CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 75903 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL566-2020 Radicación n.° 75903 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CECILIA VALENCIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de agosto de 2016, en el proceso que instauró en contra del BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Cecilia Valencia, llamó a juicio al Banco Popular S. A., con el propósito de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio mensual devengado en último año de servicios, a partir del 4 de diciembre de 2005, previa indexación del IBL; al pago de: el mayor o diferencia que llegara a resultar entre el monto de esa pensión y la de vejez que reconociera el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, las mesadas pensionales causadas reajustas anualmente; al reconocimiento de los auxilios en salud, servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento en las mismas condiciones que le son reconocidos a los trabajadores activos, los auxilios y becas para estudio de sus hijos, a los intereses moratorios y las costas.

Fundó sus peticiones en que: prestó servicios al Banco Popular S.A., entre el 2 de julio de 1973 y el 10 de agosto de 2009, advirtió que hasta el 21 de noviembre de 1996 tuvo la calidad de trabajadora oficial, desempeñó el cargo de auxiliar de aseo y cafetería, y su último salario promedio fue de $2.150.403.70. Expuso que era beneficiaria del régimen de transición en tanto a 1 de abril de 1994: i) su contrato de trabajo se encontraba vigente, ii) la demandada era una empresa industrial y comercial del Estado, por lo tanto, tenía la calidad de trabajadora oficial, iii) contaba más de 35 años de edad y, iv) a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, acreditaba más de 750 semanas de servicio a demandada.

Informó que cumplió los 55 años, el 4 de diciembre de 2005, lo que le permitía acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 a partir de esa fecha, prestación que debía ser compartida con la de vejez que le reconociera el ISS, en caso de existir alguna diferencia entre estas. Al dar respuesta a la demanda el Banco se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó: aceptó la vinculación laboral de la demandante, sus extremos, la fecha de cumplimiento de la edad y la calidad de trabajadora oficial hasta el día en que se dio el cambio de naturaleza jurídica de la entidad. En su defensa argumentó, que a la demandante no le asiste derecho a la pensión solicitada ya que, en su condición de afiliada obligatoria desde el inicio de su relación laboral se hicieron los aportes al ISS para los riegos IVM, por lo tanto, dicho instituto es el obligado a reconocer la prestación una vez acredite los requisitos consagrados en el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 para acceder a ella, circunstancia que ya ocurrió a partir del 1 de mayo de 2007, quedando totalmente subrogada la pensión que reclama.

Aseveró que, aunque no le asistía el derecho a la pensión reclamada, la misma se causaría a partir del retiro del servicio y no cuando cumplió los 55 años. Para finalizar, en lo concerniente al ingreso base de liquidación, insistió en que por ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, pero faltarle más de 10 años para causar el derecho, a la vigencia del sistema de pensiones, debía ser calculado de conformidad a lo previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y que los factores salariales que sirvieron de base para los aportes que efectuó el Banco correspondieron a lo previsto en el art. 1 de la 62 de 1985.

Propuso la excepción de prescripción, y las que llamó, subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS, inexistencia del derecho –inaplicabilidad de la Ley 33 de 1985-, falta de causa, inexistencia de la obligación en la forma reclamada en la demanda y, cobro de lo no debido. Solicitó de manera especial, para el evento de ser condenada al pago de la pensión, se le autorizara aa efectuar los descuentos para el sistema de salud (f.° 70 a 83 del cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., emitió fallo el 13 de julio de 2016 (CD a f.° 182), en el que dispuso absolver íntegramente al demandado e impuso costas a la demandante. Inconforme con la decisión la promotora del juicio la recurrió. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para decidir la apelación la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 16 de agosto de 2016 (f.° 187 CD) profirió el fallo en el que confirmó la decisión de primer grado, sin costas en la alzada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico a determinar: i) si había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la ley 33 de 1985 a partir de la fecha de cumplimiento de la edad mínima, ii) el ingreso base de liquidación y iii) la fecha partir de la cual surgía la compartibilidad de la pensión con la de vejez.

Comenzó por referirse al régimen de transición regulado por el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y acotó que de acuerdo con las pruebas aportadas, la demandante: prestó servicios al Banco Popular entre el 2 de julio de 1973 y el 10 de agosto de 2009, por lo tanto, a 1º abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicios a una entidad que tenía la naturaleza oficial, fue afiliada y cotizó al Instituto de Seguros Sociales, como beneficiaria del régimen de transición, su expectativa de pensión se encontraba regulada por la Ley 33 de 1985 y por el Acuerdo 049 de 1990, cumplió 55 años el 4 de diciembre de 2005.

De otro lado, encontró que a la demandante le fue reconocida pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 4 de diciembre de 2005 y, concluyó, que si bien la pensión de vejez al igual que la de jubilación de la Ley 33 de 1985 se causaban con el cumplimiento de los requisitos, tiempo de servicio, cotizaciones y la edad requerida, era exigible a partir de la terminación del contrato de trabajo, lo que acaeció el 10 de agosto de 2009, fecha para la cual el ISS ya le había reconocido la pensión de vejez.

Precisó que el Ingreso Base de Liquidación, para quienes les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la fecha de vigencia del régimen, se regía por lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y como en este caso la actora nació el 4 de diciembre 1950, cumplió los 55 años en el año 2005, esa era la norma aplicable. Afirmó que para tal efecto, debían tenerse en cuenta los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994, la Ley 4 de 1984 y el art. 1 de la Ley 62 de 1985, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18 y 36 de la Ley 100 de 1993 y agregó que, al calcular el monto de la pensión con la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985 (75%) se obtenía una mesada inicial inferior a la pensión de vejez que le concedió el ISS a la actora, con una tasa de remplazo del 90%, por lo cual no existió diferencia o mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, y así, el Banco subrogó en su totalidad la obligación pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda, y se provea como corresponda sobre las costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Lo presenta en los siguientes términos: Acuso la sentencia proferida el 16 de agosto de 2016 por el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en su Sala Laboral, por incurrir en violación directa de la Ley en el concepto de interpretación errónea de las siguientes normas: el Artículo 4º de la Ley 169 de 1986, los artículos 18, 21, 31, 32, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1º y 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985; el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el artículo 67 y 82 del decreto 1848 de 1969, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, los artículos 7, 8, 9 y 11 de la Ley 71 de 1988, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y los artículos 11, 18, 36, 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 2 y 17 de la Ley 4ª de 1992 y el Acto Legislativo 01 de 2005, los artículos 1º del Decreto 1158 del año 1994 (que modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994), los artículos 5º y 32 del Decreto Ley 3135 de 1.968, el artículo 281 de la Ley 1564 de 2012 y 305 del Código de Procedimiento Civil (Modificado por el numeral 135 del Artículo 1º del Decreto Extraordinario 2282 de 1989); y la aplicación indebida del artículo 16 de decreto 758 de 1990, decreto por medio del cual se aprobó el Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, los artículos 29 del Decreto 1818 de 1996, 53 del Decreto 1406 de 1999 y 9 del Decreto 510 de 2003, todas ellas en relación con el artículo 151, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, los artículos 1º, 2º, 3º, 4º y 5º del decreto 691 de 1994, el artículo 134 del Decreto 1848 de 1969, los artículos 2º y 6º del Decreto 433 de 1971, los artículos 4º, 13, 21, 127, 128 y 142 del Código Sustantivo del Trabajo (decretos 2663 y 3743, adoptados por la Ley 141 de 1961) y los artículos 13, 25, 29, 48, 53 y 116 de la Constitución Política.

En el desarrollo, en lo que estrictamente interesa al recurso, arguye que a pesar de habérsele reconocido a la demandante pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con una tasa de remplazo del 90% “de sus cotizaciones”, con el 75% del promedio de los salarios devengados bien sea en el último año de servicio o sobre los 10 años anteriores a su desvinculación, le resultaría una mesada pensional a cargo del Banco Popular superior a la reconocida por el régimen de prima media, en razón a que el ingreso base de liquidación debe estimarse con independencia de aquel con el cual se hayan realizado sus cotizaciones al sistema.

(Resalta la Sala). Afirma que lo pretendido en su demanda era el reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo del banco en condición de compartible con la de vejez reconocida por el ISS, en proporción a sus ingresos salariales, sin que ello signifique la exigencia de beneficios exorbitantes o diferentes a los que en promedio le corresponde para determinar el IBL.

Aduce que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para establecer el tiempo de servicios que dispuso promediar a efectos de fijar el IBL y que la situación fáctica descrita en la norma, no corresponde al régimen de los trabajadores oficiales regulado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues el artículo 36 de la misma Ley mantiene, para los beneficiarios de la transición, del régimen anterior la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones y en las demás condiciones se rige por la ley 100.

Asevera que el ad quem, incurrió en una mixtura normativa, pues en el proceso no se debatió la validez de la prestación por vejez, siendo el objeto del debate la pensión de jubilación de la actora en su condición de trabajadora oficial en los términos del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y su monto a compartir con el demandado y, optó por asimilar las dos prestaciones, omitiendo las normas que le son propias a los trabajadores oficiales.

Acepta que el fallo de segunda instancia acertó en que al haber obtenido la demandante la pensión de vejez, correspondía determinar si entre esta y la que le correspondía en condición de trabajadora oficial y beneficiaria del régimen de transición, existía alguna diferencia que diera lugar a la compartibilidad, solamente que para establecer esa eventual diferencia monetaria, pero erradamente equiparó la fuente de fijación del IBL de las dos prestaciones asimilándolas únicamente a las cotizaciones, al indicar que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 dispone que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.

Y agrega que el fallo acusado omitió que en las pensiones de jubilación de los servidores públicos para efectos de determinar el IBL remite a la normatividad que las rige, que no es otra que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y las que lo complementa, esto es, sobre el promedio de los ingresos constitutivos de salario en periodo que allí se establece.

VII. RÉPLICA El Banco Popular S.A., luego de copiar apartes del alcance de la impugnación y de las disposiciones acusadas por la censura, al igual que del fallo recurrido, precisa que lo relativo a la fecha de exigibilidad de la pensión de jubilación quedó superado al haberse desvinculado la demandante del banco por el reconocimiento de la pensión de vejez.

En cuanto al IBL de la prestación de jubilación, indica que fue adecuadamente determinado con fundamento en los criterios expuestos en multitud de pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral, al igual que el punto de la compartibilidad de la prestación a su cargo, de cuyo estudio el Tribunal concluyó que fue subrogado en su integridad, al no existir un mayor valor de la prestación jubilatoria.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para el ataque no son objeto de controversia los siguientes soportes fácticos del fallo: que la demandante: i) prestó servicios al banco demandado del 2 de julio de 1973 al 10 de agosto de 2009, ii) que es beneficiaria del régimen de transición, iii) que al 1 de abril de 1994 contaba con más de 20 años de servicios como trabajadora oficial, iv) que cumplió los 55 años de edad el 4 de diciembre de 2005 y, v) que le fue reconocida pensión de vejez por el ISS en resolución 018912 del 30 de abril de 2007, a partir del 1 de mayo del mismo año. Precisado lo anterior y no obstante la amplitud de la proposición jurídica, de lo que se extracta de la inconformidad planteada por la censura en el desarrollo del cargo, corresponde a la Sala estudiar si el juez de segunda instancia interpretó erróneamente los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 al considerar que era éste último el que aplicable al caso y por lo mismo, tomar el IBL que el ISS obtuvo para determinar el monto de la pensión de vejez que reconoció a la actora, como base para calcular el valor inicial de la de jubilación a cargo del banco y, si incurrió en la aplicación indebida del art. 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, al concluir que operó la subrogación total de la obligación pensional a cargo del Banco Popular S.A. en razón a que la de vejez otorgada por el ISS – hoy Colpensiones resultó superior.

Inicia la Sala por recordar que, de manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Corporación ha enseñado que el Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición se rige por las previsiones de los artículos 36 inc. 3 y 21 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, la primera de estas disposiciones solo conservó del régimen anterior tres condiciones, la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas de cotización y el monto, entendido este último como la tasa de reemplazo.

Así, se aplicará el IBL especial consagrado en el referido inciso 3, cuando a la entrada en vigor del régimen de pensiones -1 de abril de 1994 – al beneficiario de la transición le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho, en caso contrario, la norma pertinente es la regla general contemplada en el art. 21 de la precitada normatividad, como así lo entendió el Colegiado de segunda instancia, no incurrió en yerro.

De otro lado, en lo tocante a los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron su derecho a la pensión en vigencia del sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, esta Corte ha reiterado que son los consignados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de ese mismo año, que son los mismos que sirvieron de base para el pago de los aportes al ISS, hoy Colpensiones.

En sentencia CSJ SL 26 feb. 2002, rad. 17192, reiterada en entre otros pronunciamientos, en los CSJ SL1416-2018, CSJ SL3921-2018, CSJ SL4454-2018, CSJ SL2878-2019, CSJ SL3277-2019 y CSJ SL.5535-2019, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. Para concluir, advierte la Sala que en este caso, acorde con los precedentes fijados de manera pacífica por esta Corporación, el Tribunal partió del acertado supuesto jurídico según el cual, si un trabajador oficial afiliado al ISS y beneficiario del régimen de transición – como la del caso bajo análisis - cumple los requisitos legales consagrados en artículo 1 de la Ley 33 de 1985, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de su empleador, la cual por ministerio de la Ley tendrá la vocación de ser compartida, siempre que se haya cumplido con la obligación de pagar los aportes al citado ente administrador, y se acrediten los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez (art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año), no obstante, al efectuar el cálculo correspondiente no encontró mayor valor de la de jubilatoria a favor de la demandante, por el contrario confirmó que la de vejez resultó superior.

De lo que viene de decirse, el cargo resulta infundado. Las costas en el trámite extraordinario estarán a cargo de la demandante recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $4.240.000.oo que se incluirán en la liquidación que se efectué en primera instancia. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CECILIA VALENCIA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en las consideraciones.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00