CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5655-2021 Radicación n.° 79558 Acta 42 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 18 de mayo de 2017, en el proceso que el recurrente promueve contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le separó del conocimiento del presente asunto. Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó se declare «la nulidad absoluta del traslado» que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, requirió que se condene a Protección S.A. a devolver a la UGPP el bono pensional, los rendimientos financieros, los intereses, la indexación, los aumentos y las costas del proceso.

En subsidio, requirió que se declare que tiene derecho a «recuperar» el régimen de prima media administrado por Colpensiones. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 1.º de agosto de 1956, cotizó a Cajanal de forma continua desde el 16 de julio de 1985 y el 1.º de marzo de 2003 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Protección S.A., entidad que no le suministró información completa acerca de las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado; además, acudió a «argumentos engañosos», esto es, que el régimen de prima media desparecería, que en caso de no vincularse a la entidad quedaría desamparado y que perdería todo el tiempo y dinero aportado.

Manifestó que el 21 de enero de 2015 solicitó a Protección S.A. trasladar a la UGPP los fondos de su cuenta, pero lo negó bajo el argumento que es la jurisdicción ordinaria quien debe pronunciarse acerca de la validez de la afiliación. Asimismo, que el 20 y 27 de marzo de 2015 requirió a la UGPP y a Colpensiones, respetivamente, la Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 3 devolución de los recursos al régimen de prima media, pero no obtuvo respuesta (f.º 2 a 6).

Al contestar la demanda, la UGPP se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la fecha de nacimiento del actor y el traslado de régimen pensional. Respecto a los demás, manifestó que no son hechos o no le constaban. Afirmó que la afiliación al RAIS es válida y que las pretensiones carecen de sustento jurídico.

En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y la genérica o innominada (f.° 36 a 42). Colpensiones también se opuso a las pretensiones. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la edad del actor y aclaró que mediante Oficio n.º BZ2015_635379-1337708 le informó que no es posible acceder a su solicitud porque está válidamente afiliado a Protección S.A. Respecto a los demás, adujo que no le constaban.

Afirmó que el actor se trasladó de forma voluntaria conforme dan cuenta los formularios de afiliación; que no se acreditó la existencia de un vicio en el consentimiento, y que no se puede trasladar de régimen porque por le faltan menos de 10 años para pensionarse, conforme el artículo 2.° de la Ley 797 de 2003. Agregó que si eventualmente se declara la nulidad del traslado, los aportes no los debe recibir Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones sino la UGPP, toda vez que a el actor cotizaba a Cajanal y solo aportó 51,14 semanas al ISS.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 66 a 75). Por último, Protección S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la edad del actor, el requerimiento y su respuesta. Asimismo, aclaró que el actor se trasladó de régimen el 30 de enero de 2003 a través de Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S.A. En relación con los demás, manifestó que no son ciertos o no le constaban.

Señaló que la AFP Santander le suministró al actor información clara y comprensible acerca de las ventajas y desventajas del traslado, de modo que tal decisión fue adoptada de forma libre y voluntaria, máxime cuando no existe constancia de alguna situación anómala o de constreñimiento. Indicó que no es posible suministrar el expediente administrativo, toda vez que Pensiones y Cesantías Santander no se le otorgó de forma íntegra, lo que impide cumplir con la carga probatoria correspondiente.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó «declaración de manera libre y espontánea de la demandante Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 5 al momento de la afiliación a la AFP», buena fe, prescripción y la genérica (f.° 92 a 103). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 24 de junio de 2016, la Jueza Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas y condenó en costas al actor (f.º 138 y 139, CD 1).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, mediante sentencia de 18 de mayo de 2017 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de la a quo y lo condenó con costas (f.° 145 a 147, CD 2). Para los fines que interesan al recurso, el ad quem señaló que no se discute en el proceso que el accionante suscribió el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual de forma «voluntaria» el 1.º de marzo de 2003.

Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si: (i) procede la declaratoria de «nulidad de la afiliación» que realizó a la AFP Protección S.A. y (ii) es viable su retorno al régimen de prima media. En esa dirección, expuso que si bien la «nulidad de la afiliación» opera en aquellos casos en los que las administradoras faltan a su deber de información, lo cierto es que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que ello Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 6 sucede cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, dado que en tal situación es necesario que la persona conozca los riesgos del traslado a efectos de que evalúe la situación que sea más favorable para sus intereses.

En apoyo citó la sentencia CSJ SL12136-2014. Conforme lo anterior, advirtió que los documentos aportados dan cuenta que el actor no pertenece al régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía 38 años de edad y no acumuló 15 años de servicios. De ahí que no es posible «realizarse una misma interpretación en este caso respecto al deber de información que hace alusión la citada jurisprudencia pues justamente la determinación de invertir la carga de la prueba en estos casos consistió en las particulares circunstancias fácticas y especiales que lo fue la condición de beneficiar el régimen de transición y la posibilidad cercana de pensionarse en este régimen, mas no puede entenderse como un acto general que se aplica indistintamente de manera objetiva».

Por otra parte, expuso que para que el traslado de régimen pensional sea ineficaz, debe acreditarse la existencia de un vicio en el consentimiento, esto es, error, fuerza o dolo, de acuerdo con el artículo 1508 del Código Civil, pues el hecho de que el afiliado no esté de acuerdo con el régimen escogido no conlleva por sí mismo tal vicio.

Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 7 En esa dirección, afirmó que pese a que el actor controvierte que solo se le informó que sus aportes tendrían una mayor rentabilidad, la posibilidad de poder pensionarse en una edad inferior, que la mesada pensional sería superior y que en caso de no llegar a adquirir los requisitos se le realizaría la devolución de los saldos, tales circunstancias son insuficientes para acreditar un vicio en el consentimiento, toda vez que son características propias de aquel régimen y no constituyen maniobras engañosas o información «falaz».

Por último, indicó que los testigos no precisaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la afiliación, toda vez que «ninguno de ellos fueron testigos presenciales». Conforme lo anterior, concluyó que el actor no cumplió con la carga probatoria que le corresponde, dado que no acreditó el perjuicio que le acarrea la afiliación al RAIS.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el actor, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, «la Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 8 revoque en su integridad y, en su lugar, acceda a las pretensiones».

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cuatro cargos, que fueron objeto de réplica. La Sala los estudiará de forma conjunta toda vez que persiguen idéntico fin, acusan normas similares y contienen argumentos complementarios. VI. CARGOS PRIMERO Y CUARTO Por la vía indirecta, en el primer cargo acusa la aplicación indebida de los artículos 1.° y 36 de la Ley 100 de 1993, 167, 193 y 250 del Código General del Proceso, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social como «violaciones de medio», y los artículos 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, 13 y 43 del Código Sustantivo del Trabajo, 11, 13, 59, 63, 90 y 272 de la Ley 100 de 1993, 3.º y 30 del Decreto 1161 de 1994, 2.º de la Ley 797 de 2003, 3.° del Decreto 3800 de 2003 y los Decretos 692 de 1994 y 3995 de 2008.

En el cuarto cargo, acusa la aplicación indebida de iguales preceptos y los artículos 1510 y 1511 del Código Civil. En la argumentación, refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho: (i) dar por demostrado, sin estarlo, que el formulario de afiliación lo suscribió el 1.° de marzo de 2003, que en su demanda Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 9 discutió la ocurrencia de un vicio del consentimiento y que «persigue perjuicios»; y que (ii) no dio por demostrado, pese a estarlo, que no recibió información correcta, objetiva, cierta, eficaz, comprensible y suficiente respecto al acto de traslado al RAIS, no se le entregó el reglamento ni el plan de pensiones, que la suscripción del formulario de afiliación es insuficiente para acreditar el deber de información, que no es necesario pertenecer al régimen de transición para recibir asesoría suficiente y que fue «inducido a engaño».

Señala como pruebas equivocadamente analizadas la demanda, las contestaciones, el oficio de 10 de febrero de 2015 que niega el traslado de régimen y los testimonios. Y como no apreciadas la solicitud de vinculación a Pensiones y Cesantías Santander y su interrogatorio de parte. En el desarrollo de los cargos, afirma que el Tribunal se equivocó al analizar el formulario de afiliación, toda vez que lo firmó el 30 de enero de 2003, con efectos a partir del 1.º de marzo de 2003.

Manifiesta que también apreció erróneamente la demanda y las contestaciones, toda vez estudió el asunto bajo el régimen de transición y los vicios del consentimiento, pese a que no controvirtió tales circunstancias en el proceso, pues el caso se centró en el deber de asesoría, la que asegura que no recibió. Agrega que el ad quem no advirtió que la defensa de Protección S.A. se basó en simples afirmaciones, puesto que Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 10 la AFP Santander no le suministró su expediente administrativo completo, lo que da cuenta que no probó su deber de información. Señala que el Tribunal trasgredió el artículo 167 del Código General del Proceso como violación de medio, al dar por demostrados hechos sin el respaldo probatorio correspondiente y, por esa vía, desconoció los artículos 60 y 61 el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, máxime cuando sus argumentos constituyen negaciones indefinidas que la demandada debió desvirtuar, pues es esta a quien le corresponde la carga de la prueba.

Por otra parte, refiere que si el Tribunal hubiera analizado el formulario de afiliación, habría constatado que en ningún aparte hace referencia al deber de información. Y que del oficio que emitió Protección S.A. el 10 de febrero de 2015 tampoco es posible extraer el deber en comento, pues si bien contiene la expresión «selección fue libre y espontánea», esta es insuficiente para acreditar tal exigencia. Agrega que el alcance que le dio el Tribunal a la jurisprudencia de la Sala es erróneo, pues no hace otra cosa que reiterar el deber de información que recae en las administradoras de pensiones sin consideración a la condición del afiliado o que esté cobijado por el régimen de transición. Indica que el ad quem no valoró el interrogatorio de parte que absolvió, pese a que en él indicó claramente que se Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 11 trasladó al RAIS debido a las «promesas ilusorias» e información limitada que recibió. Aduce que si bien los testigos no presenciaron directamente el acto de traslado, sus dichos sí permiten inferir que aquellos, como compañeros de trabajo, conocieron las acciones que la administradora de pensiones desplegó. En apoyo cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Por último, afirma que el Tribunal se equivocó al considerar que no acreditó los perjuicios que le causó el traslado pensional, toda vez que en el proceso no se planteó tal temática. Por el contrario, insiste en que las pretensiones se dirigían a acreditar el incumplimiento del deber de información por parte del fondo de pensiones. VII. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Por la vía directa, en el segundo y tercer cargo acusa la interpretación errónea y la infracción directa, respectivamente, de los preceptos denunciados en los cargos primero y cuarto. En el desarrollo, reitera que el Tribunal se equivocó al analizar la jurisprudencia de la Sala pues el deber de brindar información que recae en los fondos privados de pensiones es objetivo, de modo que no interesa la situación particular del afiliado.

Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 12 Agrega que el cumplimiento de aquella obligación tiene como finalidad proteger el derecho a la libertad informada del afiliado fundada en los derechos irrenunciables de todas las personas que pertenecen al sistema, sin perjuicio de que la mayoría de los casos analizados por la jurisprudencia de la Sala aborden situaciones en las que han estado involucrados beneficiarios del régimen de transición. En apoyo cita los artículos 1.º de la Ley 100 de 1933, 13, 48 y 53 de la Constitución Política y las sentencias CSJ SL19447-2017 y CSJ SL12136-2014.

Reitera que la suscripción del formulario de afiliación no acredita dicho deber pues debe probarse que la información se proporcionó, así como la entrega física al afiliado del reglamento de funcionamiento y el plan de pensiones -artículo 15 Decreto 656 de 1994-, de modo que al no existir soporte que permita acreditar la validez y eficacia de su afiliación, procede la «nulidad o ineficacia» de este acto conforme al artículo 1742 del Código Civil.

Precisa que el Tribunal debió declarar que la entidad de la seguridad social ocultó y desconoció su derecho a recibir una información objetiva, cierta, eficaz comprensible y suficiente, situación que conllevó la infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política y, por esa vía, es posible inferir que fue «inducido en error» al momento de realizar el acto de afiliación. Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 13 VII.

RÉPLICA CONJUNTA DE LA UGPP Afirma que la fecha de afiliación no es determinante ni el argumento central para casar la sentencia, pues lo relevante es determinar que el accionante sí conocía las ventajas y desventajas que ofrecía el RAIS. Señala que el Tribunal no se equivocó al considerar que la declaratoria de «nulidad en el traslado de régimen» opera cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición. Y en todo caso, afirma que el actor se trasladó de manera libre, espontánea y voluntaria, sin que se acreditara que se incumplió el deber de información por su parte, además que el accionante no puede retornar al régimen de prima media conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CC SU-130-2013.

Por último, expone que no le corresponde recibir nuevos afiliados, de modo que en caso de declararse la nulidad del traslado es a Colpensiones a quien le correspondería recibir al demandante. VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE PROTECCIÓN S.A. Señala que el hecho de que el actor no hiciera alusión a los beneficiarios del régimen de transición no impide que el operador judicial aborde tal situación. Manifiesta que la demanda fue analizada correctamente, pues de ella se extrae que el actor no estaba Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 14 cobijado por tal prerrogativa transicional y al afirmar que sufrió un engaño correspondía determinar la existencia de algún vicio del consentimiento.

Refiere que las contestaciones de la demanda, el formulario de afiliación y el oficio del 10 de febrero de 2015, no se apreciaron de forma inadecuada, toda vez que su análisis conjunto no dio cuenta de un engaño. Por el contrario, son pruebas del consentimiento del actor. Respecto al interrogatorio de parte, indica que no es prueba hábil en casación, máxime que el recurrente solicita tener en cuenta sus propias afirmaciones, por lo que no es posible derivar una confesión; y que al no configurarse un desatino en prueba calificada, no es posible analizar los testimonios, aunque de todos modos el ad quem no erró en su apreciación dado que aquellos no fueron testigos directos de la afiliación. Por otro lado, aduce que la censura no controvierte la inferencia que el Tribunal extrajo de la sentencia CSJ SL12136-2014 según la cual en estos casos la carga de la prueba solo se invierte cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición. Afirma que los errores que aduce la censura no se configuraron puesto que la existencia de un engaño al momento del traslado de régimen pensional no se materializa por la omisión en la entrega de los reglamentos y planes pensionales, como tampoco son un requisito para la validez Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 15 del acto de afiliación. Por último, manifiesta que el Tribunal no incurrió en una indebida valoración de la demanda y las contestaciones, y que el demandante no acreditó el perjuicio que le causó el traslado de régimen pensional.

IX. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES Expone que la demanda de casación tiene errores graves de técnica, toda vez que (i) en el alcance de la impugnación solicita casar y revocar la sentencia del Tribunal indistintamente; (ii) no ataca con precisión los pilares fundamentales de la sentencia impugnada; (iii) no identifica los yerros cometidos por el ad quem, como tampoco cual debía ser su proceder;

(iv) acusa la interpretación errónea sin explicar en qué consistió el desvío hermenéutico y cómo debió ser su correcto entendimiento; (v) entremezcla argumentos jurídicos y fácticos y, (vi) alude a testimonios pese a que no son pruebas calificadas. En cuanto al fondo, refiere que el juez plural no se equivocó, toda vez que analizó los aspectos fundamentales y concluyó que la elección del régimen pensional que realizó el actor fue libre, pues obedeció al suministro de información desde las etapas previas y preparatorias de la formalización de la afiliación. En apoyo cita la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2018, rad. 31989.

Precisa que el Tribunal tampoco incurrió en yerro al Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 16 estimar que para declarar que un «acto es ineficaz» se deben acreditar vicios del consentimiento en los términos del artículo 1508 del Código Civil. Señala que el ad quem valoró las pruebas correctamente pues a partir de ellas formó su libre convencimiento, tal y como lo autoriza el artículo 61 el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y que el actor no acreditó el perjuicio que implicó el traslado de régimen.

Por último, indica que el accionante no es beneficiario del régimen de transición, de modo que no había lugar a declarar la nulidad solicitada. X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Colpensiones en las glosas de técnica que le atribuye a los cargos, pues si bien tiene imprecisiones, de su contenido se extraen los presupuestos mínimos para ser abordados.

En efecto, de su análisis conjunto es posible inferir varios cuestionamientos jurídicos, relativos a que el Tribunal se equivocó al considerar que: (i) la «nulidad de la afiliación» por falta del deber de información solo opera en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición; (ii) la sola suscripción del formulario de vinculación da cuenta que la actora se trasladó de forma voluntaria al régimen de ahorro individual y;

(iii) corresponde al afiliado la carga de probar la ocurrencia de un perjuicio, Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 17 así como la existencia de un vicio en el consentimiento, pese a que, según el escrito inicial del proceso, no demandó estas situaciones fácticas y además le correspondía a la AFP desvirtuar las negaciones indefinidas incorporadas en esa pieza procesal, relativas a la omisión en el deber de suministrarle información suficiente al suscribir el traslado.

Ahora, respecto al segundo argumento, téngase en cuenta que a juicio del Tribunal las partes no discutían que el demandante suscribió el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual de forma «voluntaria» el 1.º de marzo de 2003, de ahí que sea coherente que el censor argumente que ese solo hecho no implica el carácter libre y voluntario del traslado.

Por lo tanto, nótese que, contrario a lo que alega Colpensiones, la censura sí ataca con precisión los pilares centrales de la decisión. Asimismo, adviértase que el recurrente critica directamente la distribución de la carga de la prueba que realizó el ad quem en función de la demostración de un perjuicio o de ser o no beneficiario del régimen de transición, de modo que la observación crítica de Protección S.A. tampoco tiene lugar.

Y la equivocación que le endilga Colpensiones al alcance de la impugnación puede superarse, pues si bien se solicitó que se case y se revoque el fallo del Tribunal indistintamente, lo cual es técnicamente inapropiado, es evidente que persigue la casación de dicha providencia para que, en sede Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 18 de instancia, se revoque la del a quo y se acceda a las pretensiones de la demandada.

En cuanto a que la demanda y los testimonios no son pruebas calificadas, la Corte ha precisado respecto a la primera que su denuncia sí es válida en ciertos contextos, entre ellos cuando su errónea apreciación implica que el caso no se analice conforme a la causa petendi fijada. Y en cuanto a los segundos, que su estudio es viable cuando se advierta un desatino fáctico en los medios de convicción aptos en casación (CSJ SL038-2018 y CSJ SL 1853-2021).

Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) el actor nació el 1.º de agosto de 1956; (ii) cotizó a Cajanal de forma continua desde el 16 de julio de 1985 y; (iii) se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Santander, hoy Protección S.A., acto que se hizo efectivo el 1.º de marzo de 2003.

Así, corresponde a la Sala dilucidar si el Tribunal incurrió en un yerro al considerar que: (i) la jurisprudencia de esta Corte ha precisado que la «nulidad de la afiliación» por falta del deber de información solo opera en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición; (ii) al no cumplirse lo anterior, al actor le correspondía la carga de probar la ocurrencia de un perjuicio, así como la existencia de un vicio en el consentimiento, pese a que solo demandó el incumplimiento de dicho deber de información, y (iii) la sola suscripción del formulario de afiliación da cuenta que el traslado de régimen pensional fue voluntario.

Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 19 Pues bien, es preciso señalar que la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el sistema integral de seguridad social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Asimismo, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en que se hizo efectivo el traslado que el actor realizó al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de marzo de 2003-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019), conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, que implicaba la ilustración de las características, Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 20 condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, así como dar a conocer la existencia de un eventual régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, si fuese el caso.

Es en esa dirección que la Sala ha precisado, entre otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL4062-2021, que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar en juicio el cumplimiento de ese deber de información, puesto que exigirle al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación, conforme al artículo 1604 del Código Civil.

Esta inversión en la carga de la prueba tiene su razón de ser en que las relaciones entre la AFP y los afiliados están en un plano desigual, pues mientras la primera tiene una estructura corporativa, especializada, experta y profesional que les permite acentuar una posición en el mercado y el control de la operación, los segundos se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas que muchas veces no conoce ni domina, asimetría que puede acentuarse según las condiciones económicas, sociales, educativas y culturales de los afiliados (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3871-2021).

De ahí que las AFP tienen una clara Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 21 preeminencia frente al afiliado lego, por lo que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual. De este modo, se advierte que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada tenga que ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esté próxima a consolidar el derecho pensional o que la carga probatoria que recae en la AFP esté condicionada a tales aspectos.

Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021). Téngase presente que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto como equivocadamente lo señala el Tribunal, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, lo que no sucedió en el asunto.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 22 conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

En suma, el ad quem se equivocó al imponerle a la actora la carga de probar la ocurrencia de un perjuicio, pues tal y como lo argumentó la censura, ante la negación indefinida del actor de no haber recibido información completa, veraz y comprensible acerca de los beneficios y consecuencias de su traslado, debió estudiar el asunto bajo tales presupuestos y trasladarle a la AFP convocada a juicio la carga de demostrar que la suministró conforme a los parámetros que ha fijado esta Sala de la Corte.

Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 23 En concordancia con lo expuesto, el Colegiado de instancia también cometió un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el concepto de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Por otra parte y como ya se anticipó, la Corte no pasa inadvertido que si bien el Tribunal no manifestó que el formulario de afiliación diera cuenta del deber de información, sí tuvo por indiscutido que el traslado fue voluntario, pese a que el demandante fue enfático en señalar lo contrario debido a la falta de asesoría. Al respecto, se advierte que la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado que el traslado se hizo de forma libre y voluntaria (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020), pues se insiste, para ello debe demostrarse que el fondo de pensiones suministró al afiliado información completa, veraz Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 24 y suficiente acerca de las ventajas, desventajas y consecuencias de trasladarse de régimen.

Por último, se aprecia que el Tribunal también cometió el error de hecho manifiesto que le endilga la censura, dado que al analizar el escrito inaugural del proceso se advierte que si bien el actor demandó la nulidad del traslado de régimen pensional, ello lo fundó en que no recibió la información suficiente para realizar ese acto jurídico.

En ese sentido, era deber del juez de la seguridad social adecuar los hechos alegados a fin de atribuir la consecuencia jurídica pertinente que consagra el orden jurídico, esto es, resolver sobre su ineficacia pues el hecho en que se fundó la pretensión fue no haber recibido información. Lo anterior, toda vez que corresponde al juez calificar jurídicamente los hechos y encuadrarlos al marco jurídico aplicable a fin de promover el derecho sustancial (CSJ SL5514-2018).

Y por esta vía, se advierte que también erró al omitir el análisis del interrogatorio de parte del demandante -que puede valorar la Sala al configurarse previamente un error de hecho-, pues este fue enfático en señalar que el asesor de la AFP solo le informó las ventajas del régimen de ahorro individual con solidaridad y que el ISS se acabaría (CD 1 min. 19: 41 a 34: 59), afirmación que implicaba analizar si la AFP cumplió con el deber de información suficiente en los términos explicados; sin embargo, nótese que el ad quem consideró que bastaba la prueba de que hubo asesoría, simple y llana, esto es, que el demandante recibió alguna información, cuando debió detenerse en si la misma fue adecuada, suficiente, clara, Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 25 transparente y detallada acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

Y al analizar los testimonios, no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que si bien los testigos Luis Alberto Segura y William Benítez Peña no presenciaron el acto del traslado, tal circunstancia no les resta validez a sus afirmaciones, si se tiene en cuenta que fueron compañeros de trabajo del actor desde el año 1995 y sus declaraciones coinciden con las expuestas por el demandante en el interrogatorio de parte, esto es, que el asesor de la administradora les informó las «bondades» de trasladarse al RAIS, que el ISS «estaba a punto de quebrarse», no les comunicó las desventajas, no realizó una proyección pensional, no les entregó el plan de pensiones y no les explicó las modalidades de pensión (CD 2).

En el anterior contexto y de acuerdo a la orientación jurídica expuesta, el Tribunal cometió efectivamente la transgresión legal que le endilga la censura, pues los enunciados fácticos antes referidos eran plenamente indicativos de que la administradora de pensiones acudió a argumentos poco objetivos para captar a la afiliación del actor, al punto que refirió la extinción del ISS para ubicar en un escenario de opción única la afiliación al fondo privado.

Por tanto, no era dable concluir que la AFP correspondió a su deber de asesoría e información suficiente para con el Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 26 actor, por el simple hecho de que aquella indicara algunos beneficios que identifican al modelo pensional de ahorro individual, sin hacer una comparación con los beneficios, ventajas o riesgos que podría obtener en cada uno de ellos, o por lo menos defender la existencia del régimen de prima de prima media como esquema vigente y constitucional en la época del traslado.

Conforme lo esbozado, el Tribunal cometió los desatinos jurídicos que le endilga la censura, por lo que los cargos prosperan y se casará la sentencia. Sin costas en casación. XI.- SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación que presentó el actor, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S.A. tenía el deber inexcusable de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, carga que le correspondía y no demostró en este proceso.

A lo anterior habría que agregar que la AFP Protección manifestó en la contestación de la demanda (f.º 98, cuaderno 1) Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 27 y en la audiencia que consagra el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CD 1. min. 13), que la única información que tenía en su poder fue la que aportó al proceso, esto es, el formulario de afiliación, toda vez que la AFP Cesantías y Pensiones Santander, entidad con la cual se fusionó, no le entregó el expediente administrativo del actor de forma íntegra, «lo cual genera una imposibilidad probatoria».

Así, nótese que pese afirmar que el actor recibió asesoría al trasladarse de régimen pensional, no aportó ningún elemento de convicción que acredite su dicho, y ello se ratifica al apreciar el expediente, pues solo reposa el formulario de afiliación, el cual, tal y como lo ha adoctrinado la Sala, es insuficiente para acreditar tal obligación. Y en cuanto a los demás elementos de juicio practicados, esto es, el interrogatorio de parte y los testimonios, se reitera que no hacen otra cosa que corroborar el incumplimiento del deber de información por parte de la AFP, conforme se expuso en casación. Por otra parte, debe señalarse que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad; sin embargo, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJSL373-2021).

Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 28 Ahora, para efectos de concretar la condena, es oportuno destacar que el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 ordenó la supresión y liquidación de Cajanal y dispuso el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones. Asimismo, que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad a la que le delegó, entre otras funciones, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas de los afiliados a Cajanal, «causados hasta su cesación de actividades como administradora; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras».

En este asunto no se discute que para la fecha en que la accionante se trasladó al régimen de ahorro individual -1.° de marzo de 2003- no tenía un derecho consolidado, de modo que la UGPP no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de sus prestaciones (CSJ SL2208-2021). Así las cosas, el regreso al statu quo implica que el actor debe ser redirigido al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, que asumió esta obligación conforme se indicó. Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 29 De ahí que la AFP Protección S.A. deba trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877- 2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).

En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, debe precisarse que esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

En los anteriores términos, se revocará el fallo de la a quo y, en su lugar, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante a la AFP Pensiones y Cesantías Santander, hoy Protección S.A., y se condenará a esta a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 30 seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.

Las costas de primer grado estarán a cargo de Protección S.A. Sin costas en segunda instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 18 de mayo de 2017, en el proceso que TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ interpuso contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: Revocar la sentencia que la Jueza Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 24 de junio de 2016 y, en su lugar, declarar la ineficacia de la afiliación de TEOBALDO DE JESÚS ESPINEL SÁNCHEZ a la AFP PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER, hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., que se efectuó a partir del Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 31 1.º de marzo de 2003, por los motivos expuestos.

En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida que hoy administra Colpensiones.

SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del actor, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por las demandadas.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 32 Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 79558 SCLAJPT-10 V.00 33 SALVO VOTO