Radicación n.° 64105 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5653-2018 Radicación n.° 64105 Acta 32 Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta el 18 de diciembre de 2012, leída el 4 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, dentro del proceso ordinario laboral que aquel promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.) y la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. (ELECTROMAG S.A. E.S.P.), trámite dentro del cual fue vinculada la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO que constituyó ELECTROMAG S.A. I.
ANTECEDENTES El señor José Aurelio Ortiz Robles demandó a Electricaribe Empresa de Servicios públicos y a la extinta Electromag, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión legal de vejez, tomando como IBL el último promedio de los salarios devengados debidamente indexados, junto con los reajustes anuales, las mesadas adicionales, la indexación de la primera mesada pensional y los intereses moratorios que correspondan.
Como fundamento de sus pretensiones, narró que laboró para la extinta Electromag desde el 6 de noviembre de 1967 hasta el 22 de noviembre de 1971, y del 1º de febrero de 1973 hasta el 18 de octubre de 1990; que era trabajador oficial; que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que Electromag fue sustituida patronalmente por Electricaribe, siendo esta última quien debía cancelar las pensiones a los ex trabajadores de Electromag; que presentó reclamación ante las demandadas, pero le fue negada la prestación de vejez reclamada; que en varias oportunidades solicitó judicialmente, que se le reconociera la pensión convencional de conformidad con la cláusula 12 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada en el año de 1987, aclarando que en esta demanda no está pidiendo tal derecho.
Electricaribe S.A. E.S.P., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, señaló que es cierta la petición de la prestación de vejez ante la empresa y, que ahora se reclama; advirtió que al revisar la documental que reposaba en la empresa, verificó que el actor solo trabajó para Electromag desde el 1º de febrero de 1973 hasta el 26 de julio de 1990, pero que con ella no tuvo ningún vínculo laboral; que en efecto se presentó una sustitución patronal frente a Electromag, pero esto fue a partir del 4 de agosto de 1998.
Presentó las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. Fiduciaria la Previsora S.A. también se opuso a las pretensiones, frente a los hechos señaló que todos deben probarse, resaltando que la sociedad no contaba con la información histórica de las vinculaciones laborales del demandante.
Alegó la excepción de fondo que denominó «Fiduciaria la Previsora S.A no tiene ninguna legitimación por pasiva para ser convocado al presente proceso». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta, mediante sentencia del 11 de julio de 2012, profirió sentencia condenatoria, así:
PRIMERO. CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a reconocer a favor del señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES identificado con cédula de ciudadanía número 12.534.859 expedida en Santa Marta, el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 19 de octubre de 2007, en cuantía de QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($594.297), con sus reajustes legales, para el año 2012 su mesada equivale a la suma de OCHOCIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($813.951), más sus reajustes legales, inclúyase en nómina.
SEGUNDO. CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar a favor del señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES identificado con cédula de ciudadanía número 12.543.858 expedida en Santa Marta la suma de CUARENTA Y SEIS MILLONES DOCIENTOS OCHENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($46.281.451) por concepto de mesadas causadas desde el 19 de octubre de 2007 hasta el 30 de junio de 2012.
TERCERO. CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. a pagar a favor del señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES identificado con cédula de ciudadanía número 12.543.858 expedida en Santa Marta la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL PESOS CON 17/10 ($3.617.661.17) por concepto indexación de mesadas causadas desde el 19 de octubre de 2007 hasta el 31 de mayo de 2012.
CUARTO. DECLARAR no probadas la excepciones propuestas por la parte demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de este fallo.
QUINTO. ABSOLVER a la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P de las demás pretensiones invocadas por el señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES identificado con cédula de ciudadanía número 12.543.858 expedida en Santa Marta, por las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEXTO. ABSOLVER a la demandada extinta ELECTROMAG representada por el patrimonio autónomo FIDUCIARIA LA PREVIDORA S.A, de las pretensiones invocadas por el señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES identificado con cédula de ciudadanía número 12.543.858 expedida en Santa Marta, por las consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEPTIMO. CONDENAR en costas a cargo de la parte demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P, para lo cual se señala como agencias en derecho la suma de NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS PESOS ($9.633.900), equivalente a 17 salarios mínimos legales vigentes, conforme lo señala el Art. 19 de la Ley 1395 de 2010 que modificó los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Ley 1395 de 2010 que modificó los numerales 1 y 2 del artículo 392 del CPC, en armonía con el acuerdo 1887 de 2003 del CSJ.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2012, leída el 4 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad, dispuso:
PRIMERO: REVOCAR LA SENTENCIA PROFERIDA POR EL JUEZ PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO DE SANTA MARTA […] POR LAS RAZONES QUE SE DEJARON SENTADAS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTA PROVIDENCIA.
SEGUNDO: SIN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. Al respecto, tuvo como hechos probados, que Electromag certificó que el actor laboró desde el 6 de noviembre de 1967 hasta el 22 de noviembre de 1971, y del 1º de febrero de 1973 hasta el 18 de octubre de 1990 (f.°11); que presentó reclamación administrativa el 5 de julio de 2009 para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez (f.°13 a 17), el cual fue negado (f.° 18 a 19); que existió sustitución patronal entre Electromag y Electricaribe (f.° 42 a 64 y 92 a 153) y; que el demandante nació «[…] el 19 de octubre de 1952 (folios 65 a 66)».
Dijo que los recursos presentados se resolverían en forma conjunta debido a la relación íntima entre los puntos de alzada, de tal suerte que «[…] sin duda una vez determinada la edad, como uno de los requisitos para acceder a la pensión, surge concomitantemente su otorgamiento […]», por lo que el problema jurídico a resolver era determinar la fecha exacta de nacimiento del señor José Aureliano Ortiz Robles.
Como sustento de su decisión, aseguró que el señor José Aurelio Ortiz Robles aportó al proceso dos registros civiles de nacimiento, el primero, con fecha de nacimiento de 19 de octubre de 1952 (f.° 66) y el segundo de 21 de febrero de 1952 (f.° 178). Respecto al primero, indicó que se debía tomar como prueba no idónea, dado que éste no se encontraba autenticado, además que se tomó como fecha base, la Partida de Bautismo, siendo esta data posterior a la inscripción del registro, por lo que, concluyó, este documento era cronológicamente erróneo.
Frente al segundo registro, indicó que se aportó cuando la demanda fue reformada y sin estar autenticado, por lo que, no encontró justificación de la existencia de dos registros con fechas de nacimiento disimiles, ya que ello no se encontraba en consonancia con lo establecido por el art. 11 del Decreto 1260 de 1970. Aunado a lo anterior, indicó que, ante dicha confusión, no podía determinar la fecha de nacimiento del actor, por ende, al existir disputa en tal sentido –momento en que el actor cumplió los 55 años de edad–, tal aspecto no daba claridad para otorgar la pensión vitalicia de jubilación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó que se case la sentencia proferida por el Tribunal y en sede de instancia se revoque parcialmente la providencia del a quo, para que en su lugar se condene a Electricaribe a pagar la pensión legal de jubilación desde el 21 de febrero del 2007, y a las demás pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formuló tres cargos, que se estudiarán conjuntamente, por llevar idéntico propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violar indirectamente los siguientes artículos: […] 27 del Decreto 3135 de 1968, articulo 1 parágrafo 2, ley 33 de 1985, Art 75 núm. 2 del Decreto 1848 de 1969 artículo 36 de la ley 100 de 1993, articulo 91 decreto 1270 de 1970 […], por la aplicación indebida de los artículos 11, 105 y 106 del decreto 1260 de 1970, numeral 1, articulo 60 del decreto 528 de 1964, éstas últimas normas aplicadas indebidamente comportaron la falta de aplicación de las normas citadas primeramente como violadas, esto es, los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, articulo 1 parágrafo 2, ley 33 de 1985,, Art 75 núm. 2 del Decreto 1848 de 1969 articulo 36 ley 100 de 1993, articulo 91 decreto 1270 de 1970.
Endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión legal de jubilación como trabajador oficial A PARTIR DEL 21 DE FEBRERO DE 2007, FECHA EN QUE CUMPLIÓ LOS 55 AÑOS DE EDAD. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la fecha exacta de (sic) en que el señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES CUMPLIÓ LOS 55 AÑOS DE EDAD, fue el 21 de febrero de 2007.
(VER CÉDULA DE CIUDADANIA). 3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor nació el 21 de febrero de 1952 (55 años 2007) según el registro original corregido en el cual se consignó que los datos para la expedición del registro civil era una escritura pública, obviamente de corrección (fl 178). 4. No dar por demostrado, estándolo, que los datos en los que se alimentó y sustentó como BASE O ANTECEDENTE para la expedición del registro civil (folio 178) fue una escritura pública, obviamente de corrección (Art 91 decreto 1260 de 1970). 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES, cumplió los 18 años de edad el 21 de febrero de 1968 (ver cédula de ciudadanía, y en relación con el registro civil auténtico (178) se vislumbra un el (sic) error manifiesto con respecto a éste, en lo que respecta a que si la fecha en que cumplió los 18 años de edad se deduce que nació el 21 de febrero de 1952. 6.
Dar por demostrado sin estarlo, que el señor JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES, no tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión legal de jubilación como trabajador oficial A PARTIR del 21 de febrero de 2007, FECHA EN QUE CUMPLIÓ LOS 55 AÑOS DE EDAD. 7. Dar por demostrado sin estarlo, que el registro civil de nacimiento corregido original fl. 178, no acreditaba la fecha exacta del nacimiento del actor, esto es, el 21 de febrero de 1952. 8.
Dar por demostrado sin estarlo, que el registro civil fl. 178 original, corregido no gozaba de autenticidad. 9. Dar por demostrado sin estarlo que el registro civil fl. 178, no era producto de una corrección, a través de una escritura pública. 10. No dar por demostrado, estándolo, que el promedio salarial del último año de servicios del actor fue de $150.773, es decir, que el a quo debió liquidar la pensión sobre el 75% de $150.773 de salarios y factores salariales y no del sueldo únicamente cono (sic) aconteció por el valor de $94.000 (fl 273-274).
Como pruebas dejadas de apreciadas, señaló estas: 1. Cédula de ciudadanía en la que se indica que nació el 21 de febrero de 1952 fl. 4. 2. Certificación de ELETROMAG de liquidación del promedio salarial del último año de servicios por valor de $150.773, fl. 273-274. 3. Certificación sobre tiempo de servicio por más de 20 años con ELECTROMAG hoy ELECTRICARIBE.
Así mismo, indicó como prueba apreciada erróneamente, el registro civil visible a folio 178. Argumentó que el Tribunal planteó como problema jurídico, establecer cuándo fue el natalicio del recurrente por haber aportado dos registros civiles de nacimiento, con fechas diferentes. Adujo que el Juez Colegiado no apreció la cédula de ciudadanía donde constaba que el recurrente nació el 21 de febrero de 1952, y que si tan solo la hubiese tenido en cuenta tendría plena certeza de que el actor contaba con la edad para acceder a la pensión. Especificó que lo anterior es una violación a la ley sustancial por parte del fallo acusado, porque: […] si éste, tan solo hubiese mirado, valorado, o leído habría llegado a la natural y lógica conclusión que el actor nació el 21 de febrero de 1952 y de contera que la pensión no sólo se debía cancelar a partir del 21 de febrero de 2007, sino que también de tajo se hubiese disipado la inexistente controversia de la fecha exacta de nacimiento del actor como equivocadamente lo expuso el aquen (sic) como uno de los cimientos del fallo recurrido.
Advirtió que el ad quem no se detuvo a analizar de fondo el registro civil de nacimiento original, el cual es una prueba idónea para establecer el estado civil, visible a folio 178 del expediente; con el cual, hubiese llegado a la conclusión que la fecha de nacimiento del actor fue el 21 de febrero de 1952, cumpliendo así con el requisito de la edad para la pensión el día 21 de febrero de 2007; resaltó que la precedente situación demostraba que el Tribunal aplicó indebidamente el art. 11 del Decreto 1270 de 1970; porque: […] lo encasilló como un documento no auténtico, soslayando su originalidad, por cuanto era el segundo ejemplar original del nuevo registro civil corregido como se consignó en el cuerpo mismo de dicho documento.
A través de la escritura pública, documento antecedente, que buscó clarificar que la fecha de nacimiento era el 21 de febrero de 1952, tal como lo cerífica la cédula de ciudadanía y no como equívocamente se había cometido un error de transcripción en el registro civil aportado a folio 66 que indicaba que la fecha de nacimiento era el 19 de octubre de 1952.
Que el segundo registro civil de nacimiento fue una corrección por medio de escritura pública, del primer que fue aportado, el cual contenía la fecha de nacimiento errada. Frente a la certificación expedida por Electromag referente a la liquidación del promedio salarial del último año de servicios por valor de $150.773, indicó que el fallador de segundo grado violó la ley sustancial, por cuanto al ser examinado se arribaría a la conclusión que debió liquidarse la pensión tomando el 75% de $150.773.
Aseguró el censor que, si el ad quem hubiese apreciado correctamente la documental referida, hubiese concluido que el actor nació el día 21 de febrero de 1952, que era trabajador oficial y que acreditó los requisitos de edad y tiempo para acceder a la pensión en las condiciones solicitadas, desde el 21 de febrero de 2007. VII. CARGO SEGUNDO Reprochó que la sentencia de segunda instancia, es violatoria por la vía directa, de los de los artículos: […] 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 1 parágrafo 2, Ley 33 de 1985, art. 75 núm. 2 del Decreto 1848 de 1969 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 91 y 97 Decreto 1270 de 1970, las siguientes normas adjetivas, artículo 54 A del CÓDIGO PROCESAL DEL TRABAJO, QUE COMO MEDIO O VEHÍCULO CONDUJO A LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANCIALES ARRIBA CITADAS COMO VIOLADAS.
LA VIOLACION DE ÉSTAS NORMAS SURGEN POR LA (concepto modalidad) aplicación indebida de los artículos 11, 105 y 106 del Decreto 1260 de 1970, numeral 1, artículo 60 del Decreto 528 de 1964. Éstas últimas normas aplicadas indebidamente comportaron la falta de aplicación de las normas citadas primeramente como violadas, esto es, los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, articulo 1 parágrafo 2, ley 33 de 1985, Art 75 núm. 2 del Decreto 1848 de 1969 artículo 36 ley 100 de 1993, articulo 91 Decreto 1270 de 1970.
Para demostrar este cargo argumentó, que el artículo 11 del Decreto 1260 de 1970, se aplicó indebidamente, porque una corrección al registro civil significa un cambio de datos a los que se encuentren plasmados en él, con lo que no se altera su carácter de único y exclusivo; por lo cual, al corregirlo, no significó que existieran dos registros.
Que al tener el primero de ellos como base la partida de bautismo, se plasmó erradamente que había nacido el 19 de octubre de 1952; resaltando que al cumplir 58 años de edad notó el error y con base a los artículos 91 y 97 del Decreto 1260 de 1970, realizó la corrección mediante escritura pública. Aseguró, que el desacierto del Tribunal consistió en encasillar el registro civil visible a folio 178 como un segundo registro civil, cuando ha existido un solo registro, que fue corregido el 3 de junio de 2011.
Citó la sentencia de la CSJ SL 41024, 30 de ene. 2013. VII. CARGO TERCERO Atacó la sentencia de segundo grado, por la vía directa en la modalidad de: INFRACCIÓN DIRECTA DE LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS SUSTANCIALES DE LOS ARTÍCULOS 27, del Decreto 3135 de 1968, artículo 1 parágrafo 2, Ley 33 de 1985, art. 75 núm. 2 del Decreto 1848 de 1969 artículo 36 Ley 100 de 1993, artículo 91 y 97 Decreto 1270 de 1970.
Sea lo primero en señalar que la vía escogida por ésta causal de violación de la norma es de puro derecho, en consecuencia no se alegaran aspectos facticos ni probatorios, por cuanto el examen en que se apuntala este cargo de casación se centra exclusivamente en la confrontación del fallo acusado y la ley, y la falta de aplicación de ésta (infracción directa), que comportó la violación de manera directa de los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 1 parágrafo 2, Ley 33 de 1985, art. 75 núm. 2 del Decreto 1848 de 1969 artículo 36 Ley 100 de 1993, artículo 91 Decreto 1270 de 1970.
Como fundamento de su cargo afirmó que, el Tribunal no aplicó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, pues, luego de admitir que el recurrente laboró por más de 20 años y de haber nacido en el año 1952, arribaría a los 55 años de edad en el año 2007, no reconoció la pensión reclamada, aun cuando se hallaban cumplidos los requisitos. VIII.
CONSIDERACIONES El censor presenta tres cargos en su escrito de casación, el primero por la vía indirecta, y los dos restantes por la vía directa; sin embargo, por razones de método, la Corte se concentrará en el primer cargo, visto que el mismo saldrá avante, conforme se explica a continuación: El Tribunal mediante el fallo atacado, consideró que el actor no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión reclamada, motivado en el hecho que no había certeza frente a la fecha de nacimiento del señor José Aureliano Ortiz Robles; es más, dijo, ni siquiera existía certidumbre de que en verdad hubiese cumplido la edad mínima pensional.
La anterior conclusión del Colegiado se halla motivada en un supuesto eminentemente fáctico, consistente en advertir que al plenario fueron allegados dos registros civiles de nacimiento, presentando cada uno de ellos una fecha de nacimiento diferente; por tal razón, sostuvo que no le asistía derecho alguno al reclamante. Pertinente es indicar que a folio 178 se encuentra el registro civil de nacimiento del demandante, el cual tiene como fecha de nacimiento el día 21 de febrero de 1952, y del que también se desprende que fue corregido por escritura pública, por consiguiente, el Tribunal no advirtió que el procedimiento seguido por el actor para establecer la corrección de dicho registro, fue el señalado en el artículo 91 del Decreto 1260 de 1970, modificado por el precepto 4 del Decreto 999 de 1988, que textualmente estipula: Artículo 91.
Notas para corrección de errores. Una vez realizada la inscripción del estado civil, el funcionario encargado del registro, a solicitud escrita del interesado, corregirá los errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola lectura del folio, mediante la apertura de uno nuevo donde se consignarán los datos correctos.
Los folios llevarán notas de recíproca referencia. Los errores en la inscripción, diferentes a los señalados en el inciso anterior, se corregirán por escritura pública en la que expresará el otorgante las razones de la corrección y protocolizará los documentos que la fundamenten. Una vez autorizada la escritura, se procederá a la sustitución del folio correspondiente.
En el nuevo se consignarán los datos correctos y en los dos se colocarán notas de referencia recíproca. Ahora bien, aunque no obra la escritura pública que protocolizó la corrección, era clarísimo que ello aconteció, pues así lo informaba a simple vista el documento analizado, concretamente en el apartado «Tipo de documento antecedente o declaración de testigos», por lo que se configura el error de hecho atribuido al Tribunal.
Por lo demás, el Colegiado también pasó por alto que a folio 12 militaba copia de la cédula de ciudadanía del actor, que indicaba que su fecha de nacimiento fue el 21 de febrero de 1952, lo que en consecuencia otorgaba plena certeza sobre ese hecho y esto ratifica la transgresión legal cometida, pues esta Corte tiene sentado que la acreditación de la edad de las personas no está sujeta a una determinada solemnidad (CSJ SL15996-2014), de ahí que si en el plenario existía evidencia que permitiera inferir con certeza ese requisito, que fue justo lo que aquí sucedió, «[…] el principio de libertad probatoria se impone sobre cualquier clase de resquicio del sistema de la tarifa legal», como se dijo en sentencia CSJ SL15788-2017, que a su vez reiteró las enseñanzas brindadas de antaño por esta Corporación, en los siguientes términos: Se equivocó en materia grave dicho juzgador, en tanto, solo en principio, es ineludible allegar el registro civil de nacimiento de quien pretende demostrar la satisfacción del requisito de la edad para acceder al otorgamiento de la prestación pensional, toda vez que en los casos en que exista evidencia de dicha información, el principio de libertad probatoria se impone sobre cualquier clase de resquicio del sistema de la tarifa legal. […] Cumple memorar lo que sobre el punto adoctrinó esta Sala de la Corte en sentencia 25835 de 12 de octubre de 2005: Además, lo referente a la edad del accionante se constituye en un hecho indiscutido, puesto que la propia demandada en los fundamentos de defensa de la contestación de la demanda, afirmó que "El actor cumplió los sesenta años de edad en enero 31 de 1999, mucho después de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 que derogó el art. 267 del C. S. del Trabajo, el cual, a su vez, subrogó el art. 8° de la ley 171/61", (resalta la Sala, folio 36), lo que significa que nació el 31 de enero de 1939, que es la misma fecha que las partes reportaron al Instituto de Seguros Sociales en la afiliación que se hizo al trabajador el 19 de abril de 1972 (folio 44).
Por consiguiente, la censura no logra demostrar los yerros fácticos que le atribuye al Tribunal. Con todo, importa decir que para establecer la edad de una persona para efectos de la jubilación, es procedente hacer uso de cualquier medio de prueba que resulte idóneo y que de la certeza sobre tal aspecto, según lo reiteró esta Sala de la Corte en sentencia reciente 23793 del 18 de mayo de 2005, donde se puntualizó: “( ) Sobre el particular, cumple advertir que el discernimiento del Tribunal no se corresponde con el que actualmente rige en la Sala en torno a la prueba de la edad de una persona”.
En efecto, en la sentencia del 31 de octubre de 1957, citada en la del 19 de febrero de 1988, radicado 1153, se expresó: “El establecimiento en juicio de la edad de una persona para los efectos de su jubilación, esto es, el hecho de haber alcanzado la edad pensionable, no atañe a su individualización en la sociedad y en la familia nada tiene que ver con la nacionalidad, el matrimonio, o el parentesco, no se identifica con su estado civil y no es necesario por ello, para acreditarla, acudir a medios probatorios operantes respecto de dicho estado, pudiéndose establecer por otros que, analizados conforme a los principios científicos, no dejen lugar a duda acerca de la verdad de su ocurrencia”.
Planteamiento que con posterioridad a la sentencia traída en su apoyo por el Tribunal, se ha reiterado. Así, en la sentencia del 28 de octubre de 2002, radicado 18665, explicó: “En múltiples oportunidades la Corte como en sus sentencias del 16 de septiembre de 1981, 17 de julio de 1987 radicación 1104, 9 de marzo de 1995 radicación 7181 ha puntualizado que la edad de las personas se puede acreditar por cualquier medio probatorio.
En efecto, en la primera de ellas dijo: La edad de una persona se demuestra en forma más adecuada y con certeza, en cualquier tiempo, por medio del acta de registro de nacimiento, de origen civil o eclesiástico, que de acuerdo con la regulación de la ley civil o de la canónica, debe contener, entre otras, la enunciación del día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento.
Sin embargo, a falta de esa prueba principal sobre el estado civil de las personas, son admisibles para establecer específicamente la edad, otros medios de prueba, tal como lo prevé el artículo 400 del Código Civil”> (Rad. 6431)”. De conformidad con el anterior reiterado criterio jurisprudencial, para probar la edad de una persona con determinado medio de prueba no es necesario que se acredite la inexistencia de los documentos que según la ley en principio prueban el estado civil.
A ello cabe agregar que esa exigencia no surge del explícito texto del artículo 400 del Código Civil, que nada dice en relación con ese asunto, además que tal requisito se constituiría en una pesada carga probatoria para quien pretenda valerse de cualquier medio de prueba idóneo para establecer su edad, dada la reconocida dificultad que existe para probar en un juicio la inexistencia de hechos.
Resta señalar que, si bien el artículo 61 del Código Procesal Laboral le otorgó al juez la facultad de apreciar libremente las pruebas, no es menos cierto que esta prerrogativa va de la mano con el contenido del artículo 60 de la misma codificación que lo conmina al análisis conjunto de todas las pruebas que se aporten, postura que ha sido de constante reiteración por parte de esta Corporación, y está consignada, entre otras, en sentencia CSJ SL 2187-2018.
De lo hasta aquí expuesto, y dada la notoriedad de los errores cometidos por el Tribunal, cuando fundó su decisión en la falta de certeza de la fecha del nacimiento del actor, es dable señalar que la acusación prospera. No habrá lugar a costas en casación, por cuanto salió avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Una vez casada la sentencia de segundo grado, constituida la Corte en sede de instancia, procede a dictar la sentencia que en derecho corresponde, teniendo de presente el principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS, frente a las alzadas presentadas por las partes.
El demandante centró su ataque en dos puntos concretos, siendo el primero la fecha de causación de la prestación reconocida, alegando que debió reconocerse desde el día 21 de febrero de 2007, y no desde el 19 de octubre de la misma anualidad; esto, porque su fecha de nacimiento fue el día 21 de febrero de 1952, y no el 19 de octubre de 2007, conforme las pruebas aportadas.
Como segundo punto de inconformidad, señaló que su pensión debía ser liquidada teniendo en cuenta el último salario promedio devengado, con todos los factores para esa misma cronología. A su vez, Electricaribe indica en su recurso, que no es responsable del pago de la pensión condenada, por cuanto el actor nunca laboró para ellos; que la sustitución patronal con Electromag solo fue efectiva a partir 1998, habiéndose retirado el demandante desde el año 1990, y que en todo caso no hay lugar al derecho dado que aquel cotizó al ISS.
En ese contexto, resolverá la Sala inicialmente el recurso de la pasiva, anunciando que el mismo no saldrá avante, por lo siguiente: Está probado que la empresa Electricaribe S.A. E.S.P, suscribió un convenio de sustitución patronal en el año 1998, con la Electromag S.A. E.S.P, (f.° 42 a 57), prueba de la cual también se puede leer dentro del aparte denominado obligaciones laborales asumidas por Electricaribe, lo siguiente: « La totalidad de las obligaciones de carácter laboral a favor de los trabajadores y de los pensionados que se generen y/o causen a partir de la fecha efectiva […]»; por lo que tuvo razón el a quo al fulminar las condenas en contra de quien hoy acude en apelación, teniendo en cuenta que la causación del derecho reclamado se dio con posterioridad a la suscripción del convenio al cumplirse la edad pensional.
Ahora, en lo que toca a que el actor aceptó en el interrogatorio de parte que fue afiliado al ISS y continuó cotizando después de su desvinculación a Electromag S.A. E.S.P., la Corte parte de que el apelante no discute la calidad de trabajador oficial que aquel alegó al formular la demanda, pues simplemente resalta que para efectos de la afiliación al ISS y las consecuencias jurídicas de tal acto, se asimila a un empleado particular y, por ello, concluye que en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, la pensión de vejez debe iniciar desde la fecha en que se reúnan los requisitos señalados en los reglamentos del ISS, sin haber lugar a aplicar la Ley 33 de 1985.
Pues bien, para responder lo anterior bastará decir que sin estar en discusión la calidad de trabajador oficial del accionante, es claro que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuya pertinencia al caso concluyó el a quo y no fue un asunto materia de debate en la alzada.
Así lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL50260, 15 sep. 2012, que sobre lo expuesto indicó: Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez En tal orden, y como no existe prueba en el plenario respecto a que el actor haya recibido una pensión a cargo del régimen de prima media con prestación definida, hecho este que, vale decir, aquel negó al rendir interrogatorio tras afirmar que continuó cotizando al ISS, entonces solo debe decirse que en el hipotético evento en que el accionante reúna los requisitos legales para acceder a una pensión legal a cargo de ese ente, existe la posibilidad de que la entidad pagadora, en este caso Electricaribe, pueda ser relevada en todo o en parte al iniciarse ese pago, dada la compartibilidad que ello eventualmente genere y que opera por ministerio de la ley (CSJ SL4278-2017), pero esto en modo alguno lo releva de su obligación de reconocer la pensión aquí discutida.
Pasando al recurso presentado por el demandante, es de advertir que en cuanto a la inconformidad frente a la forma de liquidación de la pensión legal reconocida por el a quo, cuando se pretende el reconocimiento con el último año de servicios, ha sido enfática y pacífica esta Corporación en sentencias como la CSJ SL 2010-2018, en indicar: Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior”.
Al respecto, en sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL12706-2017, en la que se recordó lo señalado en la sentencia CSJ 1093-2017, se dijo: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».
En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el artículo 21 de la Ley 100, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.
Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma.) (…) En consecuencia, no se requiere de mayor explicación para que se concluya, que en ninguna equivocación incurrió el Tribunal, cuando argumentó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante no estaba regulado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sino por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por faltarle al recurrente más de 10 años para adquirir el derecho pensional al momento de entrar en vigencia la precitada ley y, por ende, acertó al revocar la decisión del juez del conocimiento, de condenar a la pretendida reliquidación de la prestación económica.
Ahora bien, referente a la fecha de nacimiento del apelante, la Corte reitera sus consideraciones, y, por tanto, debe señalar que la fecha de nacimiento del señor José Aurelio Ortiz Robles, es el 21 de febrero de 1952, siendo entonces la fecha de causación real y efectiva de la pensión legal, el día 21 de febrero de 2007, y no el 19 de octubre de 2007.
Por lo anterior, se procede a modificar los artículos primero, segundo y tercero, de la sentencia apelada. Frente a las excepciones ha de indicarse que ninguna de las planteadas por Electricaribe S.A. E.S.P. prosperan, por lo expuesto con antelación. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión Laboral de Santa Marta - Magdalena, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ AURELIO ORTIZ ROBLES contra ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.) y la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. E.S.P. (ELECTROMAG S.A. E.S.P.), trámite dentro del cual fue vinculada la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO que constituyó ELECTROMAG S.A. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR, el numeral primero del fallo apelado en el sentido de indicar que la pensión se reconocerá a partir del día 21 de febrero de 2007, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: MODIFICAR, el numeral segundo del fallo apelado en el sentido de indicar que el retroactivo pensional, se reconocerá desde el día 21 de febrero de 2007, quedando calculado en un valor equivalente a cincuenta y un millones doscientos treinta y tres mil novecientos veintiséis pesos ($51,233.926.00), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: MODIFICAR, el numeral tercero del fallo apelado en el sentido de indicar que la indexación, por concepto de mesadas causadas desde el día 21 de febrero de 2007, queda calculado en un valor equivalente a cuatro millones ochocientos diecisiete mil ochenta pesos con diecisiete centavos ($4.817.080.17), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: se CONFIRMA en lo demás la sentencia apelada. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00