FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88756 Referencia: demanda promovida por CARLOS ENRIQUE VIANA RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto lo que finalmente se adoptó en el sub judice, en tanto dispuso casar la sentencia condenatoria del Tribunal, en razón a que el demandante no acreditó los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, disiento frente a los argumentos expuestos para apartarse de la CC SU-05-2018, y al límite temporal que se aduce respecto del principio de la condición más beneficiosa, pues debo reiterar lo siguiente: Rad. 88756 Aclaración de Voto 2 En la sentencia CC SU-05-2018, la Corte Constitucional estableció la viabilidad de aplicar por plus ultractivamente el principio de la condición más beneficiosa, bajo ciertos parámetros o cumplimiento del test de proporcionalidad; sin embargo, la Sala para apartarse de dicha decisión retoma los argumentos expuestos en CSJ SL1884-2020, manifestando además, entre otras razones, que: «en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa», lo que estimo aceptable cuando se trata del salto normativo entre la Ley 860 de 2003 y la Ley 100 de 1993, sin necesidad de limitarlo al espacio temporal que la mayoría de esta Corporación ha establecido para tal fin.

Frente a dichos argumentos, debo indicar que si bien inicialmente compartí el criterio mayoritario de la Sala vertido en la sentencia CSJ SL2358 de 2017, a través de la cual se dio vigencia temporal a la Ley 100 de 1993, en el transito legislativo con la Ley 860 de 2003, esto es, el periodo comprendido entre el 26 de diciembre de 2003 y 26 de diciembre de 2006, ello fue con el fin de extender en el tiempo por vía jurisprudencial, los efectos del principio de condición más beneficiosa en dicho periodo, y hacer menos rigurosa su aplicación, en aras de tratar de salvaguardar los derechos de los asegurados y su grupo familiar, quienes por los cambios normativos verían truncada la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez, pese a tener en cúmulo de cotizaciones importantes, y que conforme a disposiciones anteriores daría lugar de acceder a esa prestación. No obstante lo anterior, al hacer un juicioso y Rad. 88756 Aclaración de Voto 3 minucioso análisis de dicha providencia y de las diferentes hipótesis que allí se plantean como supuestos fácticos que deben cumplir los asegurados para acceder a la pensión de invalidez bajo esta nueva línea de pensamiento, se observa que las reglas allí trazadas, a más de ser en algunos casos confusas, también se tornan poco posibles de cumplir, de tal suerte, que de manera exigua o en nada termina favoreciendo al grupo poblacional al que está dirigida, contrario a lo que fue la finalidad del cambio doctrinal propuesto respecto de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa que con aquella providencia se fijó. En efecto, al analizar por ejemplo las subreglas planteadas en la providencia, como las señaladas en el numeral «3.2», de una detallada lectura, se advierte que se hacen más difíciles de cumplir en la práctica, pues en este evento, cuando el asegurado no era cotizante activo para el momento del tránsito legislativo, las 26 semanas deben de ser cotizadas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 860 de 2003, es decir, «entre el 26 de diciembre de 2003 y el 26 de diciembre de 2002», siendo entonces un número mínimo de afiliados quienes puedan cumplir con tales exigencias.

Bajo el contexto que antecede, en mi prudente juicio imponer un limite temporal para acudir al postulado en comento en aquellos casos de sucesión normativa entre la Ley 860 de 2003 y Ley 100 de 1993, cuando el asegurado invalido cumple con los requisitos que esta última disposición exige en su canon 39, desconoce la esencia Rad. 88756 Aclaración de Voto 4 misma de la condición más beneficiosa, pues como lo ha sostenido esta Corporación en diferentes oportunidades es característico de la institución jurídica en comento que « Entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia –expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbigracia, haber cumplido en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba le ley derogada», de manera que a mi juicio, la posición de la Sala de supeditar la aplicación del principio de la condición mas beneficiosa a que el peticionario acredite las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al «26 de diciembre de 2003» y no como lo exige el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, desconoce lo antes señalado, olvidando además que las expectativas legitimas no pierden su condición de tales como consecuencia de una sucesión normativa o del paso del tiempo.

En los anteriores términos, dejo consignado mi aclaración de voto. Fecha ut supra, ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Carlos Enrique Viana Rodríguez Demandado: Colpensiones Radicación: 88756 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala y como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aclaro mi voto en la presente providencia, por las razones que expongo a continuación. Si bien estoy de acuerdo con la decisión de casar la sentencia anterior con fundamento en la postura de la Sala relativa a que no es posible realizar una búsqueda histórica con el fin de determinar la norma que más se ajusta a las necesidades del actor; no comparto: (i) las consideraciones relativas a la posibilidad de aplicar el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 860 de 2003, y (ii) al instalarse en sede de instancia, a la Sala le correspondía analizar el alcance del precedente respecto a la pensión de invalidez en tratándose de patologías crónicas, degenerativas y congénitas, para determinar si el actor era beneficiario de prestación que solicitó. Lo anterior por las siguientes razones: Radicación n.° 88756 2 (i) Aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de Ley 100 de 1993 a 797 y 860 de 2003.

Considero que la aplicación del citado principio que consagra el artículo 53 de la Carta Política de 1991 está sometido a ciertos límites, que el juez del trabajo y de la seguridad social los cuales debe tener en cuenta en sus decisiones dado que, si bien protege las situaciones jurídicas o los derechos individuales próximos a consolidarse respecto a un cambio normativo que pueda lesionarlos, lo cierto es que su ámbito de acción no cobija cualquier reforma o ajuste en la legislación laboral o de la seguridad social, sino solamente aquella que contenga cambios estructurales en los esquemas que la soportan.

Lo anterior, porque de no limitarse y aplicarse ante cualquier transito normativo paralizaría la puesta en marcha de importantes ajustes en las políticas laborales, sociales y económicas. Por tal razón, este principio, adecuadamente entendido, está dirigido a garantizar, con ciertos límites, la permanencia de determinado estatuto regulatorio ante cambios verdaderamente estructurales en la regulación. En esa dirección, las leyes 797 y 860 de 2003 no representaron un cambio estructural en el sistema de pensiones en nuestro país, sino de modificaciones legislativas en cuanto a los requisitos para el acceso a las prestaciones económicas, por tanto, en virtud de ello, la condición más beneficiosa no opera en dicho caso respecto a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en tanto una modificación paramétrica respecto a la densidad de semanas de cotización como la que se planteó en dichas reformas, no refleja un Radicación n.° 88756 3 cambio sustancial que amerite la suspensión temporal de la legislación actual con la finalidad de proteger expectativas legítimas.

(ii) Omisión en el análisis del precedente respecto a las patologías crónicas degenerativas, crónicas y congénitas. En el sub lite el actor demandó solicitando el reconocimiento de la pensión de invalidez derivados de múltiples diagnósticos que padece, los cuales se corroboran en el dictamen de pérdida de capacidad laboral que la Junta Regional de Calificación realizó el 16 de agosto de 2018, entre ellos «diabetes mellitus insulinodependiente», «ECV» que derivó en un «glaucoma crónico», «hipertensión arterial» y «trasplante renal con disfunción crónica» y que le generaron una PCL del 83% con fecha de estructuración 8 de abril de 2016 (f.º 16 a 17 reverso).

Ahora, si bien la jurisprudencia de la Corte ha precisado que, en principio, el derecho a la pensión invalidez debe analizarse conforme a la norma vigente al momento de la estructuración de tal condición, en esta perspectiva la Ley 860 de 2003, lo cierto es que también ha considerado que en tratándose de afiliados que padecen enfermedades de tipo crónico, degenerativo o congénito, a efectos de analizar la procedencia o no del derecho pensional, se puede acudir a las siguientes fechas para efectos de contabilizar el número de semanas de cotización exigido por la ley: (i) la de calificación de dicho estado;

(ii) la de la solicitud de reconocimiento pensional, o (iii) la de la última cotización realizada (CSJ SL781-2021 y CSJ SL1439-2021). Así, pese a que en la demanda el accionante empleó como argumento principal la aplicación del principio de la condición mas Radicación n.° 88756 4 beneficiosa, a mi juicio, ubicada en sede de instancia, la Sala debía analizar si el actor cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo tales parámetros y, para ello, acudir a los fundamentos fácticos planteados y lo que logró probarse en el proceso; lo anterior, en aplicación del principio general del derecho que indica «dame los hechos y yo te daré el derecho» el cual es connatural con el postulado constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental –artículo 228 de la Constitución Política-.

En esta vía, era necesario que la Corte determinara no solo si el actor cumplía con los requisitos para acceder a la prestación que reclama conforme a la norma vigente a la fecha de estructuración, sino que le correspondía establecer si las patologías que padece el actor podrían considerarse como crónicas, degenerativas o congénitas y, analizado lo anterior, si acreditó la densidad mínima de cotizaciones a la fecha de calificación de la invalidez, de la solicitud de reconocimiento pensional, o la de la última cotización realizada; sin embargo, se omitió realizar el estudio pertinente.

En los anteriores términos dejo expuesto mi aclaración de voto. Fecha ut supra.