PAGE Radicación n.° 61606 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5654-2018 Radicación n.° 61606 Acta 37 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CENEN RUBIANO CHÍQUIZA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 7 de marzo de 2013, en el proceso que instauró contra LUIS GERARDO NIÑO BONILLA.
I.
ANTECEDENTES Cenen Rubiano Chíquiza llamó a juicio a Luis Gerardo Niño Bonilla con el fin de que se declarara que existió una relación laboral entre las partes desde el 20 de mayo de 2004 hasta el 28 de enero de 2008; y que la labor que desarrollaba « […] era efectuada a través de actividades de explotación de carbón mineral en socavones bajo tierra, la cual está taxativamente señalada por la Ley como actividad de alto riesgo […]»; que su remuneración, para el año 2006, ascendía a la suma de $1.000.000 mensuales, « […] salario que fue reconocido en el acta de Conciliación ITU-204 de la Oficina de Trabajo de Ubaté por parte del señor LUIS GERARDO NIÑO BONILLA».
Requirió que se declarara que el 1° de diciembre de 2006 sufrió un accidente de trabajo; que, en consecuencia, la aseguradora ARP ISS Seccional Cundinamarca, hoy ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 84.45%; que le fue reconocida una pensión de invalidez a partir del 24 de julio de 2007, con una mesada pensional de $433.700, « […] equivalente al 75% del ingreso base de liquidación más el 15% por requerir de otras personas para realizar las funciones elementales de su vida.
De conformidad con el art. 10 de la Ley 776 de 2002». Dado que su empleador, Luis Gerardo Niño Bonilla, realizó las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con un salario inferior al que realmente devengaba, es decir, sobre un salario mínimo legal mensual vigente, debía pagarle las diferencias pensionales que le correspondían una vez « […] liquidada la pensión de invalidez con el salario real», es decir, con la suma de $1.000.000, tal y como consta en el acta de conciliación ITU-204 en la cual se plasmó « […] mi poderdante y el demandado llegaron a un acuerdo con respecto a las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, tomando como base un salario de 1.000.000 y sobre el cual no hubo reparo alguno».
Solicitó que se condenara al demandado al pago de las diferencias pensionales a partir del 24 de julio de 2007, correspondientes al mayor valor de la pensión de invalidez « […] otorgada por la ATP (sic) ISS (en la actualidad ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.) y la pensión de invalidez que se liquide con base en el salario real del demandante al momento de presentarse el accidente de trabajo […] más el 15% del mismo por requerir de otras personas para realizar las funciones elementales de su vida», debido a que la prestación fue reconocida y pagada con base en el salario mínimo legal mensual vigente, $433.700, así como a la indexación de los anteriores valores.
Al dar respuesta a la demanda, Luis Gerardo Niño Bonilla, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo del actor, el dictamen de pérdida de capacidad laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimidad subjetiva y objetiva en la causa para pedir, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago, compensación, cobro de lo no debido, mala fe del demandante y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Ubaté, Cundinamarca, mediante providencia del 19 de julio de 2012, resolvió: Primero: DECLARAR que entre CENÉN RUBIANO CHIQUIZA en condición de trabajador y LUIS GERARDO NIÑO BONILLA, como empleador, existió un contrato de trabajo que se demarcó dentro de los parámetros esbozados en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Como consecuencia, condenar a LUIS GERARDO NIÑO BONILLA, a pagar a favor del accionante CENÉN RUBIANO CHIQUIZA, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, las subsecuentes sumas de dinero: a) VEINTIÚN MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($21.484.879), como diferencia de las mesadas pensionales, contabilizada desde el 24 de julio de 2007 hasta el 19 de julio de 2012. b) CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($4.344.143), como indexación. Tercero: El accionado deberá continuar pagando las diferencias pensionales determinadas en la parte considerativa del proveído, mientras la prestación pensional tenga vigencia. Cuarto: DESESTIMAR la pretensión relacionada con la diferencia de las mesadas adicionales.
Quinto: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por el extremo demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante fallo del 7 de marzo de 2013, revocó la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Indicó el ad quem que el problema jurídico consistía en determinar cuál era el monto del salario del demandante que sirvió de base para efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social. En ese orden, señaló que no existía discusión sobre los siguientes hechos: (i) que existió un contrato de trabajo suscrito entre las partes desde el 20 de mayo de 2004 hasta el 28 de enero de 2008;
(ii) que el demandante sufrió un accidente laboral el 1º de diciembre de 2006 que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 84.45%; (iii) que le fue reconocida al actor una pensión de invalidez por parte de la aseguradora ARP del ISS, hoy ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente.
En cuanto al material probatorio, manifestó el juez de alzada: En el acta de conciliación llevada a cabo ante la Inspección de Trabajo de Ubaté (Cundinamarca), el 13 de agosto de 2008, el actor manifestó que “…Laboré como piquero desde el 20 de mayo de 2004 hasta el 28 de enero de 2008, con salario promedio de $1.000.000.oo. Reclamo prestaciones Sociales, es todo…”, a su vez el accionado en uso de la palabra manifestó “… solicito sea efectuada la liquidación de prestaciones sociales y además quiero ofrecerle al señor CENEN RUBIO CHIQUISA, UNA BONIFICACIÓN ESPECIAL por valor de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO TRECE PESOS ($34.983.113.00) a título de mera liberalidad y por una sola vez, es todo…” (Folios 19 y 29).
En cuanto al salario devengado, y el tomado en la conciliación celebrada, afirma el actor en el interrogatorio de parte que absolvió, que el último “…fue más de lo que quedó acordado en la conciliación, más de eso yo devengaba…” que en la diligencia de conciliación señaló esa cuantía porque “…el señor LUIS GERARDO NIÑO BONILLA dijo que más o menos eso ganaba, dijo coloquémosle un millón de pesos pero yo ganaba más, es un salario que uno devengaba más, la mayoría de la gente tienen así asegurada por un mínimo, sino que la gente ese mínimo lo devengaba pero en una quincena…”, que no realizó reclamación alguna sobre el valor sobre el cual se efectuaban sus aportes a seguridad social “…porque él a toda la gente que tenía laborando la tenía asegurada por el mínimo en ese tiempo, o sea que todos los que laborábamos ahí nos tenían asegurados por el mínimo, siendo que la gente devengaba el doble de los que tenía asegurado.
No reclamé, pues uno por confianza, que le descontaran a uno más poquito, esa es la confianza, pero entonces yo ahí uno devengaba más salario de lo que estaba afiliado…” (respuestas preguntas 4a, 5a y 7a, folios 55 y 56). El accionado, en declaración de parte, señaló que la razón para tomar la suma de $1.000.000.oo como salario promedio en la conciliación celebrada con el actor, fue “… para justificar unas prestaciones, una prestación y cesantías, que más o menos subiera el promedio…”, agregando más adelante “… De pronto para justificar una bonificación que se le daba, una bonificación especial…” que durante el desarrollo del contrato se llevaba control escrito sobre lo devengado por el demandante, en un cuaderno que debía tener éster (sic) por cuanto el era el encargado de la mina…” (respuestas preguntas del despacho, folio 34).
De esta forma, advirtió el juez plural que si bien las partes admitieron que el salario promedio devengado por el accionante fue de $1.000.000, con el cual se liquidaron las prestaciones sociales, no se evidenció en el plenario que este fuera su ingreso durante toda la vigencia de la relación laboral, y, por ende, con el cual se debieron haber efectuado los aportes pensionales.
Respecto de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social trascribió los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993 y concluyó: En este orden de ideas, y al no demostrarse que el actor devengó durante la vigencia del nexo laboral, la suma de $1.000.000.oo, no es posible acceder a las súplicas de la demanda, ya que no puede ordenarse el pago mensual del aporte ni determinarse en que meses varió con relación al tenido en cuenta por el empleador para efectuar su cancelación por el monto superior.
Nótese que en la conciliación se refiere a un salario promedio, sin determinarse los guarismos o monto de los cuales se dedujo el mismo, devengados durante la relación laboral para determinar el monto de los aportes. Al pretender el actor una sentencia acorde con lo deprecado en el libelo inicial, tenía la carga de allegar al proceso los medios de convicción que acreditaran la ocurrencia de los hechos estructurales de las disposiciones jurídicas que contienen derechos reclamados, y al no hacerlo la decisión judicial necesariamente tiene que ser desfavorable, por lo que se impone absolver al demandado; revocándose en su integridad la decisión que se revisa.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que: […] se case, quebrante o anule totalmente la sentencia impugnada para que la Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral – en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado se sirva CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Civil del Circuito de Ubaté, modificándola en las partes considerativa y resolutiva así: PARTE CONSIDERATIVA: En lo referente a diferencia de las mesadas pensionales (folio 75), en donde se establece el valor total a pagar por concepto adicional de las mesadas pensionales, contabilizadas desde el 24 de julio de 2007, hasta el 19 de julio de 2012, discriminando así: Año 2007, $2.667.272,00: año 2008, $6.504.381,00; año 2009, $6.990.624,00; año 2010, $7.258.410,00; año 2011, $7.561.431,00; año 2012, $4.415.075,00.
Total del año 2007 al año 2012, la suma de $35.397.201,00 Lo anterior teniendo en cuenta que el salario base para liquidar las diferencias pensionales es lo correspondiente a 2.305 salarios mínimos legales mensuales, a cuyo valor de conformidad con los literales b y c del art. 10 de la Ley 776 de 2002 se les aplica el 75%, más el 15% adicional (por requerir de otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, según el concepto médico laboral), tomándose un total de 90% del valor del excedente.
En razón a que la ARP le está pagando al demandante lo correspondiente a 1 SMMLV, el demandado le debe continuar pagando por concepto de diferencia pensional lo equivalente al 90% del excedente del valor con el cual debió haber sido liquidada la pensión por invalidez de origen profesional, es decir el 90% de 1.305 SMMLV, lo que año a año corresponde a: 2007, $509.380,00, $542.031,75; 2009, $582.522,00; 2010, $604.867,50; 2011, $630.119.25 y 2012, $630.119.25.
Así el valor a pagar por diferencias pensionales de las mesadas contabilizadas desde el 24 de julio de 2007 hasta el 19 de julio de 2012 es la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTAISIETE MIL DOSCIENTOS UN PESO M.C ($35.397.201,00) En lo referente a la Indexación (folio 76), en donde se establece el valor a pagar por este concepto el cual es la suma de SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTAISIETE MIL CIENTO CINCUENTAIDOS PESOS M.C. ($7.157.152,00).
PARTE RESOLUTIVA: Segundo: Como consecuencia, condenar a LUIS GERARDO NIÑO BONILLA, a pagar a favor del accionante CENEN RUBIANO CHIQUIZA, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión: las subsecuentes sumas de dinero: a. TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTAISIETE MIL DOSCIENTOS UN PESOS M.C. ($35.397.201,00), como diferencia de las mesadas pensionales contabilizadas desde el 24 de julio de 2007 hasta el 19 de julio de 2012. b. SIETE MILLONS CIENTO CINCUENTAISIETE MIL CIENTO CINCUENTAIDOS PESOS M.C. ($7.157.152,00), como indexación. Con tal propósito formuló un cargo, que fue oportunamente replicado.
VI. CARGO ÚNICO Manifestó la censura: Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de Casación, contenida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, subrogado por el artículo 87 del C.P.L, por ser violatoria de la ley sustancial, mediante la vía indirecta, a causa de aplicación de los artículos 1º, 2º, 13, 48 y 53 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA; los artículos 1, 37, 38 y 219 del C.S del T.; el Decreto 1771 de 1994, reglamentario del Decreto 1295 de 1994 en su artículo 10; el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994; el literal b del artículo 10 de la Ley 776 de 2002 y el artículo 14 de la Ley 776 de 2002, como consecuencia de los errores de hecho evidentes por apreciación defectuosa de los medios de prueba.
Señaló como error evidente de hecho « No dar por demostrado, estándolo que el salario mensual devengado por el demandante fue de $1.000.000,00 ». Enlistó como pruebas erróneamente apreciadas: 1. El acta de conciliación ITU-204 del 13 de agosto de 2008, celebrada ante la Inspección de Trabajo de Ubaté (folio 29 del cuaderno principal). 2.
El interrogatorio de parte absuelto por la parte demandada (folio 53 del cuaderno principal). DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Sostuvo la censura que erró el Tribunal al no tener en cuenta la definición de promedio que de acuerdo al «[…] Diccionario Enciclopédico Larousse, Volumen 7, página 1969, Editorial Planeta Internacional, S.A. 1992, expresa “PROMEDIO n.m. (lat.
Pro medio, como término medio). Cantidad o valor medio que resulta de repartir entre carios casos la suma de todos los valores correspondientes a cada uno ». Indicó que el ad quem apreció defectuosamente el Acta de Conciliación ITU-204, puesto que desconoció que en la misma se fijó como salario devengado la suma de $1.000.000, valor que no fue reprochado por el demandado.
Así mismo, adujo que el anterior valor fue ratificado por el actor en el interrogatorio de parte, por lo que dicha probanza también fue erróneamente valorada. Por otra parte, manifestó que el Ingreso Base de Liquidación de su pensión debía liquidarse conforme al promedio de los últimos 6 meses laborados, en virtud de lo dispuesto en el literal a) del artículo 10 del Decreto 1771 de 1994, reglamentario del Decreto 1295 de la misma anualidad.
En ese orden, adujo: Es de apreciar que la norma habla de “El promedio de los seis últimos meses”, lo que no se aceptó por el ad quem al desconocer el salario promedio establecido en el documento visto a folio 29 del cuaderno principal y en contrario (sic) hace mención errónea a los preceptos que hacen referencia al pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones (folio 120 del cuaderno principal), cuando lo que se trata en el presente proceso es de unas prestaciones como consecuencia de un accidente laboral que deben ser atendidas por el Sistema General de Riesgos Profesionales.
Adicionalmente, señaló que el juez de alzada desconoció la conducta y el comportamiento procesal del demandado, ya que este evadió su obligación de exhibir los documentos decretados a petición del demandante en la primera audiencia de trámite. En consecuencia, conforme al artículo 285 del CPC, se debieron dar por ciertos los hechos que pretendía probar el actor con la exhibición de las pruebas.
Finalmente, realizó un acápite que denominó « AFECTACIÓN DE LOS ERRORES EXPRESADOS SOBRE LAS NORMAS SUSTANCIALES INDIRECTAMENTE VULNERADAS » y advirtió lo siguiente: Los errores del ad quem conllevaron a que la sentencia impugnada vulnerara por vía indirecta, por aplicación indebida, los subsiguientes preceptos: 1. Los artículos 1º, 2º, 13 y 25 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en los que hace referencia al trabajo como una actividad humana que debe ser protegida, garantizada y establece claramente su característica fundamental. 2.
Igualmente los artículos 48 y 53 de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en los que hace referencia a la Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable. 3. Los artículos 37 y 38 del C. S. del T., los que hacen referencia al contrato verbal. Menciono los citados artículos por cuanto las laborales que el demandante desarrollo (sic) durante la ejecución del Contrato de Trabajo, fueron actividades humanas libres, ejecutadas de conformidad con el contrato verbal de trabajo, en el cual se debían respetar los derechos mínimos del trabajador y la dignidad humana como principio primordial de la Constitución Nacional, en especial el derecho a que las cotizaciones al régimen de seguridad integral se pagaran con el salario realmente devengado por éste. 4.
El artículo 1º el C.S. del T. que establece como su fin primordial el de lograr justicia en las relaciones obrero patronales. 5. El artículo 17 del Decreto 1295 de 1994 que expresa que la base para calcular las cotizaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales, es la misma determinada para el Sistema General de Pensiones. 6. El artículo 10 de la Ley 776 de 2002, literal b, la cual hace referencia al monto de la pensión de invalidez. 7.
El artículo 219 del C.S. del T. que establece que el empleador puede asegurar íntegramente a su cargo, en una compañía de seguros, los riesgos de sus trabajadores por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; pero hace la salvedad que en todo caso es el empleador quien debe al trabajador o sus beneficiarios las prestaciones por estos conceptos. 8.
El artículo 14 de la Ley 776 de 2002, que hace referencia al reajuste de las pensiones de invalidez. 9. El Decreto 1771 de 1994, reglamentario del Decreto 1295 de 1994 que en su artículo 10 establece el ingreso base de liquidación de prestaciones económicas previstas en el general de riesgos profesionales y en su literal a determina que para accidentes de trabajo, es el promedio de los seis meses anteriores.
VII. RÉPLICA Afirmó el opositor que el cargo presentado no debe prosperar, ya que el recurrente no acreditó cuánto devengó mes a mes durante los extremos laborales identificados en el proceso. Adujo que la cuantía de $1.000.000 señalada por el apelante fue utilizada en la conciliación, entre otras razones, porque la liquidación de las prestaciones sociales del demandante «[…] debió efectuarse de acuerdo a lo establecido en el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que determinó que a 31 de diciembre de cada período laboral el empleador haría la liquidación definitiva de cesantías o por la fracción correspondiente ».
Agregó el opositor que: El apelante se apoya para su pretensión, en el acta de conciliación celebrada ante la Inspección de Trabajo de Ubaté, y en el interrogatorio de parte absuelto por la pasiva, pero sin que en ninguno de estos medios aparezca la calidad de eficacia de la prueba, toda vez que lo acordado en la propalada conciliación no fue más que acceder por parte del aquí demandado a que se liquidara por la Inspección de Trabajo, las prestaciones sociales, para imprimirle cosa juzgada y evitar una futura reclamación en este sentido, pero lo admitido en la conciliación jamás puede elevarse a la categoría de plena prueba requerida para estos eventos.
De igual manera hago notar, que la parte demandada en el interrogatorio de parte absuelto, refuerza el argumento de la oposición en el sentido de que el demandado, accedió a que la liquidación de prestaciones se basara en la suma aducida por la parte convocante de Un millón de pesos, tan solo con el ánimo conciliatorio tendiente a evitar mayores y posteriores reclamaciones, pero sus dichos contenidos en la respuesta a la PREGUNTA DOS del cuestionario formulado por el apoderado de la parte actora, visto a folio 53, no permite concluir con la certeza que pretende el apelante se le imprima, en el sentido que el demandante en su respuesta incluyera y/o aceptara en forma alguna como salario promedio de los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, la suma permanentemente igual a un millón de pesos ($1.000.000) mensuales, porque esto no quedó demostrado en ninguna parte del plenario, y porque yo afirmo que las expresiones analizadas nunca expresan lo que el libelista quiere significar que se dijo, porque la cuantía del salario no se puede suponer, sino por el contrario debe probarse, y en efecto no hay prueba documental ni testimonial, repito, demostrativa que desde el año 2007 hasta el 2012, el actor haya devengado permanentemente el salario que aduce su apoderado.
VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que se plantea a la Corte para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal, al encontrar que en el plenario no se acreditó el monto real del salario devengado por el actor, y sobre el cual debieron realizarse las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones. El Tribunal fundamentó su decisión, básicamente, en que aun cuando las partes aceptaron que el salario promedio devengado por el demandante fue de $1.000.000, por haberse liquidado con este las prestaciones sociales, no se probó en el proceso que esa fuera la suma percibida durante la vigencia del contrato de trabajo y, por tanto, sobre la que debieron hacerse los aportes pensionales.
Al respecto sostuvo el juzgador lo siguiente: […] al no demostrarse que el actor devengó durante la vigencia del nexo laboral, la suma de $1.000.000.oo, no es posible acceder a las súplicas de la demanda, ya que no puede ordenarse el pago mensual del aporte ni determinarse en que meses vario con relación al tenido en cuenta por el empleador para efectuar su cancelación por el monto superior.
Nótese que en la conciliación se refiere a un salario promedio, sin determinarse los guarismos o monto de los cuales se dedujo el mismo, devengados durante la relación laboral para determinar el monto de los aportes. Por su parte, el recurrente fundamentó su acusación alegando que incurrió en error el Tribunal al no dar por demostrado, pese a estarlo, que el salario devengado por el Cenen Rubiano Chiquiza era de $1.000.000, como consta en el Acta de Conciliación ITU-2014 y como fue aceptado por el demandado.
Con las anteriores aclaraciones pertinentes, pasa la Sala a estudiar las pruebas que el recurrente denuncia como erróneamente valoradas por el Tribunal, de donde resulta lo siguiente: 1. Acta de Conciliación ITU-204: En el mencionado acuerdo conciliatorio visible en el expediente a folio 29 del cuaderno principal, las partes pactaron la liquidación del contrato de trabajo del demandante, declarando a paz y salvo a Luis Gerardo Niño Bonilla, por todo concepto laboral, tal y como se observa del texto que establece: Constituido el despacho en audiencia pública, se le concede el uso de la palabra a la (sic) extrabajador, quien manifiesta “laboré como piquero desde el 20 de mayo de 2004 hasta el día 28 de enero de 2008, con salario promedio de $1.000.000,oo.
Reclamo prestaciones sociales. Es todo”. Acto seguido se le concede el uso de la palabra al exempleador, quien manifiesta: “solicito sea efectuada la liquidación de las prestaciones sociales, y además quiero ofrecerle al señor CENEN RUBIANO CHIQUIZA una BONIFICACIÓN ESPECIAL por valor de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES MIL CIENTO TRECE PESOS ($34.983.113,oo) a título de mera liberalidad y por una sola vez.
Es todo”. El despacho realiza la liquidación de acuerdo a los datos suministrados por ambas partes. CESANTÍAS ……………………………… $3.688.888,oo INTERESES DE CESANTÍAS ……… …. $1.327.999,oo PRIMA DE SERVICIOS ………………… $3.000.000,oo VACACIONES …………………………… $2.000.000,oo BONIFICACIÓN ESPECIAL …………… $34.983.113,oo TOTAL …………………………………… $45.000.000,oo Acto seguido, el señor LUIS GERARDO NIÑO BONILLA, se compromete a cancelar la suma de $45.000.000,oo al señor CENEN RUBIANO CHIQUIZA, el día 12 de septiembre de 2008, a las 3:00p.m. en la empresa.
Acto seguido, se le concede el uso de la palabra al Extrabajador (a), quien manifiesta: acepto la liquidación y la conciliación celebrada, declarando a PAZ Y SALVO, al señor LUIS GERARDO NIÑO BONILLA (MINA BUENAVISTA) por todo concepto de derecho laboral, especialmente por salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones de cualquier género y cualquier otro derecho, no quedando lugar a posteriores reclamaciones judiciales por cual con el anterior arreglo conciliatorio poner término definitivo a las diferencias entre las partes una vez recibido el pago.
AUTO: Como quiera que con el anterior arreglo no se vulneran derecho ciertos e indiscutibles del trabajador, la suscrita Inspectora de Trabajo, imparte su aprobación al presente acuerdo conciliatorio, advirtiendo que hace tránsito a cosa juzgada de conformidad con los artículos 19 y 79 del C.P.L. y el Art. 28 ley 640 de 2001, el incumplimiento a cualquiera de las cuotas aquí pactadas ocasionaría el cobro total de lo adeudado, La copia destinada al trabajador tiene calidad de primera y presta mérito ejecutivo, se deja constancia que se hicieron las aclaraciones del caso.
CUMPLASE. (Negrillas fuera del texto). Con respecto al acuerdo conciliatorio transcrito, se evidencia que este no refleja ningún vicio del consentimiento, por cuanto es claro que ambas partes aceptaron que las prestaciones sociales se liquidarían con el salario promedio devengado por el actor, esto es, $1.000.000. Para la Sala esta probanza demuestra que, entre las partes y de mutuo acuerdo, existió un arreglo amistoso mediante el cual el empleador reconoció el pago de las prestaciones sociales, las vacaciones y una bonificación especial al demandante aquí recurrente.
Es de resaltar que la mencionada conciliación fue avalada por la autoridad administrativa de trabajo competente, cuyo acto refleja la aprobación del acuerdo, encontrándolo ajustado a derecho. De lo descrito, desde ya se advierte que el Tribunal incurrió en el error de hecho que le atribuye el recurrente comoquiera que no determinó el monto del salario sobre el cual el empleador demandado debía efectuar los aportes a seguridad social, a pesar de tener el medio de prueba para esto.
En un caso similar, en donde se debatió el verdadero monto del salario del último año de servicio para la reliquidación de la primera mesada pensional, la Sala concluyó que se encontraba probado en un proceso anterior instaurado por el mismo demandante en el que se acreditó el salario en virtud de un acta de conciliación. Al respecto, en la sentencia CSJ SL14536-2016 esta Corporación dispuso: Al comenzar las consideraciones que soportaron la decisión, el Tribunal en esa ocasión, señaló: En la misma acta de conciliación, se dejó constancia de no existir tampoco controversia sobre el sueldo del demandante, a saber la suma de $890.625, sin que pueda tomarse como salario promedio la suma de $1.308.361,90 expresada a fl 121, que corresponde a la liquidación final de prestaciones, al hacer relación ese valor, no a salario promedio sino solo al promedio al obtenido por el demandado según la convención para efectos de liquidación de cesantía, es decir se entiende que contiene conceptos salariales y prestacionales, pero en estricto sentido no puede entenderse como salario en su real sentido jurídico.
Además de lo anterior, la parte actora en su recurso, no cuestionó ni demostró inconformidad sobre la conclusión del juzgado sobre el hecho que la suma de $890.625,oo correspondió al valor del salario que devengó el demandante en el último año de servicio.” Luego al resolver específicamente sobre la pensión, el juez colegiado del entonces reseñó: La conciliación entonces surte efectos únicamente sobre los dineros que el actor recibió durante la vigencia de su contrato de trabajo con el demandado y hasta el 9 de marzo de 1997, sobre la terminación del contrato por mutuo acuerdo a partir de la fecha referida y sobre el salario de $890.625 expresado de común acuerdo por las partes en esa diligencia (fl. 122), y no tiene efectos vinculante en cuanto a la pensión de jubilación de forma tal que la decisión del juzgado al declarar la excepción de cosa juzgada sobre tal concepto debe ser revocada por la Sala ….
De tal suerte que en el proceso anterior las partes sí habían discutido la cifra que hoy el demandante aduce se tenga como promedio salarial del último año de servicio, probándose en aquella ocasión que el valor inferior al que hoy pretende el recurrente se tenga como punto de partida para liquidar la pensión reconocida, había sido fijado incluso en la conciliación en la que con su ex empleador finiquitaron la relación laboral. 2.
Interrogatorio de parte: Frente a la segunda prueba acusada como erróneamente valorada, es decir, el interrogatorio de parte practicado al señor Niño Bonilla, se evidencia que el empleador aceptó que la base salarial para realizar la liquidación de las prestaciones sociales del actor en la conciliación ITU-2004 fue de $1.000.000. Para los efectos, resulta pertinente transcribir los apartes de la diligencia en comento: PREGUNTA UNO: Sírvase manifestar al despacho la fecha que se estableció como terminación del contrato de trabajo, la cual se estableció en el acta ITU-2014, vista a folio 12 del expediente? El despacho pone a disposición del absolvente el acta visible en la página 12 del expediente.
RESPUESTA: Hasta el 28 de enero de 2008, pues la verdad no recuerdo bien exactamente la terminación del contrato, la fecha del 28 de enero quiere decir que trabajó hasta esa fecha. PREGUNTA DOS: Sírvase manifestar al despacho de conformidad con la misma acta ITU-204 del 2008, cuál fue el salario promedio tomado como base para liquidar las acreencias laborales del demandante.
RESPUESTA: De pronto tomaron base un millón de pesos, como consta ahí, pues los dos, el demandando y el demandante tomamos. PREGUNTA TRES: Sírvase manifestar al despacho el ingreso base y cotización con el cual realizaron los pagos a seguridad social integral al demandante? RESPUESTA: El salario mínimo de ese entonces. Así las cosas, se reitera que hubo equivocación por parte del juzgador de segundo grado, en cuanto no acogió lo dispuesto por las partes en relación al salario promedio real del censor, el cual quedó definido en el Acta de Conciliación ITU-2004 y que sirvió de base para el cálculo de las prestaciones del actor con un « salario promedio ».
Por lo expuesto el cargo prospera. Sin costas en el recurso, dada la prosperidad del cargo. IX. SEDE DE INSTANCIA En armonía con lo señalado en sede de casación, observa la Sala lo siguiente: (i) que el demandante laboró para Luis Gerardo Niño Bonilla desde el 20 de mayo de 2004 hasta el 28 de enero de 2008; (ii) que este devengaba un salario promedio de $1.000.000;
(iii) que su empleador realizó las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social con base en el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha; (iv) que el actor sufrió un accidente de trabajo el 1º de diciembre de 2006 que le produjo una pérdida de capacidad laboral del 84.45%; y (v) que la aseguradora ARP del ISS, hoy ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., le reconoció mediante la Resolución n.º 000146 de 2008 una pensión de invalidez de origen profesional, a partir del 24 de julio de 2007, en virtud del artículo 10 de la Ley 776 de 2002 estableció una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación más el 15% adicional, por requerir de otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, en cuantía equivalente al salario mínimo que para ese momento era de $433.700.
De acuerdo con lo anterior, y habiéndose definido que el empleador realizó los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones sobre un salario inferior al realmente devengado por el actor; éste tiene derecho a que el demandado le reconozca y pague la diferencia en el monto de la pensión que le hubiere correspondido, de haberse efectuado los aportes con base en su verdadero ingreso.
Así lo determina el numeral 3º del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994, que dice: Artículo 91 del Decreto 1295 de 1994: […] 3. Cuando la inscripción del trabajador no corresponda a su base de cotización real, o el empleador no haya informado sus cambios posteriores dando lugar a que se disminuyan las prestaciones económicas del trabajador, el empleador deberá pagar al trabajador la diferencia en el valor de la prestación que le hubiera correspondido, sin perjuicio de las sanciones a que hubiese lugar (Subraya fuera del texto).
Al respecto, esta Corporación ha definido en reiterada jurisprudencia, que en los casos en que el empleador ha realizado las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social por debajo del salario real devengado por el trabajador, es a aquel a quien le corresponde asumir la diferencia. Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL, 24 de mayo de 2010, radicado 37240, reiterada por la CSJ SL, 9 de mayo de 2013, radicado 43098, expresó la Corte: […] en esos casos es el empleador y no la entidad administradora quien debe asumir el pago de la diferencia prestacional correspondiente; verbigracia en sentencia del 15 de mayo de 2006 radicación 27291, reiterada en la del 11 de agosto de 2009 radicado 33091, expresó: ‘En verdad que el Tribunal en la sentencia gravada acogió una equivocada hermenéutica de la normatividad que reglamentaba para las prestaciones del seguro social, los efectos de las cotizaciones hechas sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador. […] El correcto entendimiento de esa norma que es la aplicable a la presente controversia, lleva a considerar que en aquellos eventos en que el patrono efectúe cotizaciones sobre un salario inferior al realmente devengado por el trabajador sin que exista justificación legal –como podría ser el que se perciba un salario superior al máximo que prevean los reglamentos como asegurable– y que dicha conducta genere una disminución en el derecho prestacional del trabajador, es el patrono quien debe asumir las consecuencias que además de la eventual sanción que podría ser impuesta por el Instituto de Seguros Sociales, las hace consistir la norma en comento de cara a los beneficiarios, en la obligación de cancelar la diferencia en perjuicio, del monto de las prestaciones económicas que les correspondería si el actuar del empleador se hubiere ajustado a la ley. […] Y en la sentencia de instancia, proferida el 27 de enero de 2010 radicación 35617, en un asunto similar al que nos ocupa, donde se discutía el caso de cotizaciones deficitarias por parte de la empleadora demandada a una ARP, se dijo: ‘Puesto de presente lo anterior y revisadas las pruebas obrantes en el proceso, aparece demostrado que a favor del citado Ardila Vallejo, durante el segundo semestre de 1998, se causaron comisiones por valor de $5’969.835,oo, tal como se desprende de la constancia de pago por dicha suma a la demandante María Alexandra Ávila –folio 65-, y de la información suministrada por la accionada en el documento visible a folios 87 a 89 del cuaderno de la Corte, la cual debió reportarse por ésta a la Administradora de Riesgos Profesionales SURATEP, pero como no lo hizo, la pensión de sobrevivientes recocida por tal administradora a las personas que integran la parte demandante, resultó ser inferior a la que realmente les correspondía. Ante tal omisión, deberá ser la sociedad demandada quien les responda por la diferencia pensional, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3° del artículo 91 del Decreto 1295 de 1994” (negrillas fuera del texto).
Siguiendo la jurisprudencia citada, se tiene que para determinar el verdadero monto inicial de la pensión de invalidez a la que tiene derecho el trabajador, se debe tener en cuenta el IBL del señor Rubiano Chiquiza al momento de la estructuración de invalidez, esto es, el 24 de julio de 2007. Lo anterior en virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 218 del Código Sustantivo de Trabajo, vigente para la fecha del accidente de trabajo.
El citado precepto legal es del siguiente tenor literal:
ARTICULO 218. SALARIO BASE PARA LAS PRESTACIONES. 1. Para el pago de las prestaciones en dinero establecida en este Capítulo, debe tomarse en cuenta el salario que tenga asignado el trabajador en el momento de realizarse el accidente o de diagnosticarse la enfermedad. 2. Si el salario no fuere fijo, se toma en cuenta el promedio de lo devengado por el trabajador en el año de servicios anterior al accidente o la enfermedad, o todo el tiempo de trabajo si fuere menor.
En ese orden, el IBL de referencia para liquidar la pensión del demandante debió ser de $1.000.000, tal y como se consagró en el Acta de Conciliación ITU-204, ya que fue el promedio del salario percibido por el actor con el que se realizó la liquidación de las prestaciones sociales por todo el tiempo laborado para el señor Niño Bonilla. Obtenido el IBL de la forma anotada, y teniendo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral con la que fue calificada el accionante fue del 84.45%, deberá aplicarse la tasa de reemplazo del 75% del IBL más el 15% adicional por requerir de otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, lo cual fue reconocido por la aseguradora ARP, hoy ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., sin que fuera objeto de discusión en la presente litis.
Lo anterior se encuentra previsto en los numerales b) y c) artículo 10 de la Ley 776 de 2002, que disponen: Artículo 10. Monto de la pensión de invalidez. Todo afiliado al que se le defina una invalidez tendrá derecho, desde ese mismo día, a las siguientes prestaciones económicas, según sea el caso: […] b) Cuando la invalidez sea superior al sesenta y seis por ciento (66%), tendrá derecho a una pensión de invalidez equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación; c) Cuando el pensionado por invalidez requiere el auxilio de otra u otras personas para realizar las funciones elementales de su vida, el monto de la pensión de que trata el literal anterior se incrementa en un quince por ciento (15%).
Con respecto al argumento esbozado por el demandado en su recurso de apelación, en cuanto a la procedencia de la excepción de compensación por haberse pagado al accionante la suma de $34.983.113 como bonificación especial a título de mera liberalidad; tampoco tiene razón el empleador, puesto que en el acuerdo conciliatorio no se abordaron las prestaciones económicas propias del Sistema de Seguridad Social; esto sin contar, que el derecho a la pensión es irrenunciable e inconciliable.
Adicionalmente, no es cierto lo afirmado por el demandado en su recurso de apelación, frente a que en el acuerdo conciliatorio se dispuso que la bonificación otorgada cubriría futuras contingencias o reclamaciones en materia de seguridad social; tal afirmación no se corresponde con el texto estudiado. Así las cosas, acogiendo lo planteado por el actor en su recurso, se modificará el numeral segundo del fallo de primera instancia y se ordenará al demando a pagar la diferencia pensional resultante entre el valor de la pensión reconocida por la aseguradora de riesgos laborales, y la que resulte del valor reliquidado con el verdadero salario con el que debieron efectuarse los aportes, es decir, $1.000.000.
Para los efectos se tendrá en cuenta la tasa de reemplazo del 75% del IBL más el 15% por requerir auxilio de otra persona. El demandado deberá reconocer la indexación de la diferencia pensional mes a mes por la entidad accionada al momento de su pago, atendiendo a la variación del IPC año a año certificado por el Departamento Nacional de Estadística – DANE – (CSJ SL138-2018) aplicando para ello la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final __________ IPC Inicial Donde: VA = Valor actualizado VH = Valor histórico correspondiente a la diferencia pensional para cada mes a favor de la pensionada.
IPC Final= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes en el que se efectuará el pago. IPC Inicial= Índice de precios al consumidor correspondiente al mes de causación de la diferencia pensional a favor de la pensionada. En este sentido el valor real de la mesada pensional que debe recibir el accionante es de $940.237,81, y el retroactivo que deberá pagársele es de $95.348.850, de conformidad con la liquidación que se reproduce a continuación: Las costas en primera y en segunda instancia estarán a cargo del demandado, las que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, de conformidad con lo previsto en el artículo artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el CENÉN RUBIANO CHIQUIZA contra LUIS GERARDO NIÑO BONILLA, en cuanto al IBL para liquidar la pensión del demandante.
Costas como se indicó en la parte motiva. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 19 de julio de 2012 por el Juzgado Civil del Circuito de Ubaté, en su numeral segundo, en el sentido de CONDENAR a LUIS GERARDO NIÑO BONILLA a reconocer y pagar el valor de la diferencia pensional resultante entre el valor de la pensión reconocida por la aseguradora ARP del ISS, hoy ARL Positiva Compañía de Seguros S.A., y la mesada que debió reconocerse, cuyo valor es $940.237,81 (novecientos cuarenta mil doscientos treinta y siete pesos con ochenta y un centavos).
Adicionalmente se deberá cancelar por concepto de retroactivo $95.348.850,20 (noventa y cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil ochocientos cincuenta pesos con veinte centavos).
SEGUNDO: Costas en instancias como se dispuso en la parte motivo de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00