República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 4 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5647-2018 Radicación n.° 53215 Acta 13 Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ANTONIO BLANCO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Demandó el señor Jorge Antonio Blanco Gómez, al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, que se condene al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el día 10 de julio de 2007 hasta el primero de julio de 2008; así como a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida teniendo en cuenta el último ario de servicio de conformidad SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 53215 con la Ley 71 de 1988, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 4 de julio de 1947, por lo que cumplió los 60 arios de edad el mismo día y mes del ario 2007; que efectuó cotizaciones al ISS hasta el 30 de junio de 2003; que acreditó los requisitos para acceder a la pensión de vejez el día 4 de julio de 2007; que para esa fecha aún existía un vínculo laboral con el empleador Motorborda LTDA; que con Resolución n.° 021071 del 27 de mayo de 2008 se le reconoció pensión de vejez a partir del día 10 de julio de 2008; que para el ciclo 06-2007 el empleador dejó de cotizar al Sistema General de Pensiones; que con Resolución n.° 0110066 de 2009 se resolvió el recurso de reposición por parte de la demandada, no accediendo a la solicitud de retroactivo pensional, pero teniendo en cuenta los aportes realizados hasta el día 30 de junio de 2007.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos indicó que el demandante se encontraba activo y cotizando al Sistema General de Pensiones al momento del reconocimiento, pues es al empleador a quien corresponde realizar la novedad de retiro al Sistema y no lo hizo; por otra parte, señaló que no se puede reliquidar la prestación con el último ario y tampoco le es aplicable la Ley 71 de 1988; los demás hechos fueron aceptados.

SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 53215 Como excepciones de mérito, presentó las que llamó prescripción, inexistencia de la obligación y, cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., profirió sentencia el 12 de noviembre de 2010, donde absolvió a la demandada de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, resolvió el recurso de apelación presentado por el demandante, confirmando la sentencia de primera instancia. El ad quem señaló que la inconformidad del recurrente «se ciñe en primer término» a determinar el ingreso base de liquidación de la pensión otorgada al actor, cuando sostiene que debió liquidarse con el 75% del promedio del último ario de conformidad con lo regulado por la Ley 71 de 1988; resultando de primera mano improcedente lo pretendido teniendo en cuenta lo adoctrinado por la Corte en sentencia CSJ SL, 16 dic. 2009, rad. 34863; donde se expuso que el IBL de las pensiones concedidas en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde a lo establecido en el artículo 21 de la misma norma y no al del régimen anterior.

SCLAPT-10 V.00 3 Radicación n.° 53215 Por otra parte, se advirtió por parte del juez colegiado que en lo referente al retroactivo pensional, el juez a quo dio aplicación a lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, de donde se infiere que el disfrute de la pensión se produce a partir de la desafiliación del sistema, y que si el accionante continuó cotizando al régimen, no podía hacerse efectiva a partir de la causación del derecho -4 de julio de 2007-; sino, a partir del momento en que se produjese la desafiliación del Sistema.

Como apoyo de su motiva citó la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2005. Rad. 24370. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y se acceda a lo pretendido en la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se resolverán en forma conjunta los cargos primero y segundo por perseguir el mismo fin y ser complementarios, lo que permite integrar una sola proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Lo planteó, así: SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 53215 Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral el día 30 de junio de 2011, la causal primera del artículo 81 del C.P.L., inciso 2 por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley por vía indirecta, por falta de apreciación de la historia laboral aportada como prueba dentro del proceso judicial y la cual se reputa auténtica.

Señaló el censor, que el Tribunal erró al momento de «dar por demostrado sin estarlo que el demandante posterior a la fecha de causación del derecho pensional (4 de julio de 2007) continúo efectuando cotizaciones a pensión»; concluyendo el ad quem, que no le asistía al demandante el derecho al reconocimiento de la pensión desde su causación, sino, desde la desafiliación al Sistema General de Pensiones, apoyando su decisión en la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2005, rad. 24370, y lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo ario.

Afirmó que de lo anterior se infiere que el Tribunal no valoró la historia laboral allegada al plenario, y de la cual se desprende con claridad que el demandante no cotizó con posterioridad a la causación, pues el último aporte corresponde al ciclo 06-2007. Finalmente dijo, que la historia laboral no fue tachada de falsa, ni debatida por las partes.

Por lo que en virtud de lo dispuesto en la Ley 1395 de 2010 se reputa autentico. VII. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo de segunda instancia de ser violatorio de la ley sustancial, por «infracción directa» en la modalidad de interpretación errónea del «artículo 53 de la Carta Política, 2, SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 53215 17, 31, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 13 y 35 del acuerdo 049 de 1 990 aprobado mediante decreto 758 del mismo año».

Indicó el recurrente, que del contenido de las normas sustanciales transcritas, se evidencia que la entidad demandada se encuentra en la obligación de pagar la pensión de vejez, desde la «desafiliación o retiro del sistema», concepto que da lugar a diferentes interpretaciones jurídicas; sin embargo, la desafiliación o retiro del sistema «no es cosa diferente a la dimisión del afiliado al sub régimen de pensiones, es decir, el dejar de cotizar al mismo porque ha cesado la obligación legal para ello».

Agregó, que como el demandante no continuó cotizando se concreta una desafiliación tácita del sistema, lo que indica un yerro ostensible por parte del Tribunal al momento de interpretar las normas sustanciales que regulan la afiliación y desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Como fundamento de su cargo citó la sentencia del 4 de junio de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. VIII.

RÉPLICA COMÚN A LOS TRES CARGOS El opositor advierte que, dentro de la demanda de casación presentada, existen errores de orden técnico, al mezclarse aspectos jurídicos y fácticos, y que no debe usarse el recurso extraordinario como una tercera instancia donde se pretenda resolver el litigio; pues lo que se ataca en casación es el fallo de segunda instancia, decisión sobre la cual recae una presunción de legalidad y certeza.

SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 53215 Afirmó el demandado, que no erró el Tribunal al concluir que el IBL aplicable al caso, debía obtenerse de lo regulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y no de la norma transicional aplicable, de conformidad con lo establecido por la Corte en sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343. IX. CONSIDERACIONES Como ya fue advertido por la Sala, los cargos primero y segundo deberán ser integrados, por ser complementarios y perseguir el mismo objetivo.

Concentra su ataque el accionante en advertir que el error cometido por el ad quem en el fallo atacado, consiste en «dar por demostrado sin estarlo que el demandante posterior a la fecha de causación del derecho pensional (4 de julio de 2007) continúo efectuando cotizaciones a pensión». En el presente caso, no es objeto de controversia, lo siguiente: (i) que el señor cumplió los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de vejez el día 4 de julio de 2007;

(ii) que elevó solicitud de pensión de vejez el día 5 de julio de 2007; (iii) que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iv) que mediante Resolución n.° 021071 de 27 de mayo, le fue reconocida pensión de vejez en los términos previstos en la Ley 71 de 1988 en un monto inicial de $2.619.731; que mediante resolución 011066 de 19 de marzo de 2009, al resolver el recurso de reposición el ISS le negó el SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 53215 retroactivo pensional y le reajustó el monto de la pensión en la suma de $4.331.537.

Precisado lo anterior y, teniendo en cuenta lo decidido por el Tribunal y lo planteado por la censura, pasa la Sala a analizar la Historia Laboral del demandante (f.° 2 al 9), señalada por el recurrente de no apreciada por el ad quem, observando, que la última cotización efectuada por el demandante corresponde al ciclo de 2007-06, es decir, que contrario a lo afirmado por el ad quem, el actor no siguió cotizando al sistema después de la causación de su derecho -4 de julio de 2007- y la calenda de la solicitud de la prestación -5 de julio de 2007-.

De lo anterior, resulta diáfano, que la no observancia de la Historia Laboral por parte del juez plural, trajo como consecuencia el desatino de afirmar que el demandante continuó cotizando al sistema una vez cumplidos los requisitos para gozar de la pensión de vejez y, en consecuencia, su disfrute no podía darse a partir de ese momento, sino desde la desafiliación, sin tener en cuenta que lo probado en el proceso evidenciaba la voluntad inequívoca del demandante de desafiliarse definitivamente del sistema general de pensiones, dejando de cotizar a partir del 30 de junio de 2007.

Así las cosas, y ante la voluntad claramente comprobada por el demandante de desafiliarse del Sistema desde dicha calenda, el fallador de alzada debió considerar que la pensión debía otorgarse a partir del 4 de julio de 2007, fecha en que el accionante cumplió con los requisitos SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 53215 exigidos por la ley para gozar de la pensión de vejez, y no a partir del 10 de julio de 2008 como equivocadamente lo reflexionó, ya que no obstante de que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en principio, establecen que el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, este alcance ha sido morigerado por esta Corporación, en el sentido de que cuando del comportamiento del asegurado se derive la intención inequívoca de retirarse del Sistema, este es un parámetro válido para establecer la data de inicio del disfrute de la prestación, aunque formalmente no exista novedad de desafiliación. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL 5603-2016, cuando la Corte adoctrinó: El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

Por lo anteriormente expuesto, los cargos prosperan, y se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución del a quo en relación con el retroactivo pensional pretendido por el demandante. X. CARGO TERCERO SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 53215 Censuró la sentencia de segundo grado resaltando que es violatoria de la ley sustancial, por «infracción directa» en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: «53 de la Carta Política, 2, 36y 288 de la Ley 100 de 1993, artículo 7 de la Ley 71 de 1988.» Indicó el recurrente, que el artículo 9° de la Ley 71 de 1988 en su texto estableció que la base de liquidación para las pensiones que se concedieran al amparo de esta norma, debían ser liquidadas con el promedio de los salarios devengados en el último ario; esto en virtud del principio de inescindibilidad.

Citó como columna de este argumento la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, radicación 2009- 408, concluyendo que la pensión reconocida al actor debe ser reliquidada de conformidad con el artículo 9° de la Ley 71 de 1988. Finalmente dijo que el yerro del Tribunal es trascendente, porque si no hubiese incurrido en una interpretación errónea, otro hubiese sido el resultado del proceso.

XI. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que, aunque pareciera que el recurrente invocara dos submotivos de violación, que son excluyentes, de la demostración del cargo se extrae, que lo pretendido por el censor es que el ad quem, interpretó erróneamente las normas enlistadas en la proposición jurídica y, bajo ese entendido, se resolverá el cargo.

SCLAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 53215 Frente a la obtención del ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterado y pacifico es el criterio de esta Colegiatura cuando en sentencias como la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, reiterada en la CSJ SL 15603-2016, sostuvo: Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal no erró al estimar que el IBL de la pensión del demandante no se encuentra gobernado por la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, en la medida que la transición solamente invoca tres aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión de tal modo que las demás condiciones y requisitos de la prestación, serán las consagradas en el Sistema General de Pensiones, que en lo que concierne al salario base de liquidación es el establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para aquellos a quienes les faltare menos de 10 arios para adquirir el derecho, o el previsto en el artículo 21 de la misma ley, para quienes les faltare más de diez arios para adquirir el derecho, por lo que la pensión no puede ser liquidada conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988, con lo devengado en el último ario de servicio, como lo solicita la censura.

Por lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario por prosperar parcialmente dos cargos. SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 53215 Para mejor proveer y en sede de instancia proferir en concreto la sentencia que corresponda, se ordenará remitir al actuario de Sala, a fin de que efectúe las liquidaciones correspondientes, anexando las piezas procesales pertinentes.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en cuanto confirmó la absolución del a quo en relación con el retroactivo pensional pretendido por el demandante, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor JORGE ANTONIO BLANCO GÓMEZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, conforme a las consideraciones expuestas.

No se casa en lo demás. Sin costas en casación. Para mejor proveer, remítase al actuario de Sala las piezas procesales pertinentes para los fines y tal como se dijo en la parte motiva. Notifíquese y cúmplase. ANA 1-7C( 6(1,•",. ARÍA MUÑOZ SEGURA SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 53215 ótek' OMAR D ESIIS RESTREPO OCHOA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de CUIC1011 Labora, Seesetada Adjunta CO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Repóbbca de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caeacion Laboial Secretaria Adjunta Repúbtica d ombia Gor.te Supre ae bebas Sala de Castle:un laboral »entena Adjunte Se deja constancia que en la fecha se fijó edicto.

Bogotá, D. C., 1 9 DT 7019 Se») Se deja constancia que en la fecha se desfija edicto. Bogotá, D. C., —2-9-21521-1- 1 SECRIITA III° A SECRETARIO Se deja constancia que en la fecha y hora señaladas, queda ejecutoriada la presente providencia Bogotá, D. C.. 1 5 rák 2019 Hora, gb>, MI e,..--.1.sle.101•11110■0111■M.11.1.1101* SCLAJPT-10 V.00 13