CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL5653-2021 Radicación n.° 83774 Acta 41 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación que BLANCA NIDIA CAÑÓN CASTILLO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2018, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la «nulidad» del traslado que realizó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad. En consecuencia, se condene (i) a Colfondos S.A. a devolver a Colpensiones sus cotizaciones, bono pensional y rendimientos, y (ii) a esta última a recibir tales valores y contabilizarlos para efectos pensionales, lo Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 2 que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso.

En subsidio, solicitó que se declare la ineficacia del traslado. En respaldo de sus pretensiones, refirió que el 1.° de agosto de 1995 se trasladó de la Caja Nacional de Previsión Social–Cajanal a Colfondos S.A., sin recibir información clara, veraz, objetiva y transparente de las características de los regímenes y las consecuencias de trasladarse.

Señaló que solicitó a Colpensiones que la trasladara de régimen pensional y esta lo negó a través de oficio de 16 de junio de 2016, bajo el argumento que le faltan menos de diez años para cumplir la edad pensional (f.º 3 a 20). Al contestar el escrito inaugural, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, aceptó la afiliación de la actora a Cajanal, la reclamación y su respuesta negativa.

Respecto de los demás, manifestó que no le constan. Explicó que la nulidad requerida es improcedente porque (i) no se acreditó un vicio del consentimiento, (ii) la demandante se trasladó de forma libre y voluntaria, (iii) no es beneficiaria del régimen de transición, (iv) no contaba con una expectativa legítima o un derecho consolidado y (v) pudo retornar al régimen de prima media, pero lo omitió. En su defensa, propuso las excepciones prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe, falta de Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 3 legitimación en la causa por pasiva y «solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones» (f.º 114 a 157).

Por su parte, Colfondos S.A. también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aclaró que en 1998 trasladó los aportes de la actora a la AFP Colpatria, no obstante, el 23 de noviembre de 1999 aquella retornó a Colfondos, afiliación que aún permanece vigente. Respecto de los demás, manifestó que no eran ciertos ni le constan. Expuso que el formulario de afiliación se diligenció de forma libre y voluntaria, previa información acerca de las características del régimen de ahorro individual, su funcionamiento, las diferencias, ventajas y desventajas frente al de prima media; ello, aun cuando para ese momento no estaba obligada a brindar asesoría pues tal exigencia surgió con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

Además, destaca que la actora no hizo uso del derecho de retracto que consagra el artículo 3.º del Decreto 1161 de 1994 y que ante una eventual condena solo estaría llamada a trasladar las sumas que conforman la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, toda vez que «no existen valores adicionales por concepto de bonos pensionales».

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación, pago, Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 4 «obligación a cargo exclusivamente de un tercero», innominada o genérica (f.º 103 a 136).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 1.° de febrero de 2018, el Juez Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá dispuso (f.° 169, CD 1): (…)

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación de la demandante BLANCA NIDIA CAÑÓN CASTILLO (…) efectuada a Colfondos S.A., lo que tiene como consecuencia ordenar a Colpensiones a registrar la afiliación de la demandante al régimen de prima media con prestación definida ordenando también el traslado de todos los aportes realizados por la demandante y sus respectivos rendimientos a Colpensiones.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada Colfondos S.A. a devolver los pagos por gastos de administración realizados desde el momento en que se trasladó de fondo hasta el día de hoy de la señora demandante.

TERCERO: CONDENAR en costas. Corren a cargo de la demandada Colfondos y Colpensiones por oponerse a las pretensiones de la demanda por la suma de $3.000.000 el cual se pagará por cada una de estas en un 50% (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Colpensiones, así como en grado jurisdiccional de consulta en su favor, a través de sentencia de 17 de julio de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado, absolvió a las demandadas e impuso las costas de las instancias a la demandante (f.° 180, cuaderno 1 CD 2).

Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem dejó como hechos indiscutidos que la actora nació el 20 de enero de 1963, cotizó a Cajanal EICE y el 1.° de agosto de 1995 se trasladó a Colfondos S.A. Así, precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la declaratoria de «nulidad» del traslado de régimen pensional.

Al respecto, indicó que en el caso no se reunían los requisitos para trasladarse de régimen contemplados en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las sentencias C-1024 de 2004 y CC C- 789-2002, pues a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la actora solo tenía «31 años, 2 meses y 12 días de edad» y «11 meses y 5 días» de cotización a Cajanal y, al 16 de junio de 2016, fecha en que solicitó su retorno al régimen de prima media, le faltaban menos de 10 años para acreditar la edad pensional.

Por otra parte, respecto al deber de información, adujo que si bien en las sentencias CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL 9 sep. 2008, rad. 31989 esta Corte precisó que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de información suficiente, veraz y precisa, tales providencias estudiaron casos de personas con expectativas legítimas pensionales, lo que no sucedió en el sub lite.

Y explicó que, en todo caso, dicho deber de información que consagran los artículos 14 y 15 Decreto 656 de 1994 «se Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 6 suple con aquellas previsiones que como bien fueron narradas en la suscripción del formulario pertinente, se manifiesta una voluntad libre, espontánea y sin presiones». Refirió que no todos estos casos deben decidirse de forma positiva, pues ello implicaría «otorgar una patente de corso a quien consintiendo un acto jurídico, le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento para que de forma inmediata pierda efecto lo que ha consentido en su momento», aun cuando no acredita un perjuicio irremediable ni dicho vicio; y que a la AFP no se le podía exigir una proyección pensional dada la imposibilidad de conocer los elementos requeridos para ello en el momento del traslado, ni es posible que la actora retorne a prima media después de tantos años que no contribuyó a este régimen pensional.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, que fueron objeto de réplica.

La Corte los Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 7 estudiará conjuntamente pues denuncian normas similares, persiguen igual objetivo y sus argumentos se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, 97 del Decreto 663 de 1993, el inciso 1.° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; por interpretación errónea los literales b) y e) de los artículos 13, 32 y el literal c) del 60 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1508 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso como violación de medio del artículo 1604 del Código Civil y de las sentencias CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

La recurrente refiere que el Tribunal debió analizar si la AFP demandada le brindó información necesaria, suficiente, transparente, clara e integral acerca de los regímenes pensionales, a efectos de determinar si su traslado fue eficaz, libre, voluntario e informado; sin embargo, lo omitió y con ello quebrantó el artículo 53 de la Constitución Política, así como el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia CSJ SL12136-2014.

Precisa que los asesores de las administradoras que no cumplieron tal deber en los términos de los artículos 105 y 126 del Decreto 720 de 1994, en concordancia con el artículo Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 8 977 del Decreto 663 de 1993, comprometen su responsabilidad, sea por error u omisión, en especial cuando implica un perjuicio para los afiliados.

Señala que «el vicio en el consentimiento no lo constituye la condición o no de beneficiaria del régimen de transición, sino las omisiones en la información, las cuales se han considerado como constitutivas de un engaño», conforme lo dispuso la sentencia CSJ SL, 23 nov. 2011, rad. 33083. Agrega que el Tribunal también quebrantó el artículo 1679 del Código General del Proceso «como violación medio» del artículo 1604 del Código Civil, toda vez que es al fondo de pensiones a quien le incumbe la carga de la prueba.

En respaldo cita la sentencia CSJ SL1452-2019. Asimismo, que la declaratoria de ineficacia conlleva la devolución de todas sus cotizaciones, rendimientos y bonos pensionales a Colpensiones, de modo que es irrelevante que no contribuyera al fondo público. Por último, manifiesta que el ad quem desconoció su derecho a la igualdad, dado que otras salas de decisión «sí han protegido sus derechos a otros demandantes con iguales condiciones», y si bien citó jurisprudencia de esta Corte, no le dio un correcto entendimiento pues esta no sujeta la ineficacia del traslado a una «expectativa legitima, derecho adquirido, consolidación de un derecho o estar cerca pensionarse, ni siquiera aún haber sufrido un perjuicio».

Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusa la sentencia impugnada de trasgredir en las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea los preceptos señalados en el cargo anterior. Asimismo, la infracción directa de los artículos 272 de la Ley 100 de 1993, 13, 48 y 53 de la Constitución Política.

Refiere que el Tribunal incurrió en siete errores evidentes de hecho que pueden resumirse así: (i) no dar por demostrado, estándolo, que al trasladarse de régimen pensional Colfondos S.A. no le proporcionó información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible y transparente acerca de las características, condiciones de acceso, beneficios, ventajas, desventajas y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales; que el traslado es «nulo o ineficaz»; que su consentimiento «estuvo viciado por falta de información» y que tiene derecho a retornar a RPM junto con el dinero que conforma la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos; y (ii) dar por demostrado, sin estarlo, que la falta de información no le «causaba ningún efecto nocivo» y que a la administradora se le exigía la elaboración de proyecciones pensionales «con información que desconocía».

Menciona como pruebas erróneamente valoradas el formulario de afiliación a Colfondos S.A. y la demanda. Precisa que el Tribunal se equivocó al concluir que con la suscripción del formulario de afiliación se acreditó que su traslado fue voluntario, libre y sin presiones, pues aquel no Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 10 acredita la información o asesoría brindada, sino simplemente «una manifestación preimpresa en el formulario».

Refiere que también erró al analizar los hechos 3 y 9 de la demanda. El primero, porque entendió que solo controvirtió las consecuencias negativas de la falta de asesoría, pese a que también cuestionó la falta de información de los beneficios. El segundo, debido a que consideró que Colfondos debía conocer los salarios que devengaría entre los años 1995 y 2016 para hacer una proyección pensional, a pesar que no lo afirmó en tal hecho; y en todo caso, destacó que el Decreto 1555 de 2010, la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 obligan a las administradoras a realizar proyecciones pensionales.

VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES La opositora manifiesta que el cargo primero presenta defectos de técnica, toda vez que (i) «carece de argumentación y demostración de los errores en que incurrió el Tribunal» y (ii) «no se atacan los pilares fundamentales del fallo». Asimismo, que en el cargo segundo se relaciona la demanda, pese a no ser una prueba calificada en casación. En cuanto al fondo, refiere que el Tribunal no se equivocó toda vez que la actora se trasladó de forma voluntaria en diversas oportunidades, tal como da cuenta el formulario de afiliación y el hecho que permaneció en el RAIS; y que en efecto no es posible exigirle a la AFP realizar una proyección del derecho pensional porque no se contaban con Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 11 los datos para ello.

Por lo tanto, señala que no se acreditó un vicio en el consentimiento. Agrega que la demandante cuenta con el derecho consolidado en el régimen de ahorro individual, de modo que la pretensión no se centra en retornar al de prima media, sino directamente obtener el reconocimiento pensional por parte de Colpensiones, pese a ser un régimen al cual renunció y al que no contribuyó financieramente.

IX. RÉPLICA CONJUNTA DE COLFONDOS S.A. Le atribuye a los cargos los siguientes defectos de técnica: (i) utiliza la modalidad de infracción directa sin precisar cómo el ad quem debió aplicar las disposiciones que ignoró; (ii) acusa una misma norma de haber sido interpretada con error, desconocida y aplicada indebidamente; (iii) se relacionan normas constitucionales, pese a que no se hizo a través de la figura de la violación de medio y;

(iv) se entremezclan argumentos de carácter jurídico y fáctico, además que la infracción directa e interpretación errónea son propias de la vía directa. En cuanto al fondo, manifestó que el ad quem no incurrió en ningún yerro, pues solo pueden trasladarse de régimen quienes al 1.° de abril de 1994 acreditaran 15 años de cotizaciones, lo que no sucedió en el sub lite.

Asimismo, reitera que no debía realizar una proyección pensional al momento del traslado y que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, no contaba con una expectativa Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 12 legítima pensional, no acreditó un vicio en el consentimiento, firmó el formulario de afiliación de forma libre, voluntaria y sin presiones y recibió la información pertinente.

X. CONSIDERACIONES No les asiste razón a las opositoras en las glosas de técnica que le atribuyen a los cargos, pues si bien no son un modelo a seguir, de su contenido se extraen los presupuestos mínimos para ser abordados. En efecto, la proposición jurídica es adecuada, en tanto denuncia las normas que empleó el Tribunal para descartar la ineficacia del traslado de régimen pensional.

Asimismo, las disposiciones constitucionales pueden acusarse en casación porque tienen un innegable contenido sustancial (CSJ SL4546-2018), de modo que no se exige alegar una violación de medio. Y en cuanto a que la demanda no es prueba calificada, la Corte ha precisado que su denuncia sí es válida en ciertos contextos, entre ellos cuando su errónea apreciación implica que el caso no se analice conforme a la causa petendi fijada.

Ahora, el uso indiscriminado de las modalidades de violación y de argumentos jurídicos y fácticos, también puede superarse con el estudio conjunto de los cargos, pues la Sala entiende que la intención es demostrar que el Tribunal transgredió las normas acusadas en la medida en que no advirtió que le imponen a los fondos de pensiones el deber de suministrar la información debida a los afiliados a la hora de trasladarse de régimen pensional, carga que está en cabeza de las AFP y, para lo cual, conforme al precedente de esta Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 13 Sala de la Corte, no es suficiente la firma del formulario ni tiene relevancia el hecho de contar o no con una expectativa legítima pensional, acreditar algún perjuicio ni contribuir un tiempo importante a prima media.

Y este será el alcance que la Sala le dará a la acusación. Claro lo anterior, en sede casacional no se discute que la demandante nació el 20 de enero de 1963, cotizó a Cajanal EICE y el 1.° de agosto de 1995 se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos S.A. Así, la Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que (i) el precedente jurisprudencial de esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado solo aplica en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o cuenta con una expectativa pensional, (ii) la simple suscripción del formulario de afiliación surte los efectos del traslado de régimen pensional, (iii) no se acreditó un vicio del consentimiento, y (iv) la actora no puede retornar al régimen de prima media por cuanto no contribuyó a este en un tiempo considerable.

Pues bien, es menester recordar que la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 14 CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806-2020).

Igualmente, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos. El primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que la accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de agosto de 1995-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019).

Nótese que el numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya falta de aplicación cuestiona la censora, y el artículo 23 de la Ley 795 de 2003 que lo modificó, recalcaron aquel deber preexistente, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

Es en esa dirección que la Sala ha establecido que el afiliado no necesariamente debe ser titular del régimen de Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 15 transición ni contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado derivada de la omisión en el suministro de información veraz, clara y oportuna que preceda a esa importante de decisión pensional, pues ni la legislación ni la jurisprudencia lo tienen establecido así. Se reitera que la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).

Precisamente, también se aprecia el yerro del ad quem al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, toda vez que el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, se insiste, la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Adicionalmente, si bien en ese deber de información no se exige como tal que la AFP haga una proyección del derecho pensional, sí es necesario acreditar que se le brindó una ilustración al trabajador o usuario acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en relación con las distintas modalidades pensionales y los parámetros relevantes para su cálculo, etc.

(CSJ SL2208-2021). Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 16 Sin embargo, el Tribunal omitió realizar este juicio valorativo, el cual no se agota en la firma del formulario de afiliación. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL 2877- 2020).

Y no debe olvidarse que cuando el afiliado alega que no recibió la información debida, corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, de modo que se invierte la carga de la prueba y se traslada al fondo de pensiones la obligación de demostrar que realizó todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional (CSJ SL1688-2019).

Por otra parte, se advierte que el hecho de que la actora no haya contribuido en un tiempo considerable al régimen de prima media no impide la declaratoria de ineficacia de traslado. Al respecto, la Sala ha adoctrinado que su declaración conlleva retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás (CSJ SL3537-2021), lo que Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 17 implica que la AFP debe devolver todo el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021), a efectos de financiar el eventual reconocimiento de derechos pensionales.

Por último, no es cierto que la accionante tenga un derecho pensional consolidado, como lo alega la opositora, pues en el expediente no hay prueba de que haya accedido a una prestación pensional, que habilite un análisis concreto de este argumento. En conclusión, el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) restringir el alcance de la jurisprudencia a los casos en los que los afiliados son beneficiarios del régimen de transición o tienen una expectativa legítima pensional;

(ii) exigir la demostración de un vicio del consentimiento y (iii) considerar que el deber de brindar información se suple con la suscripción del formulario de afiliación. En el anterior contexto y sin que sea necesario detenerse en el ataque del segundo cargo a la demanda inicial, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario.

Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 18 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para a resolver el recurso de apelación que presentó Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de este, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Colfondos S.A. tenía el deber inexcusable de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, carga que le correspondía y no demostró en este proceso.

En efecto, al analizar las pruebas practicadas, se aprecia que el 28 de julio de 1995 la actora suscribió formulario de afiliación para trasladarse al régimen de ahorro individual administrado por la AFP Colfondos S.A. Asimismo, que en el interrogatorio de parte la demandante fue enfática en afirmar que no recibió la información debida, al punto que «necesitó de un estudio actuarial para documentarse del tema».

Como puede verse, la AFP Colfondos S.A. no acreditó que brindó la información debida al momento del traslado. Y si bien la demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, lo cierto es que dicha circunstancia no convalida por sí misma el Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 19 traslado de régimen (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la providencia CSJ SL2877-2020).

Ahora, pese a que el a quo acertó al arribar a tal conclusión, se equivocó al declarar la «nulidad» de la afiliación, pues como se expuso en casación el efecto jurídico de la falta del deber de información es la ineficacia del traslado. Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al estado inicial (CSJ SC3201-2018, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).

De ahí que la AFP Colfondos S.A. está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877- 2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y CSJ SL2207-2021).

Por otra parte, debe aclararse que el hecho que la afiliada estuviese vinculada a Cajanal implica que su retorno debe hacerlo a Colpensiones. En efecto, recuérdese que dicha entidad administró en su momento el régimen de prima Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 20 medida y, a raíz de su supresión y liquidación, se ordenó el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones, conforme al Decreto 2196 de 12 de junio de 2009.

Por lo tanto, la vuelta al statu quo implica que la actora sea redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones en dicho régimen, esto es, Colpensiones, quien asumió esta obligación en virtud de lo dispuesto en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011. En cuanto a la excepción de prescripción que propuso Colpensiones, debe precisarse que esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, dado que se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

En los anteriores términos se modificarán los numerales primero y segundo de la decisión del a quo. Las costas de segunda instancia a cargo de Colpensiones y en favor de la actora. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 17 de julio de 2018, en el proceso Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 21 ordinario laboral que BLANCA NIDIA CAÑÓN CASTILLO promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: Modificar los numerales primero y segundo del fallo que el Juez Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 1.° de febrero de 2018, así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de BLANCA NIDIA CAÑÓN CASTILLO a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, suscrita el 28 de julio de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: CONDENAR a COLFONDOS S.A. a trasladar a COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades.

SEGUNDO: Confirmar en lo demás el fallo apelado y consultado.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por Colpensiones. Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 22 CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase y devuélvase el Tribunal de origen. Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 83774 SCLAJPT-10 V.00 23 SALVO VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 83774 Acta 41 Referencia: Demanda promovida por BLANCA NIDIA CAÑÓN CASTILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 83774 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto se surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.

Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.

También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.

(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 83774 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.

Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.

Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.

Rad. 83774 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la Rad. 83774 Aclaración de Voto 5 historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «las comisiones con cargo a sus propias utilidades, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

Rad. 83774 Aclaración de Voto 6 En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.