CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Expediente 39730 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL566-2013 Radicación 39730 Acta No.021 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN DANIEL CAMACHO NIETO, contra la sentencia del 10 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. “ALCO LTDA.” EN LIQUIDACIÓN-.
I.
ANTECEDENTES El actor demandó para que se condenara a la empresa a no compartir la pensión mensual vitalicia de jubilación que le reconoció mediante resolución No. 000461 del 26 de febrero de 1998, con la pensión de vejez reconocida por el ISS por medio de la resolución No. 1978 del 17 de agosto de 2001; a pagarle el 100% del valor de las mesadas pensionales adicionales, primas y subsidio de escolaridad que venía disfrutando, a partir del ciclo de abril de 2002 cuando se empezó a compartir unilateralmente la pensión con la demandada; a restituirle los dineros de las mesadas adicionales, primas y subsidio de escolaridad, junto con la indexación, que hasta la fecha asciende a $87.478.300,67 y los que se causen en adelante; intereses moratorios que a la fecha de presentación de la demanda estimó en $40.430.310,25, más los que se sigan causando.
Como sustento de sus pretensiones, y en lo que al recurso de casación incumbe, afirmó que fue afiliado al ISS por la empresa a partir del 2 de enero de 1976 hasta el 1 de marzo de 1993, coincidiendo con los extremos de la relación laboral; que por resolución No. 0006461 del 26 de febrero de 1998, la empresa le reconoció pensión de jubilación de origen compartida a partir del 1 de marzo de 1993 en cuantía de $397.522,oo, por haber prestado servicios a varias entidades de derecho público; que Álcalis no cotizó al ISS para IVM entre el 1 de marzo de 1993 y el 14 de febrero de 1998, fecha en la que cumplió 60 años de edad y a partir de la cual el ISS le reconoció la pensión de vejez mediante resolución No. 1978 del 17 de agosto de 2001; que por no haber sufragado las cotizaciones durante el período mencionado, la empresa no puede legalmente compartir las dos pensiones; que la pensión de jubilación que le reconoció la empresa no es plena por cuanto concurren varias entidades en su pago, razón por la que no puede tener vocación de ser compartida con la de vejez; que Álcalis cesó todo pago de la mesada jubilatoria desde abril de 2002, ya que le está descontando o cobrando $27.879.139, que le giró y pagó el ISS por mesadas pensionales de vejez, con la convicción errada de que el retroactivo de mesadas de la pensión de vejez, girado al actor le pertenece a la Empresa.
II. RESPUESTA A LA DEMANDA Álcalis se opuso a la prosperidad de las pretensiones, admitió los extremos de la relación laboral, la afiliación del demandante al ISS y el reconocimiento pensional, pero aclaró que tal prestación lo era hasta cuando el ISS le otorgara la pensión de vejez. Propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones demandadas.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia del 25 de mayo de 2007, mediante la cual el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena condenó a Álcalis a reanudar el pago de la pensión de jubilación convencional a partir del 1 de abril de 2002, a pagarle al actor $58.292.145, por diferencia en las mesadas insolutas hasta el mes de mayo de 2007 y $18.756.922 a título de indexación, absolviéndola de las demás pretensiones.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada conoció el Tribunal Superior de Cartagena, Sala Laboral, el cual a través de la sentencia recurrida en casación revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a la empresa accionada de todas las pretensiones. El Tribunal, una vez tuvo por establecido que la pensión de jubilación concedida por la empresa y la de vejez otorgada por el ISS eran de carácter legal, se remitió al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, para afirmar que la primera es compartida con dicho instituto.
A renglón seguido desestimó el argumento del a quo y del demandante según el cual, por el hecho de no haber cotizado la demandada a favor del actor desde la fecha de desvinculación (1993) hasta el año de 1998, las pensiones son compatibles, pues ninguna disposición legal consagra esa consecuencia. En respaldo de su dicho reprodujo apartes de la sentencia del 6 de julio de 2005, radicación 24959 de esta Sala.
Advirtió que la sentencia de la cual echó mano el juzgado no se allana al asunto bajo examen porque en esa oportunidad se trataba de una pensión legal reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia el Acuerdo 029 de ese año, que estableció como regla general la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, además de que en aquél caso quien solicitaba la compatibilidad de las pensiones, argumentó que con posterioridad a su desvinculación cotizó al ISS pensiones por cuenta de otros empleadores, circunstancia que en el sub examine no se presentó en tanto la empresa después de emitir la resolución mediante la cual le reconoció la pensión de jubilación, hizo cotizaciones al ISS a favor del actor que le permitieron adquirir la pensión legal de vejez, por lo que en estricto sentido, la demandada cumplió con lo establecido en el artículo 16 del mencionado Acuerdo 049.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, quien acude a la causal primera de casación para plantear un solo cargo que tituló como primero, a través del cual aspira a que la Corte case el fallo del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la sentencia de primer grado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por estimar que en ella se considera letra muerta la obligación que tiene el empleador de seguir cotizando hasta cuando el pensionado reúna los requisitos exigidos por los reglamentos del ISS, momento a partir del cual se empieza a compartir la pensión de jubilación con la de vejez.
Agrega que el sentenciador perdió de vista que la pensión de jubilación no era plena, pues Álcalis la comparte con otras entidades oficiales que aportaron cuota parte pensional, lo que significa que era una pensión de jubilación por aportes, y por tanto compartida. Que al dejar de cotizar al ISS a partir de enero de 1994, la empresa dejó de cumplir su obligación legal de seguir cotizando, prevista en el artículo 16 denunciado, lo que incidió en la decisión negativa del ISS de reconocer la pensión por no hallarse afiliado el actor al mismo a 31 de marzo de 1994, no obstante que posteriormente la reconoció al resolver el recurso de reposición. Afirma que la inobservancia del juzgador ad quem de las circunstancias legales anotadas, justifican la actitud omisiva del empleador, lo que de ninguna forma puede ser un eximente de la causal esgrimida.
Resalta que el reconocimiento de la pensión de vejez se dio por una circunstancia “fortuita legal”, como lo es la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Critica al Tribunal por la remisión jurisprudencial que hizo, por estimar que la decisión de la Corte en esa sentencia se refiere al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 que regula la compartibilidad de las pensiones extralegales, que no es el caso.
Asevera que la afirmación del Ad quem en punto a que ninguna norma legal prevé que la consecuencia de no cotizar al ISS después de reconocer la pensión de jubilación y hasta cuando reúna los requisitos para la pensión de vejez, es una apología a la desobediencia o inaplicación de las normas legales, por no encontrarse en su momento otra que contradiga o infirme la que tiene vigencia o aplicabilidad.
VII. LA RÉPLICA Álcalis de Colombia, en liquidación, solicita que no se case la sentencia porque el cargo resulta infundado, en tanto se dieron los presupuestos legales para la compartibiliadd de pensiones de origen legal, tal y como lo ha dicho esta Corte, por ejemplo en la sentencias 35708 del 18 de marzo de 2009. Añade que no es posible percibir dos pensiones por amparar ambas el mismo riesgo, además de que la empresa, contrario a lo dicho por el actor, sí siguió cotizando al ISS después de haberle reconocido la pensión de jubilación. VIII.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reitera la Corte que cuando una acusación se dirige denunciando la violación directa de la ley, debe la censura necesariamente mostrar su conformidad con los supuestos fácticos y probatorios que dio por demostrados el Tribunal, pues si algún error hay en la sentencia, dicho error tiene su origen en la norma que se tuvo en cuenta para resolverse la controversia y no en el análisis de pruebas y piezas procesales.
En el cargo que se examina, la censura sostiene que la empresa demandada no siguió cotizando al ISS después de haberle reconocido directamente la pensión. Sin embargo, el Tribunal partió exactamente del supuesto contrario, esto es que la empresa si hizo las referidas cotizaciones, por lo que resulta evidente la disconformidad de la acusación extraordinaria y la motivación de la sentencia, que conlleva fatalmente a la desestimación del cargo.
De todas maneras, así no se hubieran dado esas cotizaciones, la razón seguiría del lado del Tribunal, por lo siguiente. No es materia de controversia, y ello debe ser así dada la senda directa del cargo, que tanto la pensión de jubilación reconocida por la empresa y la de vejez a cargo del ISS tienen origen legal, y que por consiguiente, conforme al artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, deben ser compartidas, tal y como concluyó el juez de apelaciones.
El asunto que el recurrente trae a esta sede de casación, es que a pesar de tener la empresa la obligación de continuar cotizando a favor del actor, hasta tanto cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de acuerdo con el artículo 16 denunciado, no lo hizo, y en esa medida, en sentir de la censura, el juzgador dio una exégesis equivocada a la norma puesto que de la misma no es posible concluir que ésta no prevé la consecuencia de tal omisión, en tanto el incumplimiento de aquella obligación origina la compatibilidad pensional reclamada por el actor.
Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.
La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes. Ese ha sido el entendimiento que la jurisprudencia de esta Sala ha dado a la norma denunciada, por ejemplo, en la sentencia del 11 de julio de 2002, radicación No. 18006, en la del 11 de agosto de 2004, radicación No. 22982 y en la del 6 de julio de 2005, radicación No. 24959, esta última citada por el Tribunal.
En la primera se dijo: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.
Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” Y en la 22982 del 11 de agosto de 2004, se asentó: “De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. “Así mismo, cabe destacar que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.” Con independencia de que en la sentencia que sirvió de respaldo al Tribunal (la No. 24959) se haya invocado el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y no el 16, tiene su razón en que el asunto estudiado en dicha providencia se refería a la compartibilidad de una pensión extralegal con la de vejez, situación prevista en el primero de los artículos, pero de todos modos, frente a las de origen legal, como se dijo anteriormente, la Corte ha dejado expuesto su criterio el cual es coincidente con el de la compartibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, en aquellos eventos en los que el empleador no hace las cotizaciones con posterioridad al reconocimiento de la pensión de jubilación. De otra parte, la censura parte de una premisa falsa para afirmar que la pensión legal de jubilación no podía ser compartida por tratarse de una pensión por aportes, en tanto participan otras dos entidades de derecho público con cuotas partes.
Nada más alejado de la realidad aquella afirmación, pues la pensión legal de jubilación que reconoció la empresa al actor, no corresponde a una pensión de jubilación por aportes, en tanto no es de las previstas en la Ley 71 de 1988 y, el hecho de que otras entidades hubieran contribuido con cuotas partes pensionales, no impide que la referida pensión pueda ser compartida.
Se sigue de lo anterior que el Tribunal no incurrió en el yerro hermenéutico que le endilga el recurrente y, por consiguiente, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y recurrente, en su liquidación inclúyase la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000,oo) por concepto de agencias en derecho.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral adelantado por JUAN DANIEL CAMACHO NIETO contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. –ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN-.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13