CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5647-2021 Radicación n.° 81611 Acta 015 Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELEONORA TRONCOSO FAJARDO, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que le sigue a la CONSTRUCTORA MAG S.A.S. I.

ANTECEDENTES Demandó la accionante a la Constructora Mag S.A.S., para que se declare que entre ellas existió un contrato de trabajo a término fijo por 30 meses, desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 9 de marzo de 2018, que su salario pactado estaba integrado por la suma de $3.000.000 mensuales más una comisión de éxito del 0,5% del total de las ventas del proyecto de vivienda Iwoka, de modo que la base para liquidar las prestaciones sociales debía ser la suma de Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 2 $51.900.000.

Consecuencialmente, pidió que se declarara que la pasiva está obligada a pagarle los siguientes conceptos: indemnización por despido injusto, salarios, la comisión de éxito aludida, cesantías y sus intereses, primas de servicio, vacaciones, indemnización moratoria del artículo 65 CST, e indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 9 de septiembre celebró un contrato de trabajo a término fijo con la demandada por el término de 30 meses, hasta el 9 de marzo de 2018; que se pactó el salario de $3.000.000 mensuales, más una comisión de éxito del 0,5% del total de las ventas del proyecto de vivienda Iwoka; que desempeñó el cargo de jefe de ventas, y que como tal, fue la encargada de estructurar, coordinar, confeccionar y promover todo lo relacionado con dicho proyecto, gestión que fue un éxito, pues logró la venta de 120 apartamentos de la primera torre, por un valor total de $19.560.000.000, de modo que su comisión equivale a $97.800.000.

Relató que el contrato terminó el 13 de noviembre de 2015, cuando la señora María del Pilar Fajardo Sarmiento, directora comercial de la compañía, la despidió; que ese mismo día le consignaron la suma de $1.365.000 y el 30 del mismo mes le pagaron $425.050, todo por concepto de liquidación de prestaciones sociales. Al contestar, la Constructora Mag S.A.S. se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió que le pagó a la demandante la liquidación de prestaciones, pero precisó que además canceló abonos anticipados de la Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidación de prestaciones sociales por valor de $1.000.000 el 30 de octubre de 2015. Negó los demás hechos, y adujo que solo hubo un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1° de octubre de 2015, mas no a término fijo, y que si hubiera existido, debía constar por escrito.

También aclaró que el salario acordado sí fue de $3.000.000, pero dijo que no era cierto que la actora hiciera las ventas que mencionó; y que esta no fue despedida, pues María del Pilar Fajardo Sarmiento no era la directora comercial de la empresa, sino la tía de la demandante, y una prestigiosa corredora inmobiliaria. Propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, inexistencia del vínculo laboral y del contrato a término fijo, pago y compensación, falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva y ausencia de derecho sustantivo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2016, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Ibagué, decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre ELEONORA TRONCOSO FAJARDO como trabajadora y CONSTRUCTORA MAG, representada legalmente por el señor Mauricio Aldana García, como Empleador, existió un contrato de trabajo verbal y a término indefinido entre el 1° de Octubre y el 15 de Noviembre de 2015, que terminó por el despido de la primera.

SEGUNDO: CONDENAR a CONSTRUCTORA MAG, representada legalmente por el señor Mauricio Aldana García, a pagar a la señorita ELEONORA TRONCOSO FAJARDO, las siguientes sumas: por salarios, $3´000.000; por cesantías, $375.000; por intereses a las cesantías, $5.625; por prima de servicios Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 4 $375.000, por vacaciones $187.500 y por indemnización por despido sin justa causa, $3´000.000, para un total de $6´943.125, que se deben pagar Indexados desde el 16 de Noviembre de 2015 hasta el día en que se verifique efectivamente su pago.

TERCERO: DECLARAR de oficio la excepción de petición antes de tiempo de las comisiones.

CUARTO: HONORARIOS PERITO CONTADOR. Se designan como honorarios definitivos lo correspondiente a Un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente (1SMMLV) a cargo de la demandante.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones, de acuerdo a lo esbozado en la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 20 de febrero de 2018, únicamente revocó el ordinal tercero de la parte resolutiva de la sentencia del a quo, y la confirmó en lo demás. Advirtió que no había discusión en cuanto a la existencia del contrato de trabajo entre las partes.

Para esclarecer si el tipo contractual que rigió la relación laboral fue a término fijo o indefinido, dijo que a la luz del artículo 46 CST y de la sentencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36035, no se allegó prueba por escrito de que la modalidad acordada fuera la primera, como tampoco se logró demostrar plenamente con los correos electrónicos enviados entre María del Pilar Fajardo, en su condición de directora comercial de la demandada, y Eleonor Troncoso Fajardo, como trabajadora, para lo cual precisó que «[…] revisadas las pruebas documentales, brilla por su ausencia el documento contentivo del contrato de trabajo a término fijo que alude la Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 5 norma referida, así como tampoco se trajeron otros medios de prueba distintos».

Al tratar el asunto relacionado con el salario realmente devengado por la promotora del proceso, referido a la comisión del 0,5% sobre de ventas, citó los preceptos 127 y 132 CST, y afirmó que estaba plenamente demostrado que al momento de iniciar la relación laboral, se pactó un salario de $3.000.0000, lo cual fue expresamente aceptado por la demandada al contestar el hecho tercero. Seguidamente, expuso: […] En el caso bajo estudio encuentra la Sala ser un hecho cierto que María del Pilar Fajardo, quien sostenía una relación comercial con la demandada, se comprometió con Eleonora Troncoso Fajardo a pagarle un porcentaje del 0,5% por concepto de comisión por venta del proyecto Iwoka de la ciudad de Ibagué, adelantado por la Constructora Mag S.A.S. Así fue aceptado por ella en la declaración rendida, además de encontrarse plasmado en los correos electrónicos remitidos entre ellas, y que fueron aportados como prueba documental (f.° 6-12 y f.° 33 del expediente).

Asimismo, por virtud de la prueba pericial decretada se aportó como prueba documental copia del libro auxiliar de Mag S.A.S., del periodo de octubre de 2015, donde se relacionan las personas que consignaron un valor determinado por concepto de separación del apartamento en el proyecto Iwoka, y las respectivas ofertas de compra que ascienden a 106 en el periodo comprendido entre el 1° de octubre y 15 de noviembre de 2015 (f.°167 a 288 del expediente), pruebas con las cuales se pretende sea reajustado el salario por la demandante, y por ende, se reliquiden las prestaciones sociales.

No hay que perder de vista que la comisión a la que se ha hecho referencia estaba supeditada a una condición, pues en los correos electrónicos cruzados entre María del Pilar Fajardo como directora comercial y Eleonora Troncoso Fajardo como trabajadora de fecha 3 de septiembre y 15 de noviembre de 2015, se precisa que se liquidarían al final o semestrales, se reiteró que el día que se escritura y se desembolsa, ese día la constructora liquidará las comisiones (f.° 6-12 del expediente).

Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 6 Reprodujo varios apartes de la declaración testimonial de María del Pilar Fajardo, y enseguida examinó también el interrogatorio absuelto por el representante legal de la sociedad demandada, con el cual halló demostrado que se estipuló, como pago para la gestión de la celebración del negocio comercial con María del Pilar Fajardo, el porcentaje equivalente al 1% del total de las ventas del proyecto Iwoka, las cuales aún no se habían hecho efectivas por encontrarse en trámite la construcción, es decir, que conforme lo prevé el artículo 1343 del Código de Comercio, la remuneración se encuentra bajo condición suspensiva, por lo que aquella solo se causa al cumplirse esta.

Citó la sentencia CSJ SL, 20 nov. 1998, rad. 11036, y concluyó: […] En este orden, no resulta lógico pretender el pago de una comisión por ventas en razón a que las mismas no están debidamente comprobadas dentro del expediente, pues solo se demostró la gestión realizada a través de las ofertas de compra de unos inmuebles, que por sí sola no redundan en la materialización del negocio jurídico de compraventa, y por ende, que generen tal remuneración. Por lo anterior, no son válidos los fundamentos esgrimidos por el a quo en torno al punto de las comisiones, que si bien declaró probada la excepción de petición antes de tiempo, lo cierto es que las mismas no fueron debidamente demostradas dentro del plenario, por no haberse materializado las compraventas de los inmuebles del proyecto IWOKA de la ciudad de Ibagué, y constituir a la postre meras ofertas de compra, motivos estos para revocar el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Eleonora Troncoso Fajardo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «REVOQUE» la sentencia del Tribunal, y en consecuencia, acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, denuncia la aplicación indebida del artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostiene que aunque el colegiado de instancia citó la sentencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36035 de esta Corporación, su decisión fue contraria al criterio allí expuesto, conforme al cual, el contrato de trabajo puede demostrarse con otros medios de prueba, tal como lo permite el artículo 54 CST, de modo que no es indispensable que se aporte una copia en la que conste por escrito su duración. Apunta que, en el presente asunto, está demostrado que las partes acordaron un término fijo de 30 meses, desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 9 de marzo de 2018, tal como lo acreditan los correos electrónicos que le dirigió la señora María del Pilar Fajardo Sarmiento, en los cuales esta determinó sus condiciones laborales.

Agrega que, aun cuando el Tribunal tuvo en cuenta tales documentos como prueba del contrato, al aplicar el precepto legal invocado concluyó lo contrario. Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 8 Recalca que el error cometido por el ad quem supuso el desconocimiento del acuerdo contractual de duración definida, y la existencia de uno indefinido, lo que incidió en la decisión adoptada, pues de reconocerse la primera modalidad, se habrían generado efectos jurídicos distintos respecto de la terminación injustificada, la liquidación de prestaciones sociales y demás aspectos laborales reclamados en la demanda.

VII. RÉPLICA Constructora Mag S.A.S. dice que se equivoca la censura al plantear el cargo por la vía directa, toda vez que por esta senda se aceptan implícitamente todas las conclusiones fácticas y probatorias expuestas por el juzgador de instancia, cosa que aquella no cumplió, pues reclama que se le de otro entendimiento al correo electrónico de fecha 15 de septiembre de 2015, de lo que se desprende que su censura es probatoria y no de orden lógico-jurídico, y por tanto, debió alegarlo como violación indirecta de la ley sustancial.

Añade que, en todo caso, el referido correo electrónico no constituye suficiente prueba de la existencia de un contrato de trabajo a término fijo. VIII. CONSIDERACIONES Razón tiene la opositora al enrostrarle a la recurrente la evidente falencia técnica en la que incurrió, al invitar a la Corte a examinar el material probatorio recaudado en el proceso, siendo que el cargo lo perfiló por la senda jurídica.

Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 9 Pero tal reprensible desafuero no le representa a la Sala un escollo insalvable para decidir de fondo, pues, en esa lógica, es perfectamente posible atender únicamente los argumentos estrictamente jurídicos expuestos en el ataque, obviando aquellos que critican la valoración probatoria del ad quem. Dicho esto, no cabe duda de que la controversia se contrae a establecer si la prueba del contrato de trabajo a término fijo necesariamente debe corresponder al acto formal escrito de constitución, o si puede ser suplida por un medio distinto.

La Corte ya ha tenido la oportunidad de resolver este problema jurídico, y recientemente, en la sentencia CSJ SL2804-2020 retomó el criterio expuesto inicialmente en las providencias CSJ SL, 3 feb. 1969, GJ CXXIX, n.° 2306-2308, pág. 308-315 y CSJ SL, 23 oct. 1970, GJ n° 2334-2336, pág. 412-414, entre otras, el cual había sido abandonado en la CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36035, citada por la recurrente.

Conforme al juicio actual de la Corte, el contrato de trabajo de duración definida, al ser un acto formal del derecho del trabajo, debe constar por escrito, no solo como presupuesto de su existencia, sino como requisito para ser acreditado en juicio. Así, en la ya mencionada sentencia CSJ SL2804-2020, dijo la Sala: 2.1. El acto solemne La forma solemne vale para la existencia del acto jurídico.

Es un elemento constitutivo del mismo y, por tanto, el único medio probatorio de su existencia. Se quiere decir con ello que cuando el legislador prescribe la forma ad solemnitatem, lo hace con Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 10 carácter obligatorio, como un elemento esencial, de manera que si se omite, el acto no nace y, por tanto, no crea derechos ni obligaciones entre las partes.

Dicho de otro modo: la culminación del acto o su eficacia no se logra sin el cumplimiento de los ritos legales externos, los cuales vienen a ser parte de la sustancia o constitución del acto. Luego, cuando el acto es solemne, la ausencia de la forma o medio prescrito implica conceptualmente la inexistencia del negocio o su negación. En consonancia con lo anterior, el artículo 1500 del Código Civil expresa que el contrato «es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil».

Ahora bien, en el ordenamiento colombiano existen numerosos ejemplos de actos formales, tales como los asuntos de familia: matrimonio, reconocimiento de filiación, adopción; los negocios relativos a la disposición y gravamen de la propiedad inmobiliaria; las disposiciones por causa de muerte; las operaciones relativas a los títulos valores y aeronaves, entre muchos otros.

En el Código Sustantivo del Trabajo son actos formales: el pacto de duración a término fijo de los contratos de trabajo (art. 46 CST), el periodo de prueba (art. 77 CST) y el salario integral (art. 132 CST), los cuales por expresa orden legal deben celebrarse por escrito. […] 2.3. ¿Cómo se prueba un acto ad substantiam actus o ad solemnitatem? Es lógico que cuando la forma es consustancial al acto jurídico, el único modo de probar su existencia y contenido es con el documento mismo.

En estos casos la forma es sustancial o constitutiva, de suerte que no solo cumple una función probatoria; también viene a ser el documento mismo, que deviene, por tal razón, en el único y excluyente medio probatorio del acto celebrado. En materia laboral, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social reproduce idéntica regla en el sentido que «El Juez no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Sin embargo, cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio». Como se puede observar, la legislación procesal general y laboral es muy clara frente a que cuando la ley exija una formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem, como es el caso del pacto a término fijo, salario integral o periodo de prueba, no es admisible la aportación de otro medio de prueba distinto al acto mismo, de modo que no existe un fundamento legal para negarle Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 11 fuerza a esas reglas. […] 3.

Formalidad ad probationem La forma probatoria no es requisito de validez del acto jurídico. Se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. Por tanto, sirve únicamente para facilitar la prueba de existencia y contenido del acto; tiene una función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento esencial del acto.

Sin embargo, tal como se mencionó en líneas anteriores, en relación con los actos ad substantiam actus o ad solemnitatem existe una correspondencia entre su constitución y su prueba. Como el acto para su validez requiere el cumplimiento de una formalidad, esta viene a ser su único medio de prueba, ya que se confunde con el acto mismo. O para decirlo de otro modo, la forma es de la esencia del acto, de manera que la prueba de su existencia viene a ser el documento mismo.

En esta dirección, el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es lo suficientemente claro en el sentido que «cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, no se podrá admitir su prueba por otro medio», lo que significa que cuando la ley laboral exija una formalidad constitutiva, no es posible su demostración con un medio de prueba distinto al acto mismo.

Así como en el Derecho Civil es indispensable el aporte de los actos constitutivos para demostrar la existencia de algunos contratos (vgr. la escritura pública), el Derecho Laboral incorpora esta institución civilista para proteger al trabajador, exigiéndole al empleador conservar y aportar el documento constitutivo de ciertos acuerdos especialísimos.

En suma, la Corte rectifica su jurisprudencia en el sentido que los actos formales del Derecho del Trabajo como el contrato a término fijo, el acuerdo de salario integral o periodo de prueba, inexorablemente, no solo deben constar por escrito para su existencia (formalidad ad substantiam actus o ad solemnitatem) sino que su prueba no puede suplirse por un medio distinto al acto de constitución (formalidad ad probationem) […].

A la luz del precedente referenciado, colige la Sala que el Tribunal no distorsionó la previsión señalada en la proposición jurídica del cargo, razón por la cual se desestimará. IX. CARGO SEGUNDO Acusa, por la vía directa, la aplicación indebida del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 12 Para demostrar el cargo, resume el criterio del Tribunal, y luego expone que las comisiones que recibe un trabajador son salario, y forman parte de la base para el cálculo de los diferentes conceptos de nómina como seguridad social, aportes parafiscales y prestaciones sociales, además de que en forma expresa figura como un pago retributivo en la mencionada preceptiva.

Subraya que, en consecuencia, las comisiones no son susceptibles de pactarse como ingreso no constitutivo de salario, pues ello solo puede hacerse cuando se trate de un pago hecho ocasionalmente por el empleador, y por mera liberalidad, por manera que cuando se pacta una remuneración mediante comisiones, «[ ] tal pacto se convierte en una obligación recurrente y permanente para el empleador y ya pierde toda posibilidad de considerar el pago de las comisiones como un pago por mera liberalidad […]».

Por último, razona que, […] fue contratada para vender y por lo tanto le corresponde la comisión que fue pactada, sin importar que luego el cliente no pague o no haya pagado cuando mi representada se retiró, pues el recaudo de la cartera es una parte del proceso de venta de la constructora a la que no está obligada mi representada en su condición de Jefe de Ventas.

Cuando el trabajador hace su trabajo de vender y si ha vendido, es natural que tenga derecho a la respectiva remuneración como bien lo ha dicho la Sala Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia en algunas de sus sentencias. El error cometido por el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué — Sala de Decisión Laboral tiene como efecto el desconocimiento de los elementos integrantes del salario, pues la norma es clara en señalar que constituye salario los porcentajes sobre las ventas y las comisiones y no supedita su reconocimiento a la existencia o inexistencia de alguna condición como lo aplica erradamente la honorable corporación en segunda instancia, incidiendo absolutamente éste aspecto en la decisión Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 13 adoptada, pues de haberse reconocido el salario en los términos señalados en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo las pretensiones incoadas en la demanda se hubiesen decidido a favor de mi representada, pues los efectos jurídicos serían distintos respecto de su terminación injustificada, liquidación de prestaciones sociales y demás aspectos laborales solicitados en la demanda.

X. RÉPLICA La demandada respalda la tesis del fallador de la alzada, ya que en las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la relación laboral de la demandante, no se causaron comisiones, además de que sobre estas nada se estableció en el contrato, pues correspondían a un acuerdo civil o comercial entre aquella y su tía, María Del Pilar Fajardo, el cual era completamente ajeno a sus intereses.

Explica que la primera condición para que la accionante reciba sus comisiones es que su tía, quien tiene suscrito el contrato de corretaje, las reciba, de modo que como el pago de la comisión dependía de una tercera persona, y estaba supeditado a una condición, puede colegirse que aquella no se causó durante la relación laboral, pues la demandante «[…] no estará vinculada laboralmente para el momento en que se causen las comisiones pactadas en contrato de corretaje por la señora MARIA DEL PILAR FAJARDO con la CONSTRUCTORA MAG S.A.S. […]».

Por último, expresa que la censura desconoce la existencia de las normas que consagran formalidades ad substantiam actus en el perfeccionamiento de las ventas de inmuebles, y destaca que su argumento no es jurídicamente correcto, ya que desconoce que este tipo de negocios solo se Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 14 perfecciona cuando se ha suscrito la escritura pública.

Agrega que tal tesis envuelve un reproche de orden fáctico, pues implícitamente cuestiona cuándo se perfeccionaron las ventas aludidas por la actora, de las cuales pretende derivar su comisión, análisis que no fue planteado en debida forma, y que de cualquier manera, debió dirigirse por la vía indirecta. XI. CONSIDERACIONES Nuevamente incumple la censura las reglas propias del recurso extraordinario, y en este caso de una forma tal que compromete la prosperidad y eficacia de la acusación. En efecto, al haberse enderezado el cargo por la vía directa, no se discuten las conclusiones a las que arribó el Tribunal sobre los hechos y las pruebas del proceso, y en concreto, lo siguiente: (i) que entre Eleonora Troncoso Fajardo y Constructora Mag S.A.S. existió un contrato de trabajo;

(ii) que María del Pilar Fajardo, quien sostenía una relación comercial con la enjuiciada, se comprometió con la demandante a pagarle un porcentaje del 0,5% por concepto de comisión por venta del proyecto Iwoka de la ciudad de Ibagué; (iii) que dicha comisión estaba supeditada a una condición, ya que se liquidaría «[…] el día que se escritura y se desembolsa […]»;

(iv) que en el expediente no están probadas las ventas de las que pretende derivar la actora el pago de las comisiones, pues solo se demostró la gestión realizada a través de las ofertas de compra de unos bienes raíces; (v) y que las compraventas de los inmuebles del Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 15 proyecto Iwoka de la ciudad de Ibagué no se materializaron, sino que constituyeron meras ofertas de compra.

Tales premisas, de incontestable talante fáctico, continúan sirviendo de soporte a la decisión definitiva de instancia, habida cuenta de que su crítica solo podía encauzarse a través de un juicio fáctico, que no fue lo que intentó la censura en esta ocasión. En tales condiciones, no puede identificarse error alguno en el raciocinio del Tribunal, cuando consideró que las ofertas de compra de unos inmuebles, por sí solas, no redundan en la materialización del negocio jurídico de compraventa, toda vez que el inciso segundo del artículo 1857 del Código Civil expresamente señala que las ventas de este tipo de bienes «[…] no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública».

Siendo así las cosas, si en el proceso no se probó que la demandante hubiera realizado las ventas inmobiliarias del proyecto Iwoka durante la vigencia de la relación laboral, para la Corte resulta forzoso colegir que no le asiste el derecho al pago de las comisiones deprecadas. Conviene dejar claro que la Sala no está exigiendo que el recaudo del pago de la compraventa debiera hacerse en vigencia del contrato de trabajo, pues es claro que, tal como lo ha sostenido en casos anteriores, una estipulación en tal sentido sería ineficaz, conforme al artículo 43 CST (CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 37192).

Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 16 Lo que ocurre, es que desde el mismo escrito inaugural del proceso, fue la demandante quien pidió que se declarara que su salario estaba integrado, adicionalmente, por una «[…] comisión de éxito correspondiente al 0.5% del total de las ventas del proyecto de vivienda IWOKA», algo que repitió después en los hechos de la demanda.

Por lo tanto, es claro que, según la propia actora, el pago de las comisiones estaba sujeto a la materialización de las ventas del referido proyecto inmobiliario, de modo que lo mínimo que debía demostrar en el juicio eran las ventas que llevó a cabo, cosa que, como ya se dijo, no encontró acreditada el colegiado de instancia. Por último, no está de más indicar que las alegaciones de la recurrente con las que sostuvo que sobre las comisiones no se pueden realizar pactos de exclusión salarial al abrigo del artículo 128 CST, es manifiestamente impertinente, pues el fallador plural no se refirió a ese aspecto en ninguna de las consideraciones esgrimidas en la decisión impugnada.

En suma, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 17 sentencia proferida el veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ELEONORA TRONCOSO FAJARDO contra CONSTRUCTORA MAG SAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL5647-2021 Radicación n.° 81611 Acta 015 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ELEONORA TRONCOSO FAJARDO, contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso que le sigue a CONSTRUCTORA MAG SAS.

La aclaración se fundamenta en que, pese a que la sala, en su decisión, advierte manifiestos defectos de técnica en la formulación del cargo primero, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación, tal como lo plantea la réplica, ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo de lo allí planteado.

Radicación n.° 81611 SCLAJPT-10 V.00 2 Al emprender el análisis propuesto por parte, la Sala cubre las falencias del escrito presentado por el casacionista y convierte el recurso en una tercera instancia, cuando es clara la función constitucional de la Corporación, que no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas. Si se resuelve de fondo un cargo en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción y desdibuja las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL5647-2021 Radicación n.º 81611 ACTA n.º 15 Demandante: Eleonora Troncoso Fajardo. Demandada: Constructora MAG S.A.S. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto pues si bien la sentencia se encauza correctamente en el estudio del caso y ratifica la posición del Tribunal, creo que hay una contradicción que no se resuelve en el sentido que se afirma que en ningún caso hubo un pacto de comisiones con la señora Troncoso Fajardo en el contrato de trabajo, pues correspondía a un acuerdo privado entre la trabajadora y su tía, María Fajardo; pero también se afirma que no había lugar al pago de ellas porque no se causaron en tanto no se dio la venta efectiva de apartamentos en vigencia del contrato de trabajo con la Constructora.

Reitero, el análisis de los pagos a títulos de comisiones del cargo segundo podría haber precisado lo anterior, aunque 2 en los dos casos se hubiera llegado a la conclusión que el Tribunal no se equivocó en su conclusión. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA