CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5651-2021 Radicación n.° 85789 Acta 040 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUZ STELLA MARTÍNEZ CAMARGO, contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.) y a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (UGPP). I.
ANTECEDENTES Accionó la señora Luz Stella Martínez Camargo contra las demandadas, para procurar que se declare la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 2 y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al público, la totalidad de los dineros ahorrados.
Con base en lo anterior, pidió que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a aceptar los aportes provenientes de los fondos privados. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 25 de julio de 1960; laboró toda su vida en el sector público; cotizó desde el 24 de octubre de 1986 hasta el 6 de enero de 1988, en el Instituto de Previsión Social de Santander (f.° 25), luego, del 22 de septiembre de 1988 al 15 de abril de 1990 en CAJANAL (f.° 27); con la entrada en vigor del RAIS, se trasladó a Porvenir S.A. el 1° de junio de 1999 (f.° 42); los fondos privados demandados no le informaron en forma clara, concisa y veraz, de las consecuencias que traería el cambio de régimen; que radicó ante Porvenir S.A. solicitud nulidad de traslado, quién en respuesta del 6 de octubre de 2016 le indicó que ello no era viable, a menos, que existiera una orden de alguna autoridad competente que encontrara alguna irregularidad en la afiliación; la misma solicitud fue elevada ante Colpensiones y le fue negada, bajo el entendido de que estaba a menos de 10 años de pensionarse.
Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones de la demandante. La UGPP adujo que no le constaba ninguno de los hechos, por lo tanto, debían probarse en el litigio. Propuso las excepciones de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, imposibilidad de Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 3 condena en costas, falta de título y causa.
Porvenir S.A. sostuvo que suministró información completa y precisa al momento del traslado; acepto que el 6 de octubre, le brindó respuesta a la solicitud de traslado indicando que no era viable anular la afiliación a menos de que existiera orden de un juez. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe y enriquecimiento sin causa.
Colpensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la fecha del traslado al fondo público, además la negativa que dio para retornar a este por estar a menos de 10 años de pensionarse. Presentó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante LUZ STELLA MARTÍNEZ CAMARGO, identificada con la cédula de ciudadanía n.° 63.300.167 al régimen de ahorro individual realizado el 11 de mayo de 1998, por el FONDO DE PENSIONES COLPATRIA hoy PORVENIR S.A.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante LUZ STELLA MARTÍNEZ CAMARGO, identificada con la cédula de ciudadanía n.° 63.300.167, y que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada, con todos sus furtos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 4 CC, sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES representada legalmente por su presidente, «a afiliar como única Administradora del RPM a la demandante LUZ STELLA MARTÍNEZ CAMARGO, identificada con la cédula de ciudadanía n.° 63.300.167 en el régimen de prima media con prestación definida, administrado por tal entidad» y recibir los aportes de la AFP Porvenir S.A.
CUARTO: Dadas las resultas del juicio se DECLARA PROBADA la excepción propuesta por la UGPP, la que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva. Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S.A., en las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 26 de febrero de 2019, al resolver la apelación presentada por Colpensiones, revocó la sentencia de primer grado y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.
Promovió como problema jurídico, establecer si resultaba procedente o no la nulidad del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, si éste debe devolver los aportes a Colpensiones. Del desarrollo jurisprudencial del tema por la Corte, en las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, concluyó que, dentro de las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones está el deber de información que comprende no solo comunicar los beneficios del régimen al que pretende trasladarse, sino también, el Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 5 monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente derive de la declaración de aceptación de tal situación. Indicó que, al faltar a ese deber, podría afectarse el derecho irrenunciable a la seguridad social de los afiliados y es por ello que se invierte la carga de la prueba, entonces, su diligencia y cumplimiento corre a cargo de la respectiva entidad, no obstante, señaló que su procedencia es eventual y que se aplica como lo ha realizado esta Sala, por el hecho de que los demandantes habían cumplido los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o se encontraban muy cerca de consolidar el derecho prestacional, pues de lo contrario deberá ser el afiliado quien deba demostrar algún vicio en el consentimiento.
Después, analizó en conjunto las evidencias recaudadas, de donde concluyó que la demandante nació el 25 de Julio de 1960 (f.° 19), tenía 33 años y no acreditó 15 años de servicios cotizados, pues contaba con 494 semanas (f.° 20, 25 a 40, 189, 190), entonces, al momento del traslado al RAIS el 11 de mayo de 1998, efectivo a partir del 1° de julio la misma anualidad (f.° 187) no tenía la calidad de beneficiaria del régimen de transición en los términos de la ley 100 de 1993.
Señaló que no era dable invertir la carga probatoria, razón por la que a la demandante le correspondía acreditar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 6 conformidad con el artículo 167 del CGP, aspecto que no cumplió, toda vez que, de los medios de convicción no se evidencia ninguna clase de presión o engaño que refleje que fue inducida a firmar el formulario de afiliación sin previo consentimiento y conocimiento informado.
Frente a este aspecto, aclaró que no era dable alegar vicios en la voluntad de traslado, pues estos no proceden por un eventual error de derecho, esgrimiendo solo cuestiones fácticas que no son demostrables, más aún cuando en dicho cambio de régimen no se contaba con una expectativa legítima para adquirir algún derecho pensional. Finalmente destacó que la demandada Porvenir S.A. demostró que en el formulario de afiliación quedó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado (f.° 171 y 172), por lo que, concluyó que cumplió con el deber previsto en el Decreto 692 de 1994, lo que no daba lugar a declarar la nulidad o ineficacia del traslado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia confirme la del a quo, que accedió a las peticiones de la demanda inicial. Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 7 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que replicado oportunamente por la UGPP y Porvenir S.A, procede la Corte a resolver.
VI. CARGO ÚNICO Por la vía de pleno derecho denuncia la infracción directa de los artículos 4 del Decreto 656 de 1994; 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el 23 de la Ley 797 de 2003; 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009; 2 numerales 1, 2, 3, 4 y 7° del Decreto 2241 de 2010; 3° del Decreto 2071 de 2015 y; 1502, 1508 y 1604 del CC.
Asegura que el Tribunal trasgredió las normas invocadas, pues debió centrar su análisis en establecer si la AFP demandada había cumplido o no con su deber de información al momento del traslado de régimen, no, como lo hizo, concentrarse en la validez formal de la afiliación, omitiendo que la demostración de diligencia y cuidado debe probarla quien debe emplearla, es decir, Porvenir S.A. Además, señala que el incumplimiento de dicha obligación es suficiente, para la declaración de nulidad, pues esta no depende de acreditar pertenecer al régimen de transición o tener una expectativa pensional.
Indica que, el ad quem desconoce la obligación legal de suministrar información suficiente y trasparente que tienen las administradoras de fondos pensionales desde su creación, pues la confunde con la figura del vicio en el consentimiento, incluyendo en sus consideraciones el error Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 8 de derecho como consecuencia de una voluntad desinformada, desechando esa conducta como omisiva y reprochable a la AFP quien debió brindar una asesoría completa y abstenerse de sobreponer sus metas de conseguir nuevos afiliados a las conveniencias pensionales del usuario.
Destaca que no es suficiente cumplir con el deber de información, sino que debe existir el cuidado y la diligencia que permitan al afiliado la obtención de una explicación cierta, suficiente, clara y oportuna. Afirma que el fallador de alzada desconoció el precedente jurisprudencial de la Corte al indicar que debía demostrar el ocultamiento de la información y la inducción a error a la que la habían hecho incurrir, pues el traslado de la carga probatoria solo procedía en casos especialísimos donde el afiliado como consecuencia del cambio perdía el régimen de transición, conclusión errada, pues son deberes de tipo legal que no están condicionados, sino que deben observarse por las AFP como garantía del derecho a la seguridad social.
Trae a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, para decir que, la carga de la prueba debió invertirse en su favor, pues ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una expectativa legítima pensional o con el régimen de transición para que proceda la ineficacia del traslado, pues lo que se debe analizar, es si se cumplió o no con el deber de información por parte de la AFP.
Señala que es desproporcionado imponer la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 9 que son las administradoras quienes almacenan los soportes de la afiliación y, que la suscripción del formulario de afiliación no acredita el consentimiento plenamente informado. Finalmente, precisa que es ineludible el error inducido por parte de la AFP, pues no brindó una asesoría trasparente como manda la norma, lo que sucedió fue que se ofreció un servicio que garantizaría una mejor pensión situación que no se reflejó, «[…] cuando al solicitar la proyección pensional se le ofreció una pensión por un máximo de $1.298.100 cotizando hasta los 60 años, una mesada bastante reducida en comparación con la que le puede ofrecer el RPM teniendo en cuenta que al día de hoy continua trabajando y ha cotizado aproximadamente 1.600 semanas; es decir, no se pudo retirar a cualquier edad como le informó el asesor, ni con una mejor mesada que la que hubiera obtenido en el régimen anterior, causando un perjuicio económico importante».
VII. RÉPLICA La UGPP se opone al cargo, indicando que a su favor se había probado la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, además, que no le concierne resolver solicitudes de traslado de régimen; que la demandante no acredita los requisitos legales para obtener la pensión de vejez por el momento; que bajo el principio de solidaridad, los aportes al régimen general de pensiones constituyen un sistema por el cual, los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión, pues por el contrario, implicaría un desequilibrio en Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 10 el sistema financiero del Régimen General de Pensiones, ocasionando un detrimento incluso para aquellos afiliados que al realizar sus aportes mantienen una expectativa de alcanzar el derecho a la pensión. Concluye que la UGPP no tiene injerencia alguna en este proceso, sin que proceda una condena solidaria ya que las pretensiones giran en torno a un reconocimiento pensional por parte de Colpensiones.
Por su parte Porvenir S.A. advierte que el Tribunal no incurrió en ninguna vulneración normativa, pues sus conclusiones fueron acertadas, dado que la demandante, al momento del traslado, no contaba con una expectativa pensional legítima y no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que como bien lo adujo la alzada, invertir la carga de la prueba no era dable.
Asegura que el cargo enuncia normas que no estaban vigentes al momento de lo ocurrido, pues mal puede pretender la recurrente que el uso de la ley sea retroactivo en este caso, adicional a ello, afirma que como había cumplido con el suministro de la información correspondiente sobre las características y diferencias de los regímenes pensionales, pues los preceptos legales no exigen la elaboración de cuadros comparativos, ni proyecciones a futuro.
Destaca que el hecho de que la actora haya suscrito el formulario de afiliación, da plena acreditación de su voluntad y consentimiento informado, pues no puede perderse de vista Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 11 que la jurisprudencia tal como lo afirmó el ad quem en casos donde ha declarado la nulidad, lo ha hecho bajo excepciones como personas que tienen expectativas legitimas o son beneficiarias del régimen de transición. Finalmente señala que la carga de la prueba no debe invertirse porque tal como lo ha contemplado la norma quien afirma un hecho debe probarlo, así las cosas, si la recurrente refirió haber sido engañada, al no habérsele brindado información, era su deber acreditarlo, aún más que la inversión probatoria no es de carácter general sino discrecional del juzgador.
VIII. CONSIDERACIONES En casación no se discute, que: i) la demandante nació el 25 de Julio de 1960 (f.° 19); ii) a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía 33 años y no acreditó 15 años de servicios cotizados, pues contaba con 494 semanas (f.° 20, 25 a 40, 189, 190), por lo que, no era beneficiaria del régimen de transición y; iii) que se trasladó al RAIS el 11 de mayo de 1998, efectivo a partir del 1° de julio de la misma anualidad (f.° 187).
De lo expuesto, esta Sala trazará como problemas jurídicos, establecer si el Tribunal se equivocó al trasladarle la carga de probar un vicio del consentimiento a la demandante, por el hecho de no reunir los requisitos del régimen de transición, o no se encontraba muy cerca de consolidar el derecho prestacional. En primer lugar, se hace necesario precisar que, la Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 12 escogencia de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes en el ordenamiento jurídico, debe ser voluntaria y estar libre de cualquier apremio, que no se limita a una manifestación pura y simple, se requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017), por lo tanto, las AFP tienen esa responsabilidad, dada, su doble calidad, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que pudiese exigirse a otro ente financiero, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, invalidez y muerte, y su omisión conlleva la ineficacia del traslado (CSJ SL4373-2020).
En relación con este punto, la sentencia CSJ SL1688- 2019, efectuó una detallada reseña, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 13 Por otra parte, del estudio del formulario de vinculación adosado al expediente se puede extraer claramente que la demandante suscribió solicitud de vinculación o traslado al fondo de pensiones Porvenir S.A., tal como se corrobora a folio 69 del expediente y el cual se encuentra debidamente rubricado por la accionante.
No obstante, en la sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte reitera su posición de que el simple consentimiento vertido en el formulario no genera la eficacia del traslado a menos que el mismo sea informado, expresándose, así: [ ] 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Y más adelante, la Sala razonó: Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Es de precisar, que en la documental antes relacionada, se encuentran consignadas afirmaciones tales como «la he efectuado de forma libre, espontánea, y sin presiones […]», la Sala ha sostenido en relación con este tipo de leyendas, que Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 14 no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento libre de vicios, pero no informado, en efecto, en sentencia CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, reiterada entre otras, SL19447-2017 y SL4964-2018, la Corte adoctrinó: No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. De paso sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia de la eficacia del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues, como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado (CSJ SL1442-2021), como pasará a explicarse.
Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustrara a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 15 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 16 las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió otro error jurídico al no imponerle a la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.
Adicionalmente, el alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado ha planteado que no es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener uno adquirido, al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, frente a la expectativa legitima, sostuvo: La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.
Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 17 próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayas de la Sala). Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición (CSJ SL4373-2020).
En ese orden, la Corte en la sentencia CSJ SL5630- 2019, determinó en qué casos existirá ineficacia del traslado, precisando que tal figura operará cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Finalmente, importa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 18 acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En ese orden, el juzgador de segundo grado incurrió en los dislates jurídicos enrostrados por la recurrente y, por ende, la providencia fustigada ha de quebrarse. Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 19 Sin costas en casación por salir avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de noviembre de 2018.
Costas en esta instancia a cargo de Colpensiones. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que LUZ STELLA MARTÍNEZ CAMARGO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.) y a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES, UGPP (UGPP).
En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de noviembre de 2018. Radicación n.° 85789 SCLAJPT-10 V.00 20 Costas como ya se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNY FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5651-2021 Radicación n.°85789 Acta 040 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por LUZ STELLA MARTINEZ CAMARGO contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S. A. (PORVENIR S. A.) y a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES (UGPP) Ello, porque en mi sentir no debió casarse la providencia impugnada, pues lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara «nulo o ineficaz» el traslado que Radicación n.° 88176 SCLAJPT-04 V.00 2 se produjo entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y el de Ahorro Individual con Solidaridad, el 1 de junio de 1999; bajo el argumento, de que fue inducida a error por el asesor que lo atendió, quien le manifestó que el ISS iba a desaparecer, que su mesada pensional sería mayor comparada a la del ISS, así como omitió brindarle información transparente, clara, suficiente y oportuna respecto de las ventajas y desventajas de realizar el traslado.
En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerros jurídicos y fácticos, […] pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.
La sentencia aprobada por mayoría de la Sala, resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivo que sea; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que el demandante ni siquiera era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que concuerdo con Radicación n.° 88176 SCLAJPT-04 V.00 3 la conclusión del ad quem, en el sentido de que el recurrente no mostró interés en ahondar sobre la información recibida y sólo de percato de profundizar en la misma, «cuando la AFP le remitió la liquidación, momento en el cual ya contaba con 61 años de edad, máxime cuando al trasladarse tenía solo con 40, y no ostentaba un derecho consolidado ni expectativa materializada, ni utilizó el derecho de retracto».
Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA