SL5644-2021 — Corte Suprema

SL5644-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1963Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL1197-2021, en la que al respecto se dijo que: "[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [...] 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. [...] 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información"». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «Lo anterior revela el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y por contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y es la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: "Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otra parte, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de cambiar de régimen Tesis: «Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, como lo afirma el Tribunal, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: "Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional “Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (SL1688-2019)"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL31989, 8 sep. 2008, donde concretamente se expresó: "[…] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada"». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La nulidad del traslado de régimen pensional no afecta el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas Tesis: «Se advierte, que, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno- Tesis: «Es importante aclarar que el hecho de que el demandante se hubiese trasladado posteriormente a la AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A., no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP Horizonte S.A. al momento del traslado, porque como se dijo anteriormente, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, pues como se vio, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega, brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (CSJ SL1688-2019). Al efecto se memora, que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, reiterada en la SL 33083, 22 nov. 2011, y más recientemente con la SL2954-2019, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: "Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - El hecho que la accionante hubiera realizado traslados transversales en el régimen de ahorro individual con solidaridad no enmienda la omisión en el deber de información de las entidades administradoras, lo que implica la ineficacia de ese traslado y conlleva a retrotraer las cosas, a su estado inicial, es decir, como si esa acción nunca hubiera existido PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al desestimar la nulidad del traslado de régimen pensional ante la falta de información objetiva, necesaria y transparente que debía brindar la administradora de pensiones demandada, sobre los riesgos, ventajas, desventajas y consecuencias del cambio de régimen, en perspectiva a sus condiciones particulares Tesis: «En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa el recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, los cargos salen victorioso y se casará la sentencia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Horizonte hoy Porvenir S.A., no le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5644-2021 Radicación n.° 86985 Acta 042 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO JORGE MEDINA contra la sentencia proferida el 22 de mayo del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

ANTECEDENTES Accionó el señor Álvaro Jorge Medina contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se le ordene a Colfondos S.A. a Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 2 restituir a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes y los rendimientos causados; y que esta última, los reciba y registre en la historia laboral las semanas cotizadas.

Fundó sus pretensiones en que: nació el 28 de mayo de 1954; se trasladó del RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones al RAIS con la AFP «Porvenir S.A. el 1 de diciembre de 1997»; que al momento del acto no fue asesorado o informado por el fondo de manera clara, diáfana y objetiva, en lo referente al cambio de régimen, ni sobre sus ventajas y desventajas, ni que perdería la posibilidad de pensionarse bajo mejor condición económica y mesada pensional en el ISS.

Sostuvo que: «el 1° de marzo de 2003, se trasladó de Porvenir S.A. a Horizonte S.A.»; en el 2013 este último fondo fue absorbido por el primero; posteriormente pasó a Colfondos S.A. el 1 de agosto de 2010; el 15 de enero de 2018, le solicitó a las accionadas la nulidad de traslado realizada, petición que fue resuelta negativamente. Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones allí contenidas.

Colpensiones, señaló que el traslado se realizó con plena voluntad del cotizante, que por decisión propia lo solicitó suscribiendo los formularios con su firma, además que se encuentra inmerso dentro de la prohibición jurisprudencial de la sentencia CC SU-062-2010, y que en el artículo 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, que es una Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 3 norma de alcance nacional, impone su conocimiento a todos los ciudadanos a partir de su promulgación, por lo tanto no es dable alegar la ignorancia como excusa para atribuir a la AFP la responsabilidad de haber omitido información. Frente a los hechos aceptó la fecha de nacimiento y la del traslado al RAIS para Porvenir, Horizonte, las solicitudes realizadas para el cambio de régimen y sus respuestas negativas, sobre los demás dijo que no eran ciertos y no le constaban.

Presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. Colfondos S.A., sostuvo que el traslado es completamente válido y produjo efectos jurídicos, no tuvo vicios en el consentimiento (error, fuerza, dolo), fue voluntario y no se le ocultó información en ningún momento se le explicó todo sobre cada uno de los regímenes.

Aceptó la solicitud de traslado y la respuesta negativa, aclaró que el demandante se pasó a esta AFP el 22 de junio de 2010. Sobre los restantes, indicó que no le constaban y que no son ciertos. Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho y prescripción. Porvenir S.A., alegó que el acto jurídico se realizó teniendo en cuenta todas las disposiciones legales existentes para la época entre ellas el cumplimiento del deber de asesoría, sin existir vicios del consentimiento que afectaran el traslado.

Admitió la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud de traslado y su respuesta negativa; señaló que el acto fue realizado de manera libre, voluntaria y sin Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 4 presiones, que cumplió con el deber de información de manera clara, veraz, y comprensible; y advierte, que no se puede hablar de una disminución en la pensión cuando ambos regímenes fueron diseñados para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Sobre los demás, dijo que no le constan y que no eran ciertos. Presentó las excepciones de prescripción; falta de causa para pedir; inexistencia de las obligaciones demandadas y de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones; buena fe y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de marzo de 2019, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación y traslado del demandante ÁLVARO JORGE MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.142.871, al régimen de ahorro individual realizado el 29 de agosto de 1997, por HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S.A., de fecha 2 de enero del 2003 y AFP CITI COLFONDOS de fecha 30 de junio de 2010.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante ÁLVARO JORGE MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.142.871, que hubiere recibido producto de la afiliación del demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES representada legalmente por su Presidente o quien haga sus veces, a reactivar la afiliación del demandante ÁLVARO JORGE MEDINA identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.142.871, en el régimen de prima media por Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 5 prestación definida, administrado por tal entidad y a recibir los aportes trasladados por parte de COLFONDOS S.A.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S.A. Y COLFONDOS S.A. dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cargo de cada una de ellas. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las accionadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído proferido el 22 de mayo de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si había lugar a declarar la nulidad de la afiliación del demandante al RAIS, y si tiene derecho a la devolución de los gastos de administración. Para resolverlo se basó en la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, incluido el interrogatorio de parte rendido por el demandante, y como marco normativo y jurisprudencial tuvo en cuenta los artículos 36, 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las sentencias proferidas por la Sala Laboral de esta Corporación con radicados «31989, 31314, 33083, 47125» y CSJ SL1452- 2019, 11 del Decreto 692 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil.

Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 6 Dejó claro que no se discute que el demandante se trasladó del RPM al RAIS el 27 de agosto de 1997, no era beneficiario del régimen de transición, y que no se encontraba incurso en causales de exclusión para trasladarse en el régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad consagrados en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 55 años de edad ni con pensión de invalidez.

Soportó sus argumentos diciendo que el traslado del RAIS cumplió con los presupuestos legales (artículo 11 del Decreto 692 de 1994), por lo que es válido, máxime cuando la misma normativa señalaba que la manifestación de voluntad se podía realizar en formularios pre impresos; además, que de las pruebas tampoco se desprende que la voluntad del demandante haya sido afectada por vicios del consentimiento y ratificó dicha voluntad en el interrogatorio de parte, al señalar que firmó el formulario y que si se le ponía de presente reconocería su firma.

Indicó que no se desconoce que el actor señaló tanto en la demanda como en el interrogatorio, que se omitió información clara, diáfana y objetiva sobre el régimen más favorable para acceder a un mejor monto de la pensión, sin que se precise exactamente cuál fue la información omitida, y más que señaló en su interrogatorio que la pensión se causaría «[…] de lo que a partir de lo que se trabajará, de lo que pagará el y la empresa […]», y, advirtió, que esta situación no se constituye en un error de hecho, para que la toma de una decisión que se constituya en un vicio del Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 7 consentimiento, de conformidad con lo señalado en el artículo 1508 del CC.

Señaló que la información sobre el monto de la pensión o la cuantía de la misma, si se tenía en cuenta que el actor al momento del traslado, contaba con 43 años, esto es para acceder a una pensión en el RPM, le correspondía al cumplir 60 años, ósea le faltaban 17 para acreditar uno de los requisitos contemplados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin contar con la modificación realizada por la 797 de 2003, que aumentó la edad para los hombres en 62, lo cual era aplicable al demandante, estaría contenida en una proyección que no hubiera sido real dado los salarios variables del demandante, que nadie hubiera podido determinar en el momento de la afiliación, contrario a lo que señala el apoderado de la parte demandante en sus alegaciones.

Advirtió, que ni en el RPM ni el del RAIS, se puede determinar la cuantía final de la pensión al momento de la afiliación al sistema, porque dicho valor depende de los factores que afectan al régimen pensional y la vida laboral de cada persona, en el régimen de prima media del cumplimiento de los requisitos edad, tiempo en cotizaciones y salario base de cotizaciones, nadie puede saber cuál va a ser el monto de sus salarios durante su vida laboral, y en el régimen de ahorro individual de los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, entre otros.

Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 8 Manifestó que una omisión de asesoría sobre los aspectos demandados, no da lugar a afectar de vicios del consentimiento ni de nulidad o ineficacia del traslado realizado por el demandante, dado que se resalta que dicha omisión se refiere al monto de la pensión, hecho futuro al momento de la afiliación sujeto a muchas variables que no pueden ser predecibles.

Expresó que las reglas de la experiencia y de la sana crítica, indican que cuando entre los particulares se suscriben negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionó alguna clase de perjuicio, lo que de contera descarta que el actor no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones era definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, más el accionante que laboraba en el sector financiero, tiene conocimiento y las conexiones de fluctuaciones del mercado.

Arguyó que no se acreditó presión o engaño al momento de suscribir las solicitudes, por lo que no se puede decir que estuvo viciado el consentimiento y lo desvirtuó con la información antes y durante la afiliación, lo cual lo corroboró con las anotaciones contenidas en los formularios, visible a folio 124, se dejó constancia sobre la asesoría del RAIS y bien pudo retractarse y trasladarse al RPM.

Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 9 Consideró, que no se acreditó en el proceso que haya algún vicio del consentimiento, pero que sí se aceptara que el demandante incurrió en algún error para la toma de su decisión, sería uno de derecho. Arguyó que para el caso en concreto el yerro en que incurrió el demandante por el supuesto mal asesoramiento se relacionaba con la naturaleza del RAIS, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el RPM, y de los cuales no se podía gozar simultáneamente, por expreso mandando del artículo 1509 del CC.

Manifestó que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. Respecto al precedente jurisprudencial que regula el tema, y al aplicarlo al presente caso se encuentra que los supuestos fácticos no son iguales a los de las diversas sentencias emitidas y a las que se hizo referencia en el marco jurisprudencial, y «[…] estar en presencia de un derecho adquirido ni de orden de expectativa legítima, además que han señalado que se debe tener en cuenta las particularidades de cada caso al analizarse, y en este caso se han tenido en cuenta las particulares propias del presente proceso».

Respecto a la carga de la prueba, dijo que al valorarse la totalidad del material probatorio allegado al expediente, las calidades del actor, la conducta procesal de las partes, no encontró que el traslado del RPM al RAIS, estuviera afectado por alguna causal de nulidad, de inexistencia o de ineficacia. Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 10 Finalmente, dijo que el actor no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS, situación que según la documental relacionada en el proceso, lo hizo de manera libre y voluntaria e informada, la cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación y durante la vigencia de la misma IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por las demandadas y serán resueltos de manera conjunta por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos: 48 y 335 de la Constitución Política, 90, 91 y 97 de la Ley 100 de 1993, 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, artículos 1603 y 1604 del Código Civil, literal b) artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1963, artículo 21 de la Ley 795 de 2003, que constituyen el elenco normativo Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 11 utilizado en las sentencias con los Radicados 31989 de 2008 y SL1452-2019, y que fueron entre otras, las señaladas expresamente por el Tribunal al fijar el marco jurisprudencial a tener en cuenta para proferir la sentencia aquí recurrida.

Para demostrar el cargo indica que la acusación se centra en la hermenéutica que le dio el Tribunal a las normas enlistadas por las sentencias escogidas como marco jurisprudencial para fundamentar el fallo impugnado. Explica que el deber de información siempre ha existido para las administradoras de pensiones desde su misma fundación, para que la decisión del afiliado al seleccionar el régimen pensional, fuere libre y voluntaria, en los términos del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, normas que existían al momento del traslado en 1997.

Indica que el deber de información está a cargo de las entidades, y es requisito esencial para que la afiliación sea válida y surta efectos, dada la complejidad que encierra cada régimen a los que se enfrenta el afiliado al momento de la selección, quien sin debida asesoría por parte de quien le ofrece recibirlo, lo priva de tomar una decisión libre y voluntaria, que podría acarrearle consecuencias gravosas para su futuro pensional.

Manifiesta que para el colegiado las omisiones en el deber de la información, así como realizar al afiliado proyecciones sobre su pensión, no afectan de ineficacia el traslado, por contener dichos cálculos variables impredecibles, y por ello, desconoce que es un ejercicio que le permitirá al afiliado conocer desde el primer momento del traslado, los supuestos con los cuales se realizó el cálculo de Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 12 su pensión, para que pueda así tomar decisiones futuras, ya teniendo un consentimiento informado.

Expresa que la simple firma en el formulario de afiliación no significa que le hayan brindado información al accionante, así lo ha dicho la jurisprudencia que es insuficiente, por lo que se demuestra el error jurídico cometido por el juez de segundo grado, al considerar cumplido el carácter voluntario con la sola suscripción. Arguye que erró el Tribunal respecto a la inversión de la carga de la prueba, comoquiera que es una condición necesaria para que se pueda verificar si las administradoras cumplieron diligentemente con su deber de información, por lo tanto, son las que tienen la obligación de aportar los elementos probatorios para demostrar que efectuaron su deber de información al momento del traslado.

Así lo consagra el artículo 1604 del CC, y si el afiliado dice que no lo recibió, debe desvirtuarlo dicho fondo. Expone que cometió un yerro el colegiado al decir que sólo es aplicable el traslado cuando se está en presencia de un afiliado que tenga un derecho adquirido o una expectativa legítima, lo cual riñe con el deber de la información, ya que son todos los titulares del derecho a ser informados sobre su futuro pensional.

Concluye que el colegiado inaplicó la jurisprudencia de esta Corte sobre la procedencia de la ineficacia de la afiliación por falta al deber de información al momento del traslado Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 13 Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL1452- 2019. VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 97 numeral 1º y 98 del Decreto 663 de 1993, 13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del CC.

Para demostrar el cargo dijo que le correspondía al juzgador integrar la premisa mayor con los preceptos aplicables al caso controvertido, que eran los que contienen el deber de información para garantizar que la selección fuese libre y voluntaria, incluidos los que dan cuenta de las consecuencias de ese incumplimiento y sobre la obligación de las administradoras de aportar pruebas al proceso para demostrar que cumplieron con sus obligaciones.

Advierte que el Tribunal no hizo referencia al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sobre la selección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y que si se desconoce ese derecho se le impondrán la sanción del inciso 1º del 271 ibidem. Indica que el deber de información estaba establecido para las administradoras de pensiones, desde el mismo momento en que entraron en operación a la vigencia del sistema general de pensiones, lo que ignoró el colegiado al dejar de aplicar el artículo 97 inciso 1º y 98 del Decreto 663 de 1993.

Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 14 Respecto de la carga de la prueba dijo lo mismo que en el cargo anterior. Concluyó que los errores jurídicos en que incurrió el Tribunal, se presentan por haber dejado de aplicar los preceptos legales que gobiernan el deber de la información y las consecuencias de su incumplimiento, absteniéndose de constatar la ineficacia del traslado al RAIS, por la AFP Horizonte S.A. Para soportar sus argumentos citó las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: «[…] 97 numeral 1º y 98 del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 13 literal b) y 272 de la Ley 100 de 1993, y 1604 del Código Civil». Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 1997. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante se afilió de manera libre y voluntaria, al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 1997. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la administradora de pensiones HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. omitió su deber de información al momento de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que HORIZONTE S.A. hoy PORVENIR S.A. cumplió con su deber información al momento Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 15 de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual.

Señala que los errores de hecho mencionados fueron del resultado de la errónea apreciación del formulario de vinculación al RAIS y del interrogatorio de parte rendido por el demandante. Reprocha que el Tribunal concluyó erradamente que el carácter voluntario que debe acompañar toda afiliación a un régimen pensional, se demuestra con la manifestación de voluntad que aparece en el formulario preimpreso, comoquiera que de ello, se puede verificar el consentimiento, pero no que fue informado y precedido de una información sobre las consecuencias e implicaciones positivas y negativas del traslado.

Indica que del interrogatorio de parte no hay la más mínima confesión suya sobre lo afirmado por el colegiado de que recibió la suficiente información para tomar una decisión informada al momento del traslado del régimen, por el contrario, en todas sus respuestas fue enfático en señalar lo contrario. IX. RÉPLICA Porvenir S.A., dijo que el deber de información consagrado en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no consagra por ninguna parte que la información debe ir acompañada de cuadros comparativos o proyecciones sobre una pensión, ya que ello es imposible financieramente y advierte que su decisión la revalidó con su vinculación posterior a Colfondos.

Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 16 Indica que no es un acto caprichoso, ni unilateral de una administradora de pensiones realizar el traslado, por lo que sí era de conocimiento pleno del demandante, como lo respondió en el interrogatorio de parte que firmó el formulario de traslado en forma libre y voluntaria, no hubo vicio del consentimiento, pues de lo contrario estaba en la obligación de probarlo, situación que no se vio en el proceso.

Explica que la carga de la prueba no se puede invertir porque el recurrente arguya que no se le brindó información correspondiente, después de 20 años del acto primigenio de traslado, además que no hubo error de hecho, porque el accionante manifestó que los traslados se efectuaron en forma libre, espontánea y sin presiones. Colfondos S.A., se opuso al primer cargo, diciendo que no explica ni demuestra, en qué consistió el supuesto error en la interpretación de las normas en que fundamenta el ataque, limitándose a citar diversas providencias de esta Corporación, por lo que el mismo, se asimila a un alegato de instancia. Respecto al segundo cargo, señala que el Tribunal no cometió el error que se le endilga, comoquiera que de las pruebas que obran en el plenario se concluye que el recurrente se vinculó de manera libre, y donde él confesó que en el traslado no medió presión. En cuanto al tercer ataque, expresa que no es cierto que la única prueba en que el colegiado soportó su decisión fue Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 17 el formulario de traslado, ya que también lo basó con el interrogatorio de parte.

Advierte que el recurrente en el minuto 41:20 del interrogatorio de parte, señaló que «[…] al momento de la afiliación sabía que la causación de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual dependía “de lo que se trabajara, de lo que pagase la empresa y uno” así como que toda su vida ha trabajado en finanzas», situación que fue relevante para el Tribunal y que el casacionista no se pronunció. Colpensiones, precisa que los cargos presentan yerros de orden técnico, comoquiera que el recurrente omitió puntualizar cómo se configuró el error protuberante que permita derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejándose como un alegato de instancia. Señala que se opone a los ataques, manifestando que el recurrente decidió trasladarse de forma libre, voluntaria y espontánea y que suscribió el formulario de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, al contrario, mencionó que fue abarcado por los asesores de dicho fondo y decidió poner cuidado a la información que le dieron y así suscribir el documento, posterior a su lectura realizada.

Expresa que se evidencia que existen actos propios del afiliado que permiten entre ver que su deseo era continuar afiliado al RAIS, además, que el recurrente podría conocer el funcionamiento de los fondos privados y poder conocer previa Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 18 asesoría, como sería su futuro derecho pensional, por ser conocedor de asuntos financieros.

Advierte que el recurrente no puede alegar desconocimiento de la Ley 100 de 1993, sus modificaciones y reglamentos para excusar su afiliación a un fondo privado, más aún, cuando tiene a su alcance todas las herramientas jurídicas para acceder a la información requerida. Para soportar sus argumentos citó apartes de la sentencia CSJ SL3752-202 de esta Sala, CC C-1024-2004 y CC C993-2006.

X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Colfondos S.A. ni a Colpensiones, sobre los errores de técnica enrostrados, puesto que, es claro que para la Sala que el ataque atribuido a la sentencia del Tribunal, es no haber declarado la ineficacia del traslado, debido ante la falta de información brindada por parte de Horizonte hoy Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Recuerda la Corte que no existe discusión acerca de los siguientes aspectos fácticos, a pesar de que un cargo fue dirigido por la vía indirecta: i) que el demandante nació 2 de mayo 1954; ii) que se trasladó del ISS al Régimen de Ahorro Individual administrado por Horizonte el 29 de agosto de 1997; iii) el 2 de enero de 2003, se cambió a Porvenir S.A.; iv) posteriormente se pasó a Colfondos S.A. el 22 de junio de 2010 y; v) que no es beneficiario del régimen de transición. Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 19 En ese contexto, el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el juez de alzada se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS.

Pues bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL1197- 2021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 20 “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 21 virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 22 que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y por contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 23 sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y es la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otra parte, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 24 aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447- 2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373- 2021 y SL3537-2021).

Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, como lo afirma el Tribunal, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 25 términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL31989, 8 sep. 2008, donde concretamente se expresó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 26 administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Se advierte, que, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Es importante aclarar que el hecho de que el demandante se hubiese trasladado posteriormente a la AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A., no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP Horizonte S.A. al momento del traslado, porque como se dijo anteriormente, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, pues como se vio, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 27 futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega, brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (CSJ SL1688-2019). Al efecto se memora, que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, reiterada en la SL 33083, 22 nov. 2011, y más recientemente con la SL2954- 2019, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa el recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, los cargos salen victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.

Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 28 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Horizonte hoy Porvenir S.A., no le suministró al afiliado la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Sin costas de segunda instancia, las de primera, estarán a cargo de las demandadas y a favor del reclamante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ÁLVARO JORGE MEDINA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), COLFONDOS S.A. PENSIONES Y Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 29 CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 19 de marzo de 2019.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5644-2021 Radicación n.° 86985 Acta 042 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ÁLVARO JORGE MEDINA contra la sentencia proferida el 22 de mayo del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A.) y, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.).

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 2 de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 86985 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL5644-2021 Radicación n.º 86985 ACTA n.º 42 Demandante: Álvaro Jorge Medina.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o 5 traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin 6 embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA