Afirma también que cotizó para los riesgos de I.V.M., con varias entidades privadas y de la misma manera laboró en el sector público durante varios años, completando así el número de semanas necesarias para hacerse acreedor a la pensión de vejez prevista por la Ley 797 de 2003. II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La entidad convocada a juicio luego de aceptar los hechos referidos a la edad del actor y la negativa a reconocerle la pensión, propuso en su defensa las excepciones de falta de causa para pedir; buena fe; improcedencia de los intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 26 de noviembre de 2008, a través de la cual y a partir del 05 de noviembre de 2004, condenó a la demandada a pagar la pensión de vejez contemplada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 16 de julio de 2010, confirmó en todas sus partes la de primer grado, absteniéndose de imponer costas en la alzada. En esencia, el ad quem, igual que lo hizo el a quo, concluyó que el señor CARLOS ALIRIO MONTOYA HERRERA tiene derecho a la pensión de vejez por él solicitada, toda vez que a las 983 semanas certificadas por el I.S.S., debe adicionársele el tiempo que el actor prestó el servicio militar - 1º de enero de 1963 al 30 de noviembre de 1964-, con el cual satisface el mínimo de semanas exigidas por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

Precisó también que el fallador de primer grado no se equivocó al darle valor probatorio al certificado del servicio militar aportado por el demandante con posterioridad al inicio del presente asunto, y no se equivocó en tanto dicha prueba se puso en traslado a las partes por un término de tres días para que se hicieran los pronunciamientos pertinentes y ante lo cual guardó absoluto silencio la demandada, proceder éste que garantizó al máximo el derecho de defensa, contradicción y debido proceso de la convocada a juicio.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se procede a su resolución previo estudio de la demanda de casación que oportunamente fue replicada. Busca la censura que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado y en su lugar absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito presenta un cargo, que oportunamente fue replicado, el que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Está formulado en los siguientes términos: Acuso la sentencia de aplicar en forma indebida el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el artículo 7º de la ley 71 de 1988 y como consecuencia de ello, los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 36 y 141 de la ley 100 de 1993.

La demostración del cargo está limitada a controvertir la aplicación retroactiva del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues considera que si bien es cierto es “ inobjetable ” que de cara a la citada disposición las personas que presten el servicio militar tiene derecho a la sumatoria del tiempo de servicio militar para efectos pensionales, señala que tal sumatoria sólo es procedente para quienes prestaron el servicio militar con posterioridad a la fecha en que entró en vigencia dicha norma, que lo es el 4 de marzo de 1993, y no para quienes prestaron el servicio militar con anterioridad a su entrada en vigor, que es precisamente el caso del demandante, quien lo hizo entre el 01 de febrero de 1963 y el 30 de noviembre de 1964.

VII. LA RÉPLICA Leído cuidadosamente el memorial que aparece a folios 28 a 29, se advierte con suma facilidad que ningún esfuerzo jurídico ora fáctico, hizo la parte opositora para desvirtuar lo planteado por la entidad de seguridad social, más bien, lo único que busca con su escrito, es que se condene en costas a la demandada. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En esencia, la crítica que la censura le endilga a la sentencia recurrida y la razón por la cual cree que la misma deviene en ilegal, está fundada en el hecho de que el Tribunal al computar el tiempo del servicio militar prestado por el demandante entre el 01 de febrero de 1963 y el 30 de noviembre de 1964, le dio efectos retroactivos al artículo 40 de la Ley 48 de 1993.

Planteado así el asunto y con total independencia de la validez del razonamiento que hace el juzgador de alzada en torno a la viabilidad de contabilizar dicho tiempo para efectos de la pensión de vejez contemplada por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, aspecto sobre el cual guarda entera conformidad el recurrente, pues expresamente señala que dicha sumatoria es “ inobjetable ”, la Sala limita su estudio en dilucidar si el beneficio pensional contemplado por el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, es aplicable sólo al contingente de ciudadanos que prestaron el servicio militar con posterioridad al 4 de marzo de 1993, fecha en que se publicó la citada ley en el - Diario Oficial 40.777-.

Para aclarar lo anterior, pertinente es recordar que la pensión se convierte en un derecho consolidado, sólo cuando se han satisfecho los dos requisitos, tiempo de servicios o semanas cotizadas y edad, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellas dos exigencias, el derecho está en plena formación. Teniendo en cuenta lo anterior y al haber cumplido el señor MONTOYA HERRERA los dos requisitos en vigencia de la Ley 48 de 1993, esta Sala de la Corte arriba a la conclusión que el Tribunal no aplicó retroactivamente el artículo 40 de la citada ley, pues se itera, el actor configuró su derecho a la pensión de vejez el 05 de noviembre de 2004, cuando ya la citada ley había entrado en vigor, con lo cual se concluye que el ad quem al computar el tiempo del servicio militar obligatorio que el demandante prestó entre el 01 de febrero de 1963 y el 30 de noviembre de 1964, no aplicó retroactivamente la Ley 48 de 1993.

El anterior criterio ha sido reiterado en varias oportunidades por esta Sala de la Corte, baste citar la sentencia del 2 de mayo de 2012 Rad. 42383, cuando al efecto dijo: Ahora bien, al ser lo pretendido por el actor, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a la luz del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para que se considere como un hecho consolidado se requiere la configuración de dos hechos, un tiempo de servicio de 20 años como servidor público, y haber llegado a la edad de 55 años, de forma tal, que hasta tanto no se reúnan aquellos el derecho está en plena formación. “Así las cosas, al haber cumplido el actor con el segundo de ellos, en vigencia de la Ley 48 de 1993, y al cumplir la edad exigida el 19 de octubre de 2006, no considera esta Sala que se presente una indebida aplicación de dicha ley, pues ese hecho se configuró durante su vigencia, de forma tal, que al aplicarse dicha disposición, se debe tener en cuenta el tiempo que se desempeñó como soldado regular, al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, para el computo del tiempo de servicios como servidor público, bajo los criterios contenidos en la Ley 33 de 1985.

Las consideraciones que preceden son suficientes para concluir que el cargo está llamado a la improsperidad. Costas en el recurso extraordinario y en un 50% a cargo de la demandada recurrente, pues si bien es cierto el apoderado del demandante presentó memorial oponiéndose a la casación, la flaqueza del mismo no amerita imposición de costas en un 100%.

Inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.150.000.oo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por CARLOS ALIRIO MONTOYA HERRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 9