SL5652-2021 — Corte Suprema

SL5652-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1889 de 1994Ley 100 de 1993Ley 54 de 1990Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La compañera o el compañero permanente debe demostrar la convivencia por un lapso no inferior a cinco años anteriores al deceso del causante Tesis: «Este problema jurídico ha sido resuelto ampliamente y en diversas ocasiones por la Corte, en el sentido de que el compañero o la compañera permanente adquiere la calidad de beneficiario de la sustitución pensional cuando ha convivido con el causante al menos los últimos cinco años de vida de este. Basta citar la sentencia CSJ SL1399-2018 en la que puntualizó: “En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante. En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente. El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]”. De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar. Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008)”. Pese al enjundioso esfuerzo de la censura por intentar convencer a la Corte de adoptar un criterio distinto, lo cierto es que la solidez, consistencia y continuidad de la posición actual al respecto son elementos de juicio suficientes para conservarla». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La sola ausencia física de uno de los cónyuges no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja y por ende a la pérdida del derecho a la prestación, siempre que ello ocurra por motivos justificables -salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros- Tesis: «Para la Sala, el colegiado apreció con error la declaración de Blanca Libia Henao Castro, pues, a decir verdad, ella no contiene ninguna confesión expresa de que la convivencia se rompiera cuando el pensionado se fue a vivir a la casa de su madre, ya que solo aceptó este hecho, pero también manifestó que aquel tenía sus objetos personales tanto en la casa de María Helida como en la suya, y que se repartía el tiempo entre las dos. En otras palabras, lo que admitió Blanca Henao fue que su compañero estuvo los últimos años donde su mamá, pero ello no significa automáticamente que aceptara que ya no convivía con él, pues tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, […] la sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida del derecho, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros”. (CSJ SL15799-2017)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la compañera permanente no acreditó la convivencia de cinco años anteriores al fallecimiento con el causante porque este se fue a vivir donde su mamá los últimos días de su muerte, sin percatarse que se mantuvo incluso después de que ello ocurriera Tesis: «Para la Sala, el colegiado apreció con error la declaración de Blanca Libia Henao Castro, pues, a decir verdad, ella no contiene ninguna confesión expresa de que la convivencia se rompiera cuando el pensionado se fue a vivir a la casa de su madre, ya que solo aceptó este hecho, pero también manifestó que aquel tenía sus objetos personales tanto en la casa de María Helida como en la suya, y que se repartía el tiempo entre las dos. En otras palabras, lo que admitió Blanca Henao fue que su compañero estuvo los últimos años donde su mamá, pero ello no significa automáticamente que aceptara que ya no convivía con él, pues tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, […] la sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida del derecho, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros”. (CSJ SL15799-2017)Al advertirse el error con la prueba calificada, es procedente revisar la testimonial, y es allí donde se corrobora plenamente el protuberante yerro del colegiado, puesto que los testigos Juan Carlos Perdomo y Pastor Uribe González fueron enfáticos en sostener que la convivencia entre Blanca Libia y Jorge Alberto no dejó de existir porque este se fuera a vivir donde su mamá, sino que se mantuvo incluso después de que ello ocurriera. A lo anterior se suma que, según el documento que milita a folio 62, la recurrente fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el finado como su compañera, y así estuvo entre el 1º de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2013. Es cierto que este documento, visto en forma aislada, no acredita con certeza la convivencia; con todo, al ser examinado en conjunto a la luz de los demás medios probatorios ya referenciados, evidentemente sí conduce a colegir la vida en común pregonada por la censura en los últimos cinco años de vida del pensionado. Y es que, a decir verdad, el Tribunal terminó suponiendo que el hecho de que Hernández Giraldo fuera atendido en sus últimos días por su madre, descartaba la convivencia que esa misma corporación encontró acreditada con los documentos y los testimonios, con lo cual se alejó sin razón alguna de lo que verdaderamente decían las pruebas que tuvo a la mano». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la convivencia de las dos accionantes con el causante fallecido, por lo tanto son beneficiarias de la sustitución pensional Tesis: «Además de las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario, encuentra la Sala que de las pruebas recopiladas en el juicio se desprende que María Helida Parra Molina convivió con Jorge Alberto Hernández Giraldo desde su matrimonio, y que Blanca Libia Henao Castro también vivió con él por aproximadamente 30 años, unión que se verificó en los últimos cinco años de vida de aquel. En efecto, en cuanto a la cónyuge, la prueba de su convivencia viene dada no solo por la manifestación de Blanca Libia Henao examinada en casación, sino que también se constata con las declaraciones extrajuicio de María Dolores Yepes Villegas, Gloria Amparo López de Otálvaro, Gladys Valencia Pérez, Blanca Irene Gutiérrez de López, Luz Day Briñez Bello, Rosalba Hernández de López y Tulia Quintero Patiño (f.º 21-27) quienes al unísono dieron fe de la convivencia que se verificó entre la pareja de cónyuges desde el matrimonio hasta la muerte del pensionado. Estas declaraciones extrajuicio tienen pleno valor probatorio y pueden ser apreciadas como documentos declarativos emanados de terceros, ya que ninguno de los demandados exigió su ratificación (art. 262 CGP). A lo anterior se suman los documentos visibles a folios 14 a 17 del expediente, pues dan cuenta de una solicitud enviada por el finado a Porvenir S.A. en la que registró como dirección la siguiente: carrera 8 #19-43, barrio Rincón Campestre (f.º 14), a la cual le fue enviada la respuesta (f. 15). Seguidamente, a folio 17 milita una comunicación suscrita por la Coordinadora de reconocimiento de la mencionada AFP, que va dirigida a María Helida Parra Molina a la misma dirección señalada, de lo cual se puede colegir que residían en el mismo lugar. Asimismo, a folio 144 del expediente reposa copia de la solicitud de vinculación de Hernández Giraldo a la administradora demandada, suscrita por él el 11 de julio de 2000, en la que incluyó como beneficiaria a su cónyuge, María Helida Parra. Todo lo anterior le permite a la Sala colegir que la demandante sí convivió con Jorge Alberto Hernández desde su matrimonio, más allá de que, como se verá a continuación, mantuviera una relación simultánea con Blanca Libia Henao. En efecto, también quedó demostrado en el juicio que la codemandada vivió con el causante por más de treinta años, y que al menos los últimos cinco estuvo a su lado, pues así lo corroboran los testigos Juan Carlos Perdomo, Marta Lucía Salazar Londoño y Pastor Uribe González, quienes coincidieron en que conocieron a la pareja por ese tiempo, que ellos vivieron juntos aproximadamente desde 1978, y que tuvieron un hijo, entre otras cosas. Los testigos merecen credibilidad, pues percibieron directamente los hechos que relataron, al punto que indicaron con detalle los barrios en los que residió la pareja. Por si fuera poco, y como ya se apuntó, a folio 62 milita la certificación expedida por Coomeva EPS en la que consta que Blanca Libia estaba registrada como beneficiaria de los servicios de salud por el cotizante Jorge Alberto Hernández Giraldo hasta el 30 de octubre de 2003, lo cual, si bien por sí solo no es prueba contundente de la convivencia, al examinarse en conjunto con las demás sí permite arribar a esa conclusión. Por las anteriores consideraciones, se revocará el fallo apelado, y en su lugar, se declarará que ambas reclamantes tienen derecho a la sustitución pensional». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Se reconoce el 25 % de la sustitución pensional a la cónyuge supérstite separada de hecho, y el otro 25 % a la compañera permanente que se acrecentará desde la fecha en que el hijo del causante deje de tener la calidad de beneficiario y pierda el derecho asignado, bien sea por alcanzar la mayoría de edad o si demuestra que siguió estudiando, por haber cumplido los 25 años de edad Tesis: «En orden a definir la distribución porcentual, se debe tener en cuenta que según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en casos de convivencia simultánea debe repartirse en proporción al tiempo convivido. Sin embargo, no puede desconocer la Sala que a folio 188 del plenario milita el acuerdo celebrado y suscrito por María Helida Parra Molina, Blanca Libia Henao Castro y Sebastián Hernández Parra el 23 de julio de 2015, en el que convinieron en distribuir en partes iguales la porción que a aquellas les correspondía. A juicio de la Sala, dicho acuerdo no vulnera ningún derecho fundamental, ni constituye una renuncia a derechos mínimos, pues no priva a ninguna de las beneficiarias del disfrute de dicha pensión, además de que se trata de un acuerdo que no anula ni limita en exceso el derecho a la seguridad social. Al respecto, en la sentencia CC T-404-2009, después de estudiar el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, dijo la Corte Constitucional: En efecto, siendo este el primer punto que debe analizarse se aprecia que el acuerdo conciliatorio realizado entre las señoras Jaraba y Sandoval i) honra, respeta y acata los elementos esenciales que integran la garantía que aseguró el constituyente por medio del derecho fundamental a la seguridad social manifestado en la pensión de sobreviviente; ii) no priva a ninguno de los posibles beneficiarios del disfrute de dicha pensión y, iii) adicionalmente, se trata de un acuerdo que no anula ni limita en exceso el derecho a la seguridad social. […] Por esta razón otorgar eficacia al acuerdo conciliatorio resulta un mecanismo legítimo y efectivo para impedir una vulneración irreparable al derecho de la actora, en cuanto le permitiría disfrutar de un porcentaje de la pensión de sobreviviente con el cual, de acuerdo con lo que manifiesta, sería posible proveerse de los elementos materiales esenciales para continuar con su proyecto de vida. De lo anterior concluye la Sala que, mediando las condiciones fácticas precisas del caso analizado, el otorgar validez al acuerdo conciliatorio resulta acorde con los derechos fundamentales a la seguridad social a recibir pensión de sobreviviente y al mínimo vital.” Por lo expuesto, se dispondrá que la porción de la pensión que les corresponde se divida en partes iguales, tal como expresamente lo acordaron, lo que además consulta criterios de justicia y equidad. Se ordenará el pago indexado de las mesadas pensionales insolutas, como quiera que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana es un hecho notorio que afecta en forma negativa los derechos laborales y de la seguridad social. Queda claro que no son procedentes los intereses moratorios, pues estos no tienen cabida cuando la AFP no concede la prestación por haber una controversia entre pretensos beneficiarios (CSJ SL4300-2021). En cuanto a las excepciones planteadas por Porvenir S.A., no prospera ninguna, pues ha quedado demostrado que las reclamantes sí tienen derecho a la sustitución pensional; concretamente la de prescripción es inviable, habida cuenta de que Jorge Alberto Hernández Giraldo falleció el 18 de agosto de 2013, y la demanda fue presentada el 26 de enero de 2015. Finalmente, como quiera que Sebastián Hernández Parra nació el 4 de marzo de 1995 (f.º 123), es claro entonces que el derecho de las beneficiarias debe acrecer cuando aquel pierda tal condición. Efectuado el cálculo aritmético correspondiente, se obtienen los siguientes valores: […]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 - Los intereses moratorios en pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 no son viables cuando se presenta suspensión del trámite por controversia entre los beneficiarios de la prestación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCION PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge supérstite tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite convivencia con el causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo Tesis: «Conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución pensional cuando ha convivido al menos durante cinco años con el causante. Ha insistido la jurisprudencia en que, si el vínculo conyugal se mantiene vigente a la fecha del fallecimiento, el mencionado tiempo de convivencia puede ser cumplido en cualquier tiempo, sin que se exija necesariamente que corresponda al último lustro anterior al deceso del pensionado (CSJ SL 41637, 24 ene. 2012, SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL1399-2018, SL5046-2018, SL2010-2019, SL2232-2019, SL4047-2019, SL4321-2021)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar no acreditada la convivencia de la cónyuge con la causante, toda vez que del estudio de la declaración de la compañera permanente del mismo, se puede concluir que hubo una convivencia por más de cinco años Tesis: «Así, al analizar la declaración de la señora Blanca Libia Henao Castro, se observa que ésta expresó que el pensionado convivió simultáneamente con ella y con María Helida Parra Molina en viviendas diferentes, y que dicha simultaneidad se dio desde la fecha del matrimonio de aquel con la demandante. Dijo que el pensionado repartía el tiempo para las dos personas, que “[…] iba diario a la casa y donde Helida también”, que él tenía sus objetos personales en ambas viviendas, y que en los últimos años estuvo donde su mamá porque estaba muy enfermo. A juicio de la Sala, esta manifestación constituye una genuina confesión en los términos del artículo 191 del CGP, en tanto le produjo a la declarante una consecuencia adversa, en la medida en que, al probarse con ello que la cónyuge vivió al menos cinco años con aquel en cualquier tiempo, también le asistía a esta el derecho deprecado, de manera que el monto de la mesada de la compañera se reduciría significativamente. En otras palabras, para Blanca Libia Henao Castro, el derecho a la sustitución pensional solo estaba a favor de ella y de Sebastián Hernández Parra, lo que implicaba que debiera distribuirse en partes iguales, esto es, en un 50% para cada persona, con vocación a que, una vez expirara la calidad de beneficiario del hijo del finado, ella quedara con la totalidad de la mesada pensional. Sin embargo, al admitir con su declaración que la cónyuge del causante vivió con el pensionado por más de cinco años en cualquier tiempo, reconoció que esta también tenía derecho, y por lo tanto, dicha declaración la perjudicó, pues en ese caso, su asignación no sería ya del 50% sino del 25%, y en últimas, jamás podría aspirar a percibir la totalidad de la mesada pensional, mientras viviera María Helida Parra Molina. A juicio de la Sala, de esta manera quedó acreditado el error en la apreciación de la prueba calificada por parte del sentenciador de la alzada, pues la referida confesión resultaba suficiente para demostrar que la accionante sí vivió con Jorge Alberto Hernández Giraldo, por lo menos desde 1994, convivencia que no se podía descartar por el hecho de que fuera simultánea con otra persona. No se puede dejar de lado que quien hizo la declaración es una persona capaz, y que esta versó sobre hechos personales suyos. Desde esta perspectiva, y al analizar en conjunto las pruebas singularizadas, se advierte que los documentos visibles a folios 14 y 15 corroboran la cohabitación referida por la actora, pues ellos demuestran que el finado radicó una solicitud a Porvenir S.A. el 5 de septiembre de 2012 en la cual registró como dirección de notificaciones la carrera 8 n.° 19-43 barrio Rincón Campestre, que era donde vivía María Helida Parra Molina. Acreditada la equivocada valoración de los medios de convicción aptos en casación, la Corte queda habilitada para examinar los testimonios singularizados en el embate y que, conviene aclarar, fueron convocados por la codemandada. Es así como se advierte que Juan Carlos Castro Perdomo, al ser preguntado cómo mantenía el finado una relación simultánea, contestó que “[…] era más el tiempo que pasaba en la casa con Blanca Libia que lo que estaba en la casa, de lo que tengo conocimiento”, Asimismo, del testimonio de Pastor Uribe González no se descarta inexorablemente la convivencia entre los cónyuges, tal como lo infirió el sentenciador plural de la alzada, toda vez que, al preguntársele si el pensionado vivió con María Helida Parra, no lo negó con contundencia, sino que simplemente dijo “de convivir más bien poco, porque él siempre estaba donde Blanca”. En conclusión, no se observa de los testimonios una contradicción con la declaración de Blanca Libia Giraldo que conduzca a colegir que la cónyuge del pensionado nunca convivió con este, por lo que resulta forzoso colegir que el ad quem se equivocó al arribar a tal conclusión. En síntesis, el cargo prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación cuando no se señala la modalidad y el ataque se dirige por la vía indirecta, se puede entender que corresponde a aplicación indebida -flexibilización- Tesis: «Aun cuando la recurrente no dijo expresamente que el submotivo de violación esgrimido en el cargo era el de la aplicación indebida, es obvio suponer que así lo planteó, pues por regla general es esta modalidad la que tiene cabida. […] Pues bien, aunque el cargo se orientó por la vía indirecta, conviene anotar que no hubo discusión alguna en cuanto a que la demandante era la cónyuge de Jorge Alberto Hernández Giraldo, quien fue pensionado por invalidez por la accionada, y falleció el 18 de agosto de 2013. […] No tiene razón Porvenir S.A. al decir que la recurrente omitió señalar la modalidad de la violación normativa, pues salta a la vista que sí cumplió ese requisito. Tampoco cometió ningún desafuero al incluir la testimonial entre las pruebas que le sirvieron de base para estructurar el cargo, pues fue enfática en reconocer que aquella estaba relacionada con otras que sí lo son. Por lo tanto, como quiera que el Tribunal sí se basó en esa probanza para proferir la decisión definitiva, la censora estaba compelida a incorporarla en el ataque». CONSIDERACIONES I: Aun cuando la recurrente no dijo expresamente que el submotivo de violación esgrimido en el cargo era el de la aplicación indebida, es obvio suponer que así lo planteó, pues por regla general es esta modalidad la que tiene cabida. Por otro lado, es infundado el reproche que la opositora le hace al recurso en cuanto a que la transgresión de la norma procedimental debió denunciarse por la violación medio, precisamente, porque así lo hizo la impugnante. Pues bien, aunque el cargo se orientó por la vía indirecta, conviene anotar que no hubo discusión alguna en cuanto a que la demandante era la cónyuge de Jorge Alberto Hernández Giraldo, quien fue pensionado por invalidez por la accionada, y falleció el 18 de agosto de 2013. Hechas estas precisiones, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante no tenía derecho a la sustitución pensional. Conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución pensional cuando ha convivido al menos durante cinco años con el causante. Ha insistido la jurisprudencia en que, si el vínculo conyugal se mantiene vigente a la fecha del fallecimiento, el mencionado tiempo de convivencia puede ser cumplido en cualquier tiempo, sin que se exija necesariamente que corresponda al último lustro anterior al deceso del pensionado (CSJ SL 41637, 24 ene. 2012, SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL1399-2018, SL5046-2018, SL2010-2019, SL2232-2019, SL4047-2019, SL4321-2021). Así, al analizar la declaración de la señora Blanca Libia Henao Castro, se observa que ésta expresó que el pensionado convivió simultáneamente con ella y con María Helida Parra Molina en viviendas diferentes, y que dicha simultaneidad se dio desde la fecha del matrimonio de aquel con la demandante. Dijo que el pensionado repartía el tiempo para las dos personas, que «[…] iba diario a la casa y donde Helida también», que él tenía sus objetos personales en ambas viviendas, y que en los últimos años estuvo donde su mamá porque estaba muy enfermo. A juicio de la Sala, esta manifestación constituye una genuina confesión en los términos del artículo 191 del CGP, en tanto le produjo a la declarante una consecuencia adversa, en la medida en que, al probarse con ello que la cónyuge vivió al menos cinco años con aquel en cualquier tiempo, también le asistía a esta el derecho deprecado, de manera que el monto de la mesada de la compañera se reduciría significativamente. En otras palabras, para Blanca Libia Henao Castro, el derecho a la sustitución pensional solo estaba a favor de ella y de Sebastián Hernández Parra, lo que implicaba que debiera distribuirse en partes iguales, esto es, en un 50% para cada persona, con vocación a que, una vez expirara la calidad de beneficiario del hijo del finado, ella quedara con la totalidad de la mesada pensional. Sin embargo, al admitir con su declaración que la cónyuge del causante vivió con el pensionado por más de cinco años en cualquier tiempo, reconoció que esta también tenía derecho, y por lo tanto, dicha declaración la perjudicó, pues en ese caso, su asignación no sería ya del 50% sino del 25%, y en últimas, jamás podría aspirar a percibir la totalidad de la mesada pensional, mientras viviera María Helida Parra Molina. A juicio de la Sala, de esta manera quedó acreditado el error en la apreciación de la prueba calificada por parte del sentenciador de la alzada, pues la referida confesión resultaba suficiente para demostrar que la accionante sí vivió con Jorge Alberto Hernández Giraldo, por lo menos desde 1994, convivencia que no se podía descartar por el hecho de que fuera simultánea con otra persona. No se puede dejar de lado que quien hizo la declaración es una persona capaz, y que esta versó sobre hechos personales suyos. Desde esta perspectiva, y al analizar en conjunto las pruebas singularizadas, se advierte que los documentos visibles a folios 14 y 15 corroboran la cohabitación referida por la actora, pues ellos demuestran que el finado radicó una solicitud a Porvenir S.A. el 5 de septiembre de 2012 en la cual registró como dirección de notificaciones la carrera 8 n.° 19-43 barrio Rincón Campestre, que era donde vivía María Helida Parra Molina. Acreditada la equivocada valoración de los medios de convicción aptos en casación, la Corte queda habilitada para examinar los testimonios singularizados en el embate y que, conviene aclarar, fueron convocados por la codemandada. Es así como se advierte que Juan Carlos Castro Perdomo, al ser preguntado cómo mantenía el finado una relación simultánea, contestó que «[…] era más el tiempo que pasaba en la casa con Blanca Libia que lo que estaba en la casa, de lo que tengo conocimiento», Asimismo, del testimonio de Pastor Uribe González no se descarta inexorablemente la convivencia entre los cónyuges, tal como lo infirió el sentenciador plural de la alzada, toda vez que, al preguntársele si el pensionado vivió con María Helida Parra, no lo negó con contundencia, sino que simplemente dijo «de convivir más bien poco, porque él siempre estaba donde Blanca». En conclusión, no se observa de los testimonios una contradicción con la declaración de Blanca Libia Giraldo que conduzca a colegir que la cónyuge del pensionado nunca convivió con este, por lo que resulta forzoso colegir que el ad quem se equivocó al arribar a tal conclusión. En síntesis, el cargo prospera. Demanda de casación Blanca Libia Henao Castro ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar declare que cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente Jorge Alberto Hernández Giraldo. Subsidiariamente, pide que se case parcialmente la providencia recurrida, dejando indemne el derecho de Sebastián Hernández Parra, para que, en sede de instancia, modifique en lo pertinente la de primer nivel, y declare que ella es beneficiaria del 50% de la pensión, el cual deberá acrecer cuando aquel cumpla los 25 años de edad o culmine sus estudios. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Sebastián Hernández Parra y Porvenir S. A. Se resuelven en forma conjunta los dos primeros, por cuanto atacan la misma normatividad y se basan en idéntica argumentación. CONSIDERACIONES II: El problema jurídico que debe resolver la Sala, es establecer si el Tribunal se equivocó en el análisis del requisito de convivencia mínima de cinco años con el causante, consagrado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que la compañera permanente sea beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, debe incluir necesariamente el último lustro de vida de aquel, o puede ser cumplido en cualquier tiempo. Este problema jurídico ha sido resuelto ampliamente y en diversas ocasiones por la Corte, en el sentido de que el compañero o la compañera permanente adquiere la calidad de beneficiario de la sustitución pensional cuando ha convivido con el causante al menos los últimos cinco años de vida de este. Basta citar la sentencia CSJ SL1399-2018 en la que puntualizó: En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante. En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente. El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]». De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar. Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008). Pese al enjundioso esfuerzo de la censura por intentar convencer a la Corte de adoptar un criterio distinto, lo cierto es que la solidez, consistencia y continuidad de la posición actual al respecto son elementos de juicio suficientes para conservarla. En suma, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: No tiene razón Porvenir S.A. al decir que la recurrente omitió señalar la modalidad de la violación normativa, pues salta a la vista que sí cumplió ese requisito. Tampoco cometió ningún desafuero al incluir la testimonial entre las pruebas que le sirvieron de base para estructurar el cargo, pues fue enfática en reconocer que aquella estaba relacionada con otras que sí lo son. Por lo tanto, como quiera que el Tribunal sí se basó en esa probanza para proferir la decisión definitiva, la censora estaba compelida a incorporarla en el ataque. Dicho esto, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la recurrente no convivió con el causante en los últimos cinco años de vida de este. Para la Sala, el colegiado apreció con error la declaración de Blanca Libia Henao Castro, pues, a decir verdad, ella no contiene ninguna confesión expresa de que la convivencia se rompiera cuando el pensionado se fue a vivir a la casa de su madre, ya que solo aceptó este hecho, pero también manifestó que aquel tenía sus objetos personales tanto en la casa de María Helida como en la suya, y que se repartía el tiempo entre las dos. En otras palabras, lo que admitió Blanca Henao fue que su compañero estuvo los últimos años donde su mamá, pero ello no significa automáticamente que aceptara que ya no convivía con él, pues tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, […] la sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida del derecho, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros». (CSJ SL15799-2017). Al advertirse el error con la prueba calificada, es procedente revisar la testimonial, y es allí donde se corrobora plenamente el protuberante yerro del colegiado, puesto que los testigos Juan Carlos Perdomo y Pastor Uribe González fueron enfáticos en sostener que la convivencia entre Blanca Libia y Jorge Alberto no dejó de existir porque este se fuera a vivir donde su mamá, sino que se mantuvo incluso después de que ello ocurriera. A lo anterior se suma que, según el documento que milita a folio 62, la recurrente fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el finado como su compañera, y así estuvo entre el 1º de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2013. Es cierto que este documento, visto en forma aislada, no acredita con certeza la convivencia; con todo, al ser examinado en conjunto a la luz de los demás medios probatorios ya referenciados, evidentemente sí conduce a colegir la vida en común pregonada por la censura en los últimos cinco años de vida del pensionado. Y es que, a decir verdad, el Tribunal terminó suponiendo que el hecho de que Hernández Giraldo fuera atendido en sus últimos días por su madre, descartaba la convivencia que esa misma corporación encontró acreditada con los documentos y los testimonios, con lo cual se alejó sin razón alguna de lo que verdaderamente decían las pruebas que tuvo a la mano. Por lo expuesto, el cargo sale avante. Sin costas, debido al éxito de ambos recursos. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario, encuentra la Sala que de las pruebas recopiladas en el juicio se desprende que María Helida Parra Molina convivió con Jorge Alberto Hernández Giraldo desde su matrimonio, y que Blanca Libia Henao Castro también vivió con él por aproximadamente 30 años, unión que se verificó en los últimos cinco años de vida de aquel. En efecto, en cuanto a la cónyuge, la prueba de su convivencia viene dada no solo por la manifestación de Blanca Libia Henao examinada en casación, sino que también se constata con las declaraciones extrajuicio de María Dolores Yepes Villegas, Gloria Amparo López de Otálvaro, Gladys Valencia Pérez, Blanca Irene Gutiérrez de López, Luz Day Briñez Bello, Rosalba Hernández de López y Tulia Quintero Patiño (f.º 21-27) quienes al unísono dieron fe de la convivencia que se verificó entre la pareja de cónyuges desde el matrimonio hasta la muerte del pensionado. Estas declaraciones extrajuicio tienen pleno valor probatorio y pueden ser apreciadas como documentos declarativos emanados de terceros, ya que ninguno de los demandados exigió su ratificación (art. 262 CGP). A lo anterior se suman los documentos visibles a folios 14 a 17 del expediente, pues dan cuenta de una solicitud enviada por el finado a Porvenir S.A. en la que registró como dirección la siguiente: carrera 8 #19-43, barrio Rincón Campestre (f.º 14), a la cual le fue enviada la respuesta (f. 15). Seguidamente, a folio 17 milita una comunicación suscrita por la Coordinadora de reconocimiento de la mencionada AFP, que va dirigida a María Helida Parra Molina a la misma dirección señalada, de lo cual se puede colegir que residían en el mismo lugar. Asimismo, a folio 144 del expediente reposa copia de la solicitud de vinculación de Hernández Giraldo a la administradora demandada, suscrita por él el 11 de julio de 2000, en la que incluyó como beneficiaria a su cónyuge, María Helida Parra. Todo lo anterior le permite a la Sala colegir que la demandante sí convivió con Jorge Alberto Hernández desde su matrimonio, más allá de que, como se verá a continuación, mantuviera una relación simultánea con Blanca Libia Henao. En efecto, también quedó demostrado en el juicio que la codemandada vivió con el causante por más de treinta años, y que al menos los últimos cinco estuvo a su lado, pues así lo corroboran los testigos Juan Carlos Perdomo, Marta Lucía Salazar Londoño y Pastor Uribe González, quienes coincidieron en que conocieron a la pareja por ese tiempo, que ellos vivieron juntos aproximadamente desde 1978, y que tuvieron un hijo, entre otras cosas. Los testigos merecen credibilidad, pues percibieron directamente los hechos que relataron, al punto que indicaron con detalle los barrios en los que residió la pareja. Por si fuera poco, y como ya se apuntó, a folio 62 milita la certificación expedida por Coomeva EPS en la que consta que Blanca Libia estaba registrada como beneficiaria de los servicios de salud por el cotizante Jorge Alberto Hernández Giraldo hasta el 30 de octubre de 2003, lo cual, si bien por sí solo no es prueba contundente de la convivencia, al examinarse en conjunto con las demás sí permite arribar a esa conclusión. Por las anteriores consideraciones, se revocará el fallo apelado, y en su lugar, se declarará que ambas reclamantes tienen derecho a la sustitución pensional. En orden a definir la distribución porcentual, se debe tener en cuenta que según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en casos de convivencia simultánea debe repartirse en proporción al tiempo convivido. Sin embargo, no puede desconocer la Sala que a folio 188 del plenario milita el acuerdo celebrado y suscrito por María Helida Parra Molina, Blanca Libia Henao Castro y Sebastián Hernández Parra el 23 de julio de 2015, en el que convinieron en distribuir en partes iguales la porción que a aquellas les correspondía. A juicio de la Sala, dicho acuerdo no vulnera ningún derecho fundamental, ni constituye una renuncia a derechos mínimos, pues no priva a ninguna de las beneficiarias del disfrute de dicha pensión, además de que se trata de un acuerdo que no anula ni limita en exceso el derecho a la seguridad social. Al respecto, en la sentencia CC T-404-2009, después de estudiar el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, dijo la Corte Constitucional: Aprecia la Sala que, para casos en donde se han demostrado plenamente los supuestos fácticos alegados por la actora, la regulación existente aporta una solución que en su filosofía no es contraria a la prevista en el acuerdo conciliatorio, por cuanto establece que la mesada pensional de sobreviviente se repartirá entre la cónyuge separada de hecho y la compañera permanente en partes proporcionales, de manera que, en principio, dicho acuerdo entre particulares, si bien puede que no sea igual a la solución a la que llegue la autoridad judicial, no vulneraría el contenido esencial del derecho a la seguridad social manifestado en la posibilidad de disfrute de la pensión de sobreviviente. En efecto, siendo este el primer punto que debe analizarse se aprecia que el acuerdo conciliatorio realizado entre las señoras Jaraba y Sandoval i) honra, respeta y acata los elementos esenciales que integran la garantía que aseguró el constituyente por medio del derecho fundamental a la seguridad social manifestado en la pensión de sobreviviente; ii) no priva a ninguno de los posibles beneficiarios del disfrute de dicha pensión y, iii) adicionalmente, se trata de un acuerdo que no anula ni limita en exceso el derecho a la seguridad social. […] Por esta razón otorgar eficacia al acuerdo conciliatorio resulta un mecanismo legítimo y efectivo para impedir una vulneración irreparable al derecho de la actora, en cuanto le permitiría disfrutar de un porcentaje de la pensión de sobreviviente con el cual, de acuerdo con lo que manifiesta, sería posible proveerse de los elementos materiales esenciales para continuar con su proyecto de vida. De lo anterior concluye la Sala que, mediando las condiciones fácticas precisas del caso analizado, el otorgar validez al acuerdo conciliatorio resulta acorde con los derechos fundamentales a la seguridad social a recibir pensión de sobreviviente y al mínimo vital. Por lo expuesto, se dispondrá que la porción de la pensión que les corresponde se divida en partes iguales, tal como expresamente lo acordaron, lo que además consulta criterios de justicia y equidad. Se ordenará el pago indexado de las mesadas pensionales insolutas, como quiera que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana es un hecho notorio que afecta en forma negativa los derechos laborales y de la seguridad social. Queda claro que no son procedentes los intereses moratorios, pues estos no tienen cabida cuando la AFP no concede la prestación por haber una controversia entre pretensos beneficiarios (CSJ SL4300-2021). En cuanto a las excepciones planteadas por Porvenir S.A., no prospera ninguna, pues ha quedado demostrado que las reclamantes sí tienen derecho a la sustitución pensional; concretamente la de prescripción es inviable, habida cuenta de que Jorge Alberto Hernández Giraldo falleció el 18 de agosto de 2013, y la demanda fue presentada el 26 de enero de 2015. Finalmente, como quiera que Sebastián Hernández Parra nació el 4 de marzo de 1995 (f.º 123), es claro entonces que el derecho de las beneficiarias debe acrecer cuando aquel pierda tal condición. Efectuado el cálculo aritmético correspondiente, se obtienen los siguientes valores: Sin costas en las instancias, por no haberse causado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5652-2021 Radicación n.° 78622 Acta 043 Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por MARÍA HELIDA PARRA MOLINA y BLANCA LIBIA HENAO CASTRO contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del proceso promovido por la primera en contra de la segunda y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al cual fue vinculado SEBASTIÁN HERNÁNDEZ PARRA como litisconsorte necesario.

ANTECEDENTES María Helida Parra Molina llamó a juicio a Blanca Libia Henao Castro y a Porvenir S.A. para que se declare que es la persona legitimada para obtener de esta última el 50% de la Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 2 sustitución pensional por la muerte del pensionado Jorge Alberto Hernández Giraldo, con la debida indexación, y en subsidio de esta, los intereses moratorios.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con Jorge Alberto Hernández Giraldo el 1° de julio de 1994, con quien convivió por más de veinte años, manteniendo techo, lecho y mesa, sin que él pernoctara fuera de su domicilio por más de una noche; que su cónyuge falleció el 18 de agosto de 2013 en Manizales, y venía percibiendo una pensión de invalidez por parte de Porvenir S.A.; que, dado que el 50% de dicha prestación le fue sustituido a Sebastián Hernández Parra (hijo del matrimonio), reclamó el 50% restante, el cual fue negado; que la señora Blanca Libia Henao Castro también se presentó a solicitar la sustitución pensional, pero que ésta en ningún momento fungió como compañera permanente de su esposo.

Al contestar, Porvenir S.A. manifestó que no se oponía al reconocimiento del derecho, sino que estaba a la espera de que se definiera quiénes eran los titulares, debido al conflicto presentado. En cuanto a los hechos, admitió la calidad de pensionado del causante, y las reclamaciones presentadas por la actora y la codemandada. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, imposibilidad de definir los eventuales beneficiarios y prescripción. Blanca Libia Henao Castro también se opuso a las pretensiones de la actora.

Sobre los hechos, aceptó el matrimonio celebrado entre aquella y Jorge Alberto Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 3 Hernández Giraldo, la pensión de invalidez reconocida a este, la fecha de su fallecimiento, la solicitud pensional presentada por ambas, y el reconocimiento de la prestación a Sebastián Hernández Parra en un 50%. Aseguró que conoció a su compañero antes de 1980, e iniciaron la convivencia en el año 1981, bajo el mismo techo; que compartieron hasta días antes de morir; que procrearon a Martín Alberto Hernández Henao, nacido el 24 de abril de 1983; que la convivencia se interrumpió en junio de 1994, a raíz del matrimonio de su compañero con la demandante, pero que se reanudó en octubre del mismo año hasta el momento en que aquel falleció. Expresó que el pensionado enfermó en octubre de 2009, siendo ella la encargada de hacer la asepsia especial que requerían los procedimientos médicos; que cuando salió del hospital el 23 de diciembre de 2009, Hernández Giraldo le pidió que mandara a su hijo Martín, para que lo trasladara a Chinchiná, y le solicitó que lo llevara a casa de su abuela; que estuvo en la casa de la mamá hasta julio de 2010, y durante ese lapso la visitó todos los fines de semana, y uno o dos días más, entre lunes y sábado de cada semana; que desde agosto de 2010 a julio de 2013 repartió su dormida entre la casa de su madre y la suya; que aquel tuvo una recaída en su enfermedad, entre el 4 y el 16 de julio de 2013, siendo cuidado por su hermana y su compañera permanente, ya que su cónyuge se encontraba en esa fecha en Estados Unidos, quien regresó al país 10 días después de que aquel salió de la clínica.

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 4 Mediante auto del 16 de junio de 2015, el juzgado del conocimiento ordenó la vinculación al proceso de Sebastián Hernández Parra, y a través de proveído del 24 de septiembre siguiente tuvo por no contestada la demanda por parte de este. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia pronunciada el 22 de septiembre de 2016, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales declaró probada la excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas, y que el único beneficiario de la sustitución pensional de Jorge Alberto Hernández Giraldo es Sebastián Hernández Parra, a quien le corresponde el 100% mientras conserve tal condición, con retroactividad a la fecha de fallecimiento del causante.

En consecuencia, absolvió a Porvenir S.A. de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por las personas naturales demandante y demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante fallo del 21 de junio de 2017, confirmó el de la a quo. Consideró que la norma aplicable es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al momento del deceso del señor Hernández Giraldo, ocurrido el 18 de agosto de 2013 (f.° 19).

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 5 Citó las sentencias CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, y se propuso establecer si las reclamantes tenían derecho a la sustitución pensional, teniendo en cuenta que a la cónyuge con vínculo matrimonial vigente no le basta con acreditar cinco años de convivencia en cualquier momento, sino que debe demostrar que seguía siendo parte del núcleo familiar del fallecido, para lo cual relacionó la sentencia CSJ SL, 15 sept. 2015, rad. 47172.

Consideró acertada la decisión de la a quo en lo atinente a la cónyuge, puesto que no se logró establecer que convivió con el pensionado durante los cinco años anteriores al fallecimiento, ni que hubiere mantenido el núcleo familiar en ese período, dado que, si bien el matrimonio se celebró el 1º de julio de 1994 (f.° 8) y procrearon un hijo, esas circunstancias por sí solas no le otorgaban el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Señaló que los testigos arrimados por Blanca Libia Henao Castro coincidieron en establecer que, aunque tuvieron conocimiento del matrimonio del causante con la actora, no los vieron convivir, ni participaron con ellos en alguna clase de eventos. En cuanto a los contratos de seguros tomados por la demandante a favor del pensionado, y la certificación de pago de los gastos funerarios, estimó que si bien demuestran un interés de afecto de aquella hacia su cónyuge, no son suficientes para acreditar la convivencia, ni el tiempo en que tuvo lugar.

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 6 Sobre las fotografías aportadas manifestó que dan cuenta de unos eventos familiares y sociales en los que presuntamente compartió la pareja, pero no demuestran la convivencia. Apuntó que las declaraciones rendidas ante notario informan que la pareja convivió durante muchos años bajo el mismo techo hasta su deceso (f.° 23 a 29), pero advirtió que, según la jurisprudencia, las que carecen de ratificación pueden ser tomadas como documentos declarativos emanados de terceros, y en el estudio de fondo de la mismas, se advierte que no ofrecen credibilidad, porque no contienen la ciencia de su dicho, debido a que los declarantes no expresaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos que afirmaron, limitándose a indicar de forma genérica que los conocían por ser amigos o familiares de aquella.

Expresó que existe un manto de duda acerca de la espontaneidad de lo declarado extrajudicialmente, porque no se explica por qué conocían los números de cédula de la pareja, las ciudades donde fueron expedidas, la fecha exacta del matrimonio y la de deceso del señor Hernández Giraldo, así como la dirección donde vivían, y que la convivencia de la pareja fue ininterrumpida desde el matrimonio hasta el fallecimiento del pensionado.

Precisó que la única prueba que podría respaldar lo afirmado por la demandante sería lo manifestado en el interrogatorio absuelto por Blanca Libia Henao Castro, pero dijo que no le generaba mayor convicción, pues se contradijo Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 7 con lo expresado por ella misma en la contestación de la demanda. Concluyó que no se probó en debida forma la convivencia de la demandante con el pensionado por un período de cinco años en cualquier tiempo, ni que hubiese subsistido el núcleo familiar entre ellos en el lustro previo al fallecimiento de aquel.

Seguidamente, al analizar si Blanca Libia Henao Castro hizo vida marital con el causante en los cinco años anteriores a su fallecimiento, revisó los testimonios de Juan Carlos Perdomo, Marta Lucía Salazar y Pastor Uribe González, quienes expusieron que aquella fue compañera permanente de Hernández Giraldo por más de treinta años, habiendo procreado un hijo llamado Martín Alberto, sin que se llegare a romper su vida en común o haberse separado de hecho, pese al matrimonio celebrado con la señora Parra Molina.

Dijo que tales declaraciones concuerdan con lo expresado por la señora Henao Castro, y con la documental de folios 51 a 63; sin embargo, destacó que merecen especial atención los dos últimos, quienes refirieron que cuando el pensionado se enfermó, se fue a vivir a la casa de su madre, lo cual coincide con lo expresado por la codemandada al dar respuesta al libelo introductorio y al absolver el interrogatorio (f.° 222).

Apuntó que la enfermedad del pensionado no puede considerarse como una separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, pues en esos momentos es cuando el Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 8 apoyo y afecto deben ser más fuertes y, por tanto, el núcleo familiar más unido. Advirtió una contradicción entre las pruebas y las manifestaciones surtidas por la demandante y la codemandada al absolver interrogatorio, quienes afirmaron que la convivencia fue simultánea hasta el momento del fallecimiento del causante, lo cual planteaba una duda razonable en que alguna de ellas conviviera con el pensionado en los cinco años anteriores a su deceso.

Por último, señaló que conforme al artículo 61 del CPTSS, era razonable la conclusión según la cual, ni la demandante ni la codemandada mantuvieron el núcleo familiar con el señor Hernández Giraldo, en los años previos a su fallecimiento. IV. RECURSOS DE CASACIÓN Presentados por las señoras María Helida Parra Molina y Libia Henao Castro, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos en el orden propuesto.

Demanda de María Helida Parra Molina V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar conceda las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 9 casación, replicado por Porvenir S.A. y por Blanca Libia Henao Castro.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la violación de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y el 47, respectivamente, de la Ley 100 de 1993; y del 191 del CGP, violación medio que conllevó a violar indirectamente aquellos preceptos. Le imputa los siguientes errores de hecho: a-. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARIA (sic) HELIDA PARRA MOLINA convivió por más de 15 años con el fallecido JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO compartiendo techo lecho y mesa. b-.

No dar por demostrado, estándolo, que JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO sostuvo relaciones afectivas y de pareja y por ende convivió simultáneamente con las señoras MARIA (sic) HELIDA PARRA MOLINA y BLANCA LIBIA HENAO CASTRO. c-. Dar por demostrado, no estándolo, que el núcleo familiar que compartía la señora MARIA (sic) HELIDA PARRA MOLINA con el difunto JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO había desaparecido en los últimos años. d.- No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARÍA HELIDA PARRA MOLINA satisfacía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes tras el fallecimiento del señor JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO.

Como pruebas no apreciadas, relaciona las siguientes: - Confesión judicial de la señora BLANCA LIBIA HENAO CASTRO producto del interrogatorio de parte rendido en audiencia dentro del proceso ordinario de la seguridad social de marras. - Documento donde consta una petición enviada al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección por parte del señor JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO, fecha del 5 de septiembre de 2012 en la cual solicita una certificación donde constara que en el momento le realizaban pago por concepto de mesadas pensionales y en el cual se anota como dirección para recibir notificaciones la carrera 8 #19-43, barrio Rincón Campestre, Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 10 Chinchiná - Caldas.

Este documento fue aportado en el libelo introductor de este proceso. - Documento emitido por el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección en respuesta a la petición presentada al señor JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO, fechada el 11 de septiembre de 2012 y entregado en la carrera 8 #19-43, barrio Rincón Campestre, Chinchiná - Caldas. Este documento fue aportado en el libelo introductor de este proceso. - 4 registros fotográficos aportados en el libelo introductor de este proceso y que fueron titulados de la siguiente manera: a.- Jorge Hernández con su esposa Maria (sic) Helida Parra, en encuentro familiar. b.- Jorge Hernández con su esposa e hijo en posesión de Alcalde. c.- Matrimonio Hernández Parra. d.- Primera comunión hijo matrimonio Hernández Parra.

Y como pruebas no calificadas que fueron ignoradas por el ad quem, se refiere a las declaraciones de Juan Carlos Castro Perdomo y Pastor Uribe González. En la sustentación del cargo sostiene que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesión que hizo Blanca Libia Henao Castro al absolver el interrogatorio, cuando manifestó que Jorge Alberto Hernández Giraldo había convivido simultáneamente tanto con ella como con su cónyuge por más de 25 años, haciendo vida marital con las dos, y teniendo como domicilio los dos hogares donde se repartía el tiempo de la semana, y que en los dos últimos años también vivió donde su madre, debido a su enfermedad.

Agrega que, aunque las declaraciones de terceros rendidas dentro del respectivo proceso judicial no son calificadas en casación, su estudio será procedente únicamente en los casos en que se compruebe un yerro proveniente de una prueba calificada. Así, advierte que los testimonios mencionados guardan estrecha relación y Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 11 perfecta consonancia con la confesión aludida, pero tampoco fueron valorados correctamente, ya que el juzgador no dedujo de ellos la convivencia simultánea del finado con su cónyuge y su compañera permanente, la cual quedó demostrada cuando afirmaron que aquel pasaba mayor tiempo con Blanca Libia Henao Castro, pero no negaron el vínculo ni la convivencia con la cónyuge.

Asevera que el ad quem no tuvo en cuenta que en los documentos singularizados reposa una petición enviada por el pensionado fallecido a Porvenir S.A. en la cual registró como dirección de notificaciones la misma en la que vivió con ella, siendo este uno de los lugares donde el causante residió en los últimos años, cuando convivía simultáneamente con ella y con Blanca Libia Henao Castro.

Añade que tampoco se valoraron los registros fotográficos aportados con la demanda, en los que ella aparece en actos sociales con Jorge Alberto Hernández Giraldo, con ocasión de su cargo como alcalde de Chinchiná. Colige que en desarrollo del matrimonio asistían a múltiples eventos del contexto personal y profesional, lo que sin duda refuerza la existencia de la convivencia aducida, junto con las demás pruebas calificadas que no fueron apreciadas debidamente por los juzgadores de instancia. VII.

RÉPLICA Blanca Libia Henao Castro estima que la declaración rendida por ella no constituye confesión, pues no tenía capacidad para hacerla, ni poder dispositivo sobre el derecho Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 12 que resultara de lo confesado. Recuerda que la violación de normas procesales debe ser invocada por la denominada infracción de medio, siendo para ello la vía adecuada la de pleno derecho, y no la indirecta.

En cuanto al fondo del asunto, respalda la decisión del colegiado, pues este sí consideró las pruebas, y en especial, la confesión de ella, solo que le restó credibilidad, así como hizo lo mismo respecto de las declaraciones extrajuicio y los testimonios. A su turno, Porvenir S.A. expone que de acuerdo con lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del análisis de las pruebas incorporadas al expediente.

Esgrime que la recurrente no controvirtió un argumento esencial en la decisión del Tribunal, esto es, que existía una seria contradicción entre lo expresado por Blanca Libia Henao Castro al contestar la demanda inicial, y lo expuesto al absolver interrogatorio, «lo que sembraba un espeso manto de duda sobre la veracidad de tales afirmaciones».

En lo concerniente a las fotografías o la carta dirigida al señor Hernández Giraldo, dice que no eran pruebas certeras de la convivencia de una pareja, y menos aún de que hubiera existido una convivencia real y material, una unión con vocación de permanencia en el tiempo y una voluntad de ayuda mutua. Apunta que el juez colegiado sí estudió cuidadosamente los testimonios rendidos, lo que lo llevó a concluir que no Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 13 había espontaneidad en sus comentarios y, que en todo caso, tales versiones no eran suficientes para demostrar la indispensable convivencia quinquenal con el fallecido, aparte de que resultaban contradictorios con otras demostraciones allegadas al juicio, advirtiendo, además, que las declaraciones extraproceso incorporadas al expediente eran amañadas y carentes del más mínimo viso de espontaneidad.

Finalmente, indica que la impugnante olvidó precisar la modalidad de violación de las normas infringidas. VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando la recurrente no dijo expresamente que el submotivo de violación esgrimido en el cargo era el de la aplicación indebida, es obvio suponer que así lo planteó, pues por regla general es esta modalidad la que tiene cabida.

Por otro lado, es infundado el reproche que la opositora le hace al recurso en cuanto a que la transgresión de la norma procedimental debió denunciarse por la violación medio, precisamente, porque así lo hizo la impugnante. Pues bien, aunque el cargo se orientó por la vía indirecta, conviene anotar que no hubo discusión alguna en cuanto a que la demandante era la cónyuge de Jorge Alberto Hernández Giraldo, quien fue pensionado por invalidez por la accionada, y falleció el 18 de agosto de 2013.

Hechas estas precisiones, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la demandante no tenía derecho a la sustitución pensional. Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 14 Conforme al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la cónyuge supérstite tiene derecho a la sustitución pensional cuando ha convivido al menos durante cinco años con el causante.

Ha insistido la jurisprudencia en que, si el vínculo conyugal se mantiene vigente a la fecha del fallecimiento, el mencionado tiempo de convivencia puede ser cumplido en cualquier tiempo, sin que se exija necesariamente que corresponda al último lustro anterior al deceso del pensionado (CSJ SL 41637, 24 ene. 2012, SL7299-2015, SL6519-2017, SL16419-2017, SL1399-2018, SL5046-2018, SL2010-2019, SL2232-2019, SL4047-2019, SL4321-2021).

Así, al analizar la declaración de la señora Blanca Libia Henao Castro, se observa que ésta expresó que el pensionado convivió simultáneamente con ella y con María Helida Parra Molina en viviendas diferentes, y que dicha simultaneidad se dio desde la fecha del matrimonio de aquel con la demandante. Dijo que el pensionado repartía el tiempo para las dos personas, que «[…] iba diario a la casa y donde Helida también», que él tenía sus objetos personales en ambas viviendas, y que en los últimos años estuvo donde su mamá porque estaba muy enfermo.

A juicio de la Sala, esta manifestación constituye una genuina confesión en los términos del artículo 191 del CGP, en tanto le produjo a la declarante una consecuencia adversa, en la medida en que, al probarse con ello que la cónyuge vivió al menos cinco años con aquel en cualquier tiempo, también le asistía a esta el derecho deprecado, de manera que el monto de la mesada de la compañera se reduciría significativamente.

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 15 En otras palabras, para Blanca Libia Henao Castro, el derecho a la sustitución pensional solo estaba a favor de ella y de Sebastián Hernández Parra, lo que implicaba que debiera distribuirse en partes iguales, esto es, en un 50% para cada persona, con vocación a que, una vez expirara la calidad de beneficiario del hijo del finado, ella quedara con la totalidad de la mesada pensional.

Sin embargo, al admitir con su declaración que la cónyuge del causante vivió con el pensionado por más de cinco años en cualquier tiempo, reconoció que esta también tenía derecho, y por lo tanto, dicha declaración la perjudicó, pues en ese caso, su asignación no sería ya del 50% sino del 25%, y en últimas, jamás podría aspirar a percibir la totalidad de la mesada pensional, mientras viviera María Helida Parra Molina.

A juicio de la Sala, de esta manera quedó acreditado el error en la apreciación de la prueba calificada por parte del sentenciador de la alzada, pues la referida confesión resultaba suficiente para demostrar que la accionante sí vivió con Jorge Alberto Hernández Giraldo, por lo menos desde 1994, convivencia que no se podía descartar por el hecho de que fuera simultánea con otra persona.

No se puede dejar de lado que quien hizo la declaración es una persona capaz, y que esta versó sobre hechos personales suyos. Desde esta perspectiva, y al analizar en conjunto las pruebas singularizadas, se advierte que los documentos visibles a folios 14 y 15 corroboran la cohabitación referida por la actora, pues ellos demuestran que el finado radicó una solicitud a Porvenir S.A. el 5 de septiembre de 2012 en la cual registró como dirección de notificaciones la carrera 8 n.° 19- Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 16 43 barrio Rincón Campestre, que era donde vivía María Helida Parra Molina.

Acreditada la equivocada valoración de los medios de convicción aptos en casación, la Corte queda habilitada para examinar los testimonios singularizados en el embate y que, conviene aclarar, fueron convocados por la codemandada. Es así como se advierte que Juan Carlos Castro Perdomo, al ser preguntado cómo mantenía el finado una relación simultánea, contestó que «[…] era más el tiempo que pasaba en la casa con Blanca Libia que lo que estaba en la casa, de lo que tengo conocimiento», Asimismo, del testimonio de Pastor Uribe González no se descarta inexorablemente la convivencia entre los cónyuges, tal como lo infirió el sentenciador plural de la alzada, toda vez que, al preguntársele si el pensionado vivió con María Helida Parra, no lo negó con contundencia, sino que simplemente dijo «de convivir más bien poco, porque él siempre estaba donde Blanca».

En conclusión, no se observa de los testimonios una contradicción con la declaración de Blanca Libia Giraldo que conduzca a colegir que la cónyuge del pensionado nunca convivió con este, por lo que resulta forzoso colegir que el ad quem se equivocó al arribar a tal conclusión. En síntesis, el cargo prospera. Demanda de casación Blanca Libia Henao Castro Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 17 IX.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar declare que cumplió con los requisitos necesarios para acceder a la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente Jorge Alberto Hernández Giraldo. Subsidiariamente, pide que se case parcialmente la providencia recurrida, dejando indemne el derecho de Sebastián Hernández Parra, para que, en sede de instancia, modifique en lo pertinente la de primer nivel, y declare que ella es beneficiaria del 50% de la pensión, el cual deberá acrecer cuando aquel cumpla los 25 años de edad o culmine sus estudios.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por Sebastián Hernández Parra y Porvenir S. A. Se resuelven en forma conjunta los dos primeros, por cuanto atacan la misma normatividad y se basan en idéntica argumentación. X. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, en relación con los preceptos 46 y 141 ibidem; 10 del Decreto 1889 de 1994; 1 de la Ley 54 de 1990; y 42, 48 y 53 de la Constitución Política.

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 18 En la demostración arguye que la posición de la Corte que predica que la convivencia mínima de cinco años con el causante puede ser en cualquier tiempo para la cónyuge, pero no para la compañera permanente, constituye una seria restricción a las pretensiones económicas, en razón de la calidad en que se actúa, y una vulneración al derecho fundamental de elegir la libre conformación de la familia.

Agrega que lo importante del vínculo matrimonial o de hecho no es su manera de constituirlo sino la forma como se desarrolló y finiquitó, pues de otro modo se les restaría importancia a aspectos tanto o más relevantes como el cariño, afecto y la comunidad de vida. Invoca las sentencias CC C-1035-2008 y la CSJ SL11900-2017, entre otras, para decir que la ley equiparó los derechos de los compañeros permanentes y cónyuges cuando estos reclaman las prestaciones de sobrevivencia. Afirma que el derecho pensional se otorga también cuando no hay convivencia simultánea, para lo cual se apoya en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038.

Añade que la recta inteligencia de la norma claramente establece la prerrogativa prestacional a favor de la cónyuge cuando dentro del trámite por sobrevivencia mediaba una compañera permanente, siendo descabellado pensar que se le restará efectos prestacionales cuando esta no exista. Dice que el Tribunal dio por probada su convivencia con el causante por más de treinta años, pero negó el derecho al Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 19 encontrar que durante los últimos años aquel se enfermó y se fue a vivir a la casa de su madre, aserción que juzga desatinada, ya que el requisito de los cinco años de convivencia se puede verificar en cualquier tiempo tanto para la compañera como para la cónyuge.

Y destaca: En verdad, estamos frente a una situación que merece especial atención, en lo que tienen (sic) que ver con la exigencia de los 5 años de convivencia previos al deceso que se exige únicamente a la compañera permanente, pues como se observa, el causante primero estableció su relación de pareja de manera fáctica, para luego de más de 12 años de desarrollar la misma, constituir una relación por vínculo matrimonial.

Pues en el año 1982 aproximadamente conformo (sic) el hogar con la señora BLANCA LIBIA HENAO CASTRO y en el año de 1994, conforma el hogar por el vínculo matrimonial con MARÍA HELIDA PARRA MOLINA, es decir, contrario a lo que regularmente ocurre, el causante primero conformo (sic) el hogar por la vía fáctica, para luego, conformar el hogar por la vía matrimonial con una persona distinta, razón está (sic) que nos lleva a concluir que una aplicación de manera exegética de la exigencia de convivencia de 5 años previos al fallecimiento, cercenaría derechos prestacionales de la compañera permanente, muy a pesar de tener una relación más prolongada y establece que la derivada del matrimonio.

XI. CARGO SEGUNDO Denuncia, por la vía directa, la aplicación indebida del mismo repertorio de normas señalado en el cargo anterior. Desarrolla su acusación a partir de la argumentación expuesta en precedencia, que se condensa, fundamentalmente, en la premisa consistente en que el requisito de convivencia por un tiempo mínimo de cinco años puede ser cumplido en cualquier tiempo tanto por la cónyuge como por la compañera permanente.

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 20 XII. RÉPLICA Sebastián Hernández Parra asegura que la diferencia que se genera respecto del requisito de convivencia no es caprichosa ni atiende a un formalismo legal, sino que justamente el matrimonio, y por ende, la condición de cónyuge, genera unas obligaciones contractuales que persisten por el hecho de crear un vínculo jurídico, mientras que la unión marital de hecho, por tratarse de una relación de facto, subsiste a raíz de la convivencia real y efectiva; es decir, se basa en la asistencia y el compartir real y mutuo - materializado con la rutina de la convivencia, protegiéndose así la realidad de constituir un vínculo personal y afectivo sin acudir a las formas legales mediante las cuales se crea el vínculo jurídico.

A su turno, Porvenir S.A. relaciona el artículo 177 del CPC y la sentencia CSJ SL1730-2020, y afirma que la cónyuge o compañera permanente que pretenda una sustitución pensional debe probar una vida común con el causante durante al menos un lustro y hasta la fecha de deceso de este, condición que no acreditaron las reclamantes. XIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que debe resolver la Sala, es establecer si el Tribunal se equivocó en el análisis del requisito de convivencia mínima de cinco años con el causante, consagrado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para que la compañera permanente sea beneficiaria de la Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 21 pensión de sobrevivientes, debe incluir necesariamente el último lustro de vida de aquel, o puede ser cumplido en cualquier tiempo.

Este problema jurídico ha sido resuelto ampliamente y en diversas ocasiones por la Corte, en el sentido de que el compañero o la compañera permanente adquiere la calidad de beneficiario de la sustitución pensional cuando ha convivido con el causante al menos los últimos cinco años de vida de este. Basta citar la sentencia CSJ SL1399-2018 en la que puntualizó: En tratándose del compañero permanente, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que la convivencia debe verificarse dentro de los 5 años inmediatamente anteriores al deceso del causante.

En la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada en SL1067-2014, la Corte recabó este criterio, así: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.

El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».

De acuerdo con lo anterior, la convivencia de los compañeros permanentes debe constatarse en los 5 años previos al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones y deberes personales, y por ende el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 22 ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).

Pese al enjundioso esfuerzo de la censura por intentar convencer a la Corte de adoptar un criterio distinto, lo cierto es que la solidez, consistencia y continuidad de la posición actual al respecto son elementos de juicio suficientes para conservarla. En suma, los cargos no prosperan. XIV. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los mismos preceptos normativos enlistados en los cargos anteriores.

Le imputa los siguientes yerros fácticos: 1.-) Dar por demostrado, sin estarlo, que la convivencia y comunión de vida de la señora BLANCA LIBIA HENAO CASTRO, con el señor JORGE ALBERTO HERNADEZ (sic) GIRALDO, se vio interrumpida, sin causal que lo justifique, por la decisión de este último compartir (sic) con su señora madre los últimos momentos de su (sic) años de vida. 2.-) Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora BLANCA LIBIA HENAO CASTRO, dejo (sic) de ser parte del grupo familiar del señor JORGE ALBERTO HERNADEZ (sic) GIRALDO, por la decisión de este último compartir (sic) con su señora madre los días de su vida. 3.-) No dar por probado, siendo evidente, que la señora BLANCA LIBIA HERNAO CASTRO, ayudo (sic) a construir la pensión de invalidez del señor JORGE ALBERTO HERNADEZ (sic) GIRALDO. 4.-) No dar por demostrado, estando plenamente probado, que la ausencia parcial del señor JORGE ALBERTO HERNADEZ (sic) GIRALDO del hogar conformado con la señora BLANCA LIBIA HENAO CASTRO, no estaba plenamente justificada.

Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona la fotografía tomada en la ciudad de Buga, datada el 23 de junio Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 23 de 2013 (f.° 61), el comprobante de afiliación a salud en calidad de beneficiaria del finado, emitido por la EPS Coomeva (f.° 62); el registro civil de nacimiento de Martín Alberto Hernández Henao (f.° 63), y el interrogatorio rendido por ella.

Y como evidencias dejadas de apreciar se refiere al informe de investigación para pago de prestaciones económicas de Porvenir S. A. (f.° 81-82); su declaración ante notario (f.° 89); la certificación de semanas cotizadas a la EPS Coomeva (f.° 94); la liquidación de bono pensional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 149-150); y la comunicación del 22 de julio de 2014 en la cual le solicitan la entrega de conciliación para definir el porcentaje de la pensión (f.° 171).

En la demostración de los primeros dos errores de hecho sostiene que el colegiado definió de manera mecánica la ruptura de su convivencia con el causante, y por ende, desechó su pertenencia al grupo familiar de este, por el hecho de que la madre de aquel hubiere solicitado brindarle parte de los cuidados necesarios a su hijo durante los últimos días anteriores a su deceso, actuar que es contrario a la idea de justicia, pues se vulneran los más esenciales métodos de valoración probatoria concebidos para que las decisiones judiciales se acerquen a la realidad.

Alega que, si el Tribunal hubiera analizado correctamente las pruebas, habría advertido que un hombre de cerca de 60 años de edad, «[…] que cuenta con la inmensa fortuna de tener a su señora madre con vida a dicha edad, quiso departir con ésta los últimos momentos de su vida, sin Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 24 que ello implique dejar de lado el hogar conformado desde hacía más de 30 años con su compañera permanente».

Subraya que la fotografía del 23 de junio de 2013, concordada con los testimonios, le hubiera bastado al fallador plural para concluir que no existió la interrupción de su convivencia y vida en común, sino que, por el contrario, quedó acreditada su pertenencia al grupo familiar. Asegura que la prueba de que estuvo afiliada en salud por su compañero desde el 23 de septiembre de 2004 hasta el 31 de octubre de 2013, refuerza el hecho de que el apoyo brindado y la ayuda mutua fue hasta el momento de su muerte, y como tal, la unión del núcleo familiar no se vio disuelta por el hecho aislado de dejar parte de los cuidados de salud en manos de su señora madre.

Frente al tercer dislate fáctico enrostrado, afirma que el sentenciador colegiado omitió tener en cuenta que la vida productiva del causante se prolongó desde junio de 1978 hasta agosto de 2008, período en el cual ya convivía con ella, razón por la cual podía afirmarse que le prestó socorro y ayuda y que fue solidaria con sus necesidades en el período productivo de aquel.

En lo referente al cuarto error de hecho, expone que el ad quem se equivocó al concluir que la enfermedad del pensionado no podía comprenderse como una separación impuesta por las circunstancias, ya que, según lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL18914-2017, la sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 25 del derecho, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros.

Seguidamente, explica: Con todo, en la sentencia confutada, el ad quem, descalifica la justificación de la separación de la pareja, por el solo hecho de que en las circunstancias de la enfermedad «el apoyo mutuo y afecto, deben ser más fuertes» […] fundamento cardinal, del que deriva el error fáctico denunciado en el cargo. De ahí que, si la sala de apelaciones, se hubiera detenido en observar el informe de investigación para pago de prestaciones económicas de Porvenir S.A militante a folios 81 y 82, en conjunto con la declaración ante notario de BLANCA LIBIA HENAO CASTRO (fol. 89), y la certificación de semanas cotizadas de la EPS Coomeva (fol. 94), y la fotografía de la ciudad de Buga, datada del 23 de junio de 2013 (fol. 61), y además hubiera concordado tales documentales, con la testimonial, que fue clara en afirmar que los compañeros se prodigaban «acompañamiento espiritual permanente», y en general hubiera advertido las características circunstancias fácticas del presente caso, hubiera llegado a la conclusión que, pese a la enfermedad del señor JORGE ALBERTO HERNADEZ (sic) GIRALDO sus lazos afectivos y sentimentales eran igual o más fuertes durante el padecimiento de este y que su padecimiento no varió en lo más mismo (sic), los sentimientos de querencia mutua y afecto que se prodigaban.

Agrega que si bien los testimonios no son prueba apta para enfilar un ataque de casación, en el presente caso son pilar fundamental para demostrar el error de hecho, al estar relacionados con unas que sí lo son. Así, resalta que los testigos relataron que Hernández Giraldo estuvo en la casa de la mamá porque esta fue quien pidió tenerlo allí en el tiempo de la enfermedad, circunstancia que no desdibuja la relación sentimental de ella con aquel.

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 26 XV. RÉPLICA Sebastián Hernández Parra sostiene que la fotografía por sí sola no demuestra o declara situación alguna, y por ende, requiere ratificación de los testigos o de otras personas. Dice que la recurrente no logra demostrar la comunidad de vida, la ayuda mutua y la solidaridad entre compañeros permanentes, a pesar de no vivir bajo el mismo techo, pues la prueba conduce a lo contrario.

Concluye que la impugnante no acreditó una indebida valoración probatoria para concluir la razón fundamental por la cual no se le reconoció la pensión de sobrevivientes, pues solamente realizó apreciaciones personales de los motivos por los cuales supuestamente el finado decidió vivir los últimos meses con su madre. Porvenir S.A. anota que la recurrente entremezcló el análisis de pruebas calificadas con otras que no lo son, lo que conduce a que el cargo no pueda prosperar; además, la proposición jurídica no satisface las exigencias de ley, ya que, aunque se citaron algunas normas como infringidas, no se señaló la modalidad de violación. XVI.

CONSIDERACIONES No tiene razón Porvenir S.A. al decir que la recurrente omitió señalar la modalidad de la violación normativa, pues salta a la vista que sí cumplió ese requisito. Tampoco cometió ningún desafuero al incluir la testimonial entre las pruebas que le sirvieron de base para Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 27 estructurar el cargo, pues fue enfática en reconocer que aquella estaba relacionada con otras que sí lo son.

Por lo tanto, como quiera que el Tribunal sí se basó en esa probanza para proferir la decisión definitiva, la censora estaba compelida a incorporarla en el ataque. Dicho esto, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que la recurrente no convivió con el causante en los últimos cinco años de vida de este.

Para la Sala, el colegiado apreció con error la declaración de Blanca Libia Henao Castro, pues, a decir verdad, ella no contiene ninguna confesión expresa de que la convivencia se rompiera cuando el pensionado se fue a vivir a la casa de su madre, ya que solo aceptó este hecho, pero también manifestó que aquel tenía sus objetos personales tanto en la casa de María Helida como en la suya, y que se repartía el tiempo entre las dos.

En otras palabras, lo que admitió Blanca Henao fue que su compañero estuvo los últimos años donde su mamá, pero ello no significa automáticamente que aceptara que ya no convivía con él, pues tal como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, […] la sola ausencia física de uno de los cónyuges no conlleva la pérdida del derecho, cuando ello ocurre por motivos justificables como salud, oportunidades y obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros».

(CSJ SL15799-2017). Al advertirse el error con la prueba calificada, es procedente revisar la testimonial, y es allí donde se corrobora plenamente el protuberante yerro del colegiado, puesto que Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 28 los testigos Juan Carlos Perdomo y Pastor Uribe González fueron enfáticos en sostener que la convivencia entre Blanca Libia y Jorge Alberto no dejó de existir porque este se fuera a vivir donde su mamá, sino que se mantuvo incluso después de que ello ocurriera.

A lo anterior se suma que, según el documento que milita a folio 62, la recurrente fue afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud por el finado como su compañera, y así estuvo entre el 1º de mayo de 2006 y el 31 de octubre de 2013. Es cierto que este documento, visto en forma aislada, no acredita con certeza la convivencia; con todo, al ser examinado en conjunto a la luz de los demás medios probatorios ya referenciados, evidentemente sí conduce a colegir la vida en común pregonada por la censura en los últimos cinco años de vida del pensionado.

Y es que, a decir verdad, el Tribunal terminó suponiendo que el hecho de que Hernández Giraldo fuera atendido en sus últimos días por su madre, descartaba la convivencia que esa misma corporación encontró acreditada con los documentos y los testimonios, con lo cual se alejó sin razón alguna de lo que verdaderamente decían las pruebas que tuvo a la mano. Por lo expuesto, el cargo sale avante.

Sin costas, debido al éxito de ambos recursos. Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 29 XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas al resolver el recurso extraordinario, encuentra la Sala que de las pruebas recopiladas en el juicio se desprende que María Helida Parra Molina convivió con Jorge Alberto Hernández Giraldo desde su matrimonio, y que Blanca Libia Henao Castro también vivió con él por aproximadamente 30 años, unión que se verificó en los últimos cinco años de vida de aquel.

En efecto, en cuanto a la cónyuge, la prueba de su convivencia viene dada no solo por la manifestación de Blanca Libia Henao examinada en casación, sino que también se constata con las declaraciones extrajuicio de María Dolores Yepes Villegas, Gloria Amparo López de Otálvaro, Gladys Valencia Pérez, Blanca Irene Gutiérrez de López, Luz Day Briñez Bello, Rosalba Hernández de López y Tulia Quintero Patiño (f.º 21-27) quienes al unísono dieron fe de la convivencia que se verificó entre la pareja de cónyuges desde el matrimonio hasta la muerte del pensionado.

Estas declaraciones extrajuicio tienen pleno valor probatorio y pueden ser apreciadas como documentos declarativos emanados de terceros, ya que ninguno de los demandados exigió su ratificación (art. 262 CGP). A lo anterior se suman los documentos visibles a folios 14 a 17 del expediente, pues dan cuenta de una solicitud enviada por el finado a Porvenir S.A. en la que registró como dirección la siguiente: carrera 8 #19-43, barrio Rincón Campestre (f.º 14), a la cual le fue enviada la respuesta (f. Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 30 15).

Seguidamente, a folio 17 milita una comunicación suscrita por la Coordinadora de reconocimiento de la mencionada AFP, que va dirigida a María Helida Parra Molina a la misma dirección señalada, de lo cual se puede colegir que residían en el mismo lugar. Asimismo, a folio 144 del expediente reposa copia de la solicitud de vinculación de Hernández Giraldo a la administradora demandada, suscrita por él el 11 de julio de 2000, en la que incluyó como beneficiaria a su cónyuge, María Helida Parra.

Todo lo anterior le permite a la Sala colegir que la demandante sí convivió con Jorge Alberto Hernández desde su matrimonio, más allá de que, como se verá a continuación, mantuviera una relación simultánea con Blanca Libia Henao. En efecto, también quedó demostrado en el juicio que la codemandada vivió con el causante por más de treinta años, y que al menos los últimos cinco estuvo a su lado, pues así lo corroboran los testigos Juan Carlos Perdomo, Marta Lucía Salazar Londoño y Pastor Uribe González, quienes coincidieron en que conocieron a la pareja por ese tiempo, que ellos vivieron juntos aproximadamente desde 1978, y que tuvieron un hijo, entre otras cosas.

Los testigos merecen credibilidad, pues percibieron directamente los hechos que relataron, al punto que indicaron con detalle los barrios en los que residió la pareja. Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 31 Por si fuera poco, y como ya se apuntó, a folio 62 milita la certificación expedida por Coomeva EPS en la que consta que Blanca Libia estaba registrada como beneficiaria de los servicios de salud por el cotizante Jorge Alberto Hernández Giraldo hasta el 30 de octubre de 2003, lo cual, si bien por sí solo no es prueba contundente de la convivencia, al examinarse en conjunto con las demás sí permite arribar a esa conclusión. Por las anteriores consideraciones, se revocará el fallo apelado, y en su lugar, se declarará que ambas reclamantes tienen derecho a la sustitución pensional.

En orden a definir la distribución porcentual, se debe tener en cuenta que según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en casos de convivencia simultánea debe repartirse en proporción al tiempo convivido. Sin embargo, no puede desconocer la Sala que a folio 188 del plenario milita el acuerdo celebrado y suscrito por María Helida Parra Molina, Blanca Libia Henao Castro y Sebastián Hernández Parra el 23 de julio de 2015, en el que convinieron en distribuir en partes iguales la porción que a aquellas les correspondía. A juicio de la Sala, dicho acuerdo no vulnera ningún derecho fundamental, ni constituye una renuncia a derechos mínimos, pues no priva a ninguna de las beneficiarias del disfrute de dicha pensión, además de que se trata de un acuerdo que no anula ni limita en exceso el derecho a la seguridad social.

Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 32 Al respecto, en la sentencia CC T-404-2009, después de estudiar el inciso tercero del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, dijo la Corte Constitucional: Aprecia la Sala que, para casos en donde se han demostrado plenamente los supuestos fácticos alegados por la actora, la regulación existente aporta una solución que en su filosofía no es contraria a la prevista en el acuerdo conciliatorio, por cuanto establece que la mesada pensional de sobreviviente se repartirá entre la cónyuge separada de hecho y la compañera permanente en partes proporcionales, de manera que, en principio, dicho acuerdo entre particulares, si bien puede que no sea igual a la solución a la que llegue la autoridad judicial, no vulneraría el contenido esencial del derecho a la seguridad social manifestado en la posibilidad de disfrute de la pensión de sobreviviente.

En efecto, siendo este el primer punto que debe analizarse se aprecia que el acuerdo conciliatorio realizado entre las señoras Jaraba y Sandoval i) honra, respeta y acata los elementos esenciales que integran la garantía que aseguró el constituyente por medio del derecho fundamental a la seguridad social manifestado en la pensión de sobreviviente; ii) no priva a ninguno de los posibles beneficiarios del disfrute de dicha pensión y, iii) adicionalmente, se trata de un acuerdo que no anula ni limita en exceso el derecho a la seguridad social. […] Por esta razón otorgar eficacia al acuerdo conciliatorio resulta un mecanismo legítimo y efectivo para impedir una vulneración irreparable al derecho de la actora, en cuanto le permitiría disfrutar de un porcentaje de la pensión de sobreviviente con el cual, de acuerdo con lo que manifiesta, sería posible proveerse de los elementos materiales esenciales para continuar con su proyecto de vida.

De lo anterior concluye la Sala que, mediando las condiciones fácticas precisas del caso analizado, el otorgar validez al acuerdo conciliatorio resulta acorde con los derechos fundamentales a la seguridad social a recibir pensión de sobreviviente y al mínimo vital. Por lo expuesto, se dispondrá que la porción de la pensión que les corresponde se divida en partes iguales, tal como expresamente lo acordaron, lo que además consulta criterios de justicia y equidad.

Se ordenará el pago indexado de las mesadas pensionales insolutas, como quiera que la pérdida del poder Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 33 adquisitivo de la moneda colombiana es un hecho notorio que afecta en forma negativa los derechos laborales y de la seguridad social. Queda claro que no son procedentes los intereses moratorios, pues estos no tienen cabida cuando la AFP no concede la prestación por haber una controversia entre pretensos beneficiarios (CSJ SL4300-2021).

En cuanto a las excepciones planteadas por Porvenir S.A., no prospera ninguna, pues ha quedado demostrado que las reclamantes sí tienen derecho a la sustitución pensional; concretamente la de prescripción es inviable, habida cuenta de que Jorge Alberto Hernández Giraldo falleció el 18 de agosto de 2013, y la demanda fue presentada el 26 de enero de 2015.

Finalmente, como quiera que Sebastián Hernández Parra nació el 4 de marzo de 1995 (f.º 123), es claro entonces que el derecho de las beneficiarias debe acrecer cuando aquel pierda tal condición. Efectuado el cálculo aritmético correspondiente, se obtienen los siguientes valores: PARA LA CONYUGE PARA LA COMPAÑERA INICIO FIN 25,00% 25,00% 18/08/2013 31/12/2013 883.455$ 220.864$ 220.864$ 5,43 1.200.026$ 1.200.026$ 01/01/2014 31/12/2014 900.594$ 225.149$ 225.149$ 14 3.152.079$ 3.152.079$ 01/01/2015 31/12/2015 933.556$ 233.389$ 233.389$ 14 3.267.445$ 3.267.445$ 01/01/2016 31/12/2016 996.757$ 249.189$ 249.189$ 14 3.488.651$ 3.488.651$ 01/01/2017 31/12/2017 1.054.071$ 263.518$ 263.518$ 14 3.689.249$ 3.689.249$ 01/01/2018 31/12/2018 1.097.183$ 274.296$ 274.296$ 14 3.840.139$ 3.840.139$ 01/01/2019 31/12/2019 1.132.073$ 283.018$ 283.018$ 14 3.962.255$ 3.962.255$ 01/01/2020 04/03/2020 1.175.092$ 293.773$ 293.773$ 2,13 626.716$ 626.716$ 23.226.560$ 23.226.560$ FECHAS VALOR A PAGAR POR MESADAS DE SOBREVIVIENTES VALOR 100% PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES DISTRIBUCIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA LA CONYUGE PARA LA COMPAÑERA N° DE PAGOS Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 34 Sin costas en las instancias, por no haberse causado.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA HELIDA PARRA MOLINA contra BLANCA LIBIA HENAO CASTRO y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al cual fue vinculado SEBASTIÁN HERNÁNDEZ PARRA como litisconsorte necesario.

Sin costas en casación. En sede de instancia, REVOCA el fallo de primer grado, y en su lugar, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de fondo formuladas por Porvenir S.A.

SEGUNDO: Declarar que María Helida Parra Molina, en calidad de cónyuge, y Blanca Libia Henao Castro, como PARA LA CONYUGE PARA LA COMPAÑERA INICIO FIN 50,00% 50,00% 05/03/2020 31/12/2020 1.175.092$ 587.546$ 587.546$ 11,87 6.972.211$ 6.972.211$ 01/01/2021 31/10/2021 1.194.011$ 597.005$ 597.005$ 11 6.567.059$ 6.567.059$ 13.539.270$ 13.539.270$ VALOR A PAGAR POR MESADAS DE SOBREVIVIENTES DISTRIBUCIÓN DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES FECHAS VALOR 100% PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES N° DE PAGOS PARA LA CONYUGE PARA LA COMPAÑERA Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 35 compañera permanente, tienen derecho a la sustitución pensional causada por la muerte de Jorge Alberto Hernández Giraldo, a partir del 18 de agosto de 2013.

La porción que les corresponde debe distribuirse entre ellas en partes iguales.

TERCERO: Condenar a Porvenir S.A. a pagarle a María Helida Parra Molina la suma de $36.765.830 por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 18 de agosto de 2013 hasta el 30 de octubre de 2021, más las que se sigan causando en adelante.

CUARTO: Condenar a Porvenir S.A. a pagarle a Blanca Libia Henao Castro la suma de $36.765.830 por concepto de mesadas pensionales causadas desde el 18 de agosto de 2013 hasta el 30 de octubre de 2021, más las que se sigan causando en lo sucesivo.

QUINTO: Condenar a Porvenir S.A. a que pague debidamente indexadas las mesadas pensionales referidas en los numerales anteriores.

SEXTO: Absolver a la AFP accionada de las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 78622 SCLAJPT-10 V.00 36 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5652-2021 Radicación n.° 78622 Acta 043 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver los recursos extraordinarios de casación propuestos por MARÍA HÉLIDA PARRA MOLINA y BLANCA LIBIA HENAO CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 22 de noviembre de 2021, en el proceso que instauró la primera en contra de la segunda, y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al cual fue vinculado SEBASTIÁN HERNÁNDEZ PARRA como litisconsorte necesario.

En mi sentir no debió casarse la sentencia del Tribunal, por no haber incurrido en los errores endilgados en los recursos, por lo que pasa a exponerse: Radicación n.° 78622 SCLAJPT-04 V.00 2 Respecto de María Hélida Parra Molina, cónyuge del pensionado, porque no se presentó el yerro de «[…] No dar por demostrado, estándolo, que la señora MARÍA HELIDA (sic) PARRA MOLINA satisfacía los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes tras el fallecimiento del señor JORGE ALBERTO HERNÁNDEZ GIRALDO», que finalmente fue la conclusión probatoria sentada por el ad quem; ello, porque no le bastaba a aquella, con acreditar la subsistencia del vínculo conyugal al momento del deceso del pensionado (y según la sentencia de la Corte Constitucional CC C515-2019, la sociedad conyugal vigente), pues era requisito indefectible, la demostración de una convivencia mínima de 5 años, en cualquier tiempo; supuesto que quedó carente de prueba.

Tratándose de Blanca Libia Henao Castro, quien alega su condición de compañera permanente, porque ninguna de las pruebas calificadas referidas en el tercer cargo, da cuenta de la justificación de la interrupción en la convivencia entre aquella y el pensionado, en el último lustro de vida del último, ni que, pese a su existencia, notoriamente subsistieran los lazos afectivos, sentimentales o de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua; rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja, y que supera su concepción meramente física y carnal de compartir el mismo domicilio.

Adicionalmente debe decirse, que no puede considerarse que, por la circunstancia de que la cónyuge pueda acreditar la convivencia en cualquier tiempo, siempre que el vínculo matrimonial esté vigente, mientras que quien Radicación n.° 78622 SCLAJPT-04 V.00 3 ostente la calidad de compañera permanente debe probar obligatoriamente la convivencia al momento de la muerte del afiliado o del pensionado, se configura un trato discriminatorio o violatorio del derecho a la igualdad, pues tal diferenciación encuentra fundamento en las características propias del matrimonio y de la unión marital de hecho; único criterio legítimo para hacer tal diferenciación, que ha sido aceptado por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1035-2008.

Lo anterior indica que ninguno de los recursos debió prosperar, y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, revestida de la doble presunción de acierto y legalidad; razón por la cual, me aparto de la decisión mayoritaria. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA