CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59357 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5644-2018 Radicación n.° 59357 Acta 12 Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ABEL GUSTAVO SOLANO SANTAMARÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por él contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Abel Gustavo Solano Santamaría demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su padre Abel Solano Rico, a partir del 4 de abril de 1990, en forma retroactiva y actualizada, junto con los intereses moratorios.

Se fundamentó en que siempre dependió económicamente de su fallecido padre por cuanto su condición no le permitía sostenerse por sus propios medios, por sufrir desde el año 1966 una parálisis que le afectó las extremidades inferiores y la pérdida del ojo izquierdo; que el demandado venía cancelándole la pensión de sobrevivientes hasta el 4 de abril de 1990, cuando sin razón alguna le suspendió su pago; que está en situación de invalidez, por lo que se encuentra imposibilitado para realizar cualquier actividad de tipo laboral y no puede sostenerse económicamente.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban, por cuanto «no existe documento alguno dentro del traslado que así lo afirme o lo niegue». Presentó las excepciones de mérito que denominó carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla profirió sentencia de fecha 22 de marzo de 2011, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones y rechazando la objeción por error grave, que impetró el demandante contra el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 10 de agosto de 2012, resolvió el recurso de apelación presentado por el demandante, confirmando el fallo de primera instancia. El ad quem expuso que en su recurso de apelación, la parte demandante expresó su inconformidad con la apreciación que se hizo de los hechos y pruebas, sobre la condición física y las limitaciones laborales del actor, y que solicitó la revocatoria y nueva práctica, por error grave, del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Dicho lo anterior indicó, que el problema jurídico era determinar si resultaba procedente acceder a la práctica de un nuevo dictamen pericial sobre el estado de invalidez del accionante. Expresó que de conformidad con el inciso 1º del artículo 238 del CPC se prevé que: «rendido el dictamen por parte del perito, debe dársele traslado a las partes por el termino de tres días para que estas puedan solicitar, si a bien lo tienen, su aclaración, complementación, o para objetarlo por error grave»; así, cuando se tratase de error grave, este debe formularse por escrito y correrse traslado a los demás sujetos procesales, haciendo ver las equivocaciones, conceptos erróneos y falsas conclusiones que del dictamen se deriven, contando con un período probatorio en el que se practicaran las pruebas solicitadas por la parte objetante o las que el juez considere, pero no «de libres apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones subjetivas del objetante, es decir, indicándose sobre una base probatoria, científica, técnica, etc.».

Explicó el Juez de segundo grado, que el fin de este mecanismo es que los peritos presenten un nuevo dictamen, el cual no podrá ser objetado. Al descender al caso concreto el Tribunal expuso: […] hace la Sala un recorrido al ejercicio del control sobre el dictamen desplegado por la parte demandante, iniciando desde la misma ordenación de remisión del actor a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para la calificación de su invalidez, pasando por la incorporación del mismo al expediente en la audiencia del 23 de septiembre de 2010 y del cual se le corrió traslado a la parte demandada conforme lo ordena el artículo 238 del C.P.C., por remisión del artículo 145 del C.P.T.S.S., su posterior objeción por error grave, admisión y traslado a la contraparte, y fijación para el periodo probatorio en el tramite incidental; encontrando que no se omitió trámite alguno en el proceso, pero si se advierte de la no comparecencia de las partes a esta última, de vital importancia para la parte objetante pues es aquí donde se practican las pruebas con las que se van a hacer ver las posibles equivocaciones, conceptos erróneos o falsas conclusiones que se alegan en el escrito de objeciones y con las que pretenden se emita nuevo dictamen.

El ad quem, al realizar este recorrido procesal concluyó que no era de recibo pretender revivir mediante el recurso impetrado, una etapa procesal; y menos cuando fue el mismo accionante quien dejó cerrar el período probatorio por su no comparecencia, pues la sola presentación del memorial no era suficiente para debilitar un dictamen pericial, dado que de allí solo se pueden extraer juicios o deducciones subjetivas; en esa medida si se objeta un dictamen pericial por error grave, para lograr la emisión de uno nuevo habrá de seguirse el procedimiento tal como lo establece el artículo 238 del CPC.

Corolario de todo lo expuesto, el fallador de segundo grado señaló que no era posible acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada, porque según la valoración de la Junta Regional de Calificación de la Invalidez, el actor solo tenía una pérdida de capacidad laboral del 32.10%, lo que resulta inferior al 50% requerido para ser considerado como inválido.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case en su totalidad la sentencia, y en sede de instancia, se ordene una nueva evaluación por medicina laboral del ISS o por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, y consecuentemente se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación; siendo replicados oportunamente por la pasiva, los cuales se resolverán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo del Tribunal indicando que es violatorio de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de «falta de aplicación» del: […] Código de Procedimiento Civil, en su aplicación por analogía al proceso laboral en sus artículos, 233, 238, 241 del C.P.C prueba pericial.

Señalan (sic). Artículo 26 No 2 del Decreto 758 de 1990 y Artículo 47 literal b, de la Ley 100 de 1993. Sustantivo del Trabajo y Seguridad Social en Artículo, 83 […] Para brindar fundamento a su cargo, alegó que de conformidad con el artículo 233 del CPC, la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; así mismo, el artículo 238 del CPC, permite contradecir el dictamen pericial, para el caso concreto objetarlo por error grave.

Indicó que el Tribunal solo señala lo que dice el artículo 233 del CPC, y considera situaciones que no interesan al proceso, como los traslados o si el dictamen es o no un medio de prueba, instrumento que apreció sin verificar de fondo que «[…] el objeto de la audiencia era el traslado» de esa experticia, siendo presentada la objeción conforme a la ley, debiendo dársele el trámite de rigor; que no se enfocó en lo que era pertinente, esto es determinar la enfermedad que padece y si esta inhabilita su capacidad laboral y configuraba un estado de invalidez, el cual emanaba de las pruebas obrantes, como los testimonios de Alberto Antonio de León Martínez y Gladys del Carmen Mier Orozco, y el examen e valoración física realizado por una fisioterapeuta, por lo que era necesario la práctica de otro dictamen como una «prueba necesaria para la decisión», que, pese a ello, tanto el a quo como el ad quem únicamente miraron del dictamen la calificación de un 32% de pérdida de capacidad laboral, sin evaluar la firmeza, calidad y precisión de los fundamentos de los peritos, pues los porcentajes allí establecidos no eran consecuentes con las reglas señaladas en el Decreto 917 de 1999, que regula el Manual Único para la Calificación de la Invalidez.

Adujo que el dictamen se trataba de una prueba necesaria para su decisión, por lo que también omitió la aplicación del artículo 241, y por otro lado ya el ISS le había reconocido la pensión pagándole sus mesadas hasta el mes de mayo de 1990, lo que está acreditado con prueba documental dentro del proceso. VII. CARGO SEGUNDO Imputó al fallo de segunda instancia ser violatorio de la ley sustancial, por «infracción directa» del: «[…] Artículo 27 No 2 del Decreto 758 de 1990.» y el artículo 47 literal b), de la Ley 100 de 1993.

Afirmó el censor, que existe una falta de aplicación de estas normas, dado que el Tribunal tenuemente señaló en el fallo atacado, que como quiera que lo que se busca es la pensión de sobrevivientes, y solo se acreditó por parte del solicitante una pérdida de capacidad laboral equivalente al 32.10%, no tiene derecho al pago de la pensión reclamada.

Señaló que esta conclusión se extrajo sin hacer un análisis de fondo de la situación de salud del señor Solano Santamaría; que el estado de invalidez no se puede tomar solo del dictamen pues este «no iba a crear la invalidez»; que la norma es clara al exhibir, que el hijo inválido tiene derecho a la pensión de sobrevivientes; siempre y cuando dependiera del fallecido, «y mientras subsistan las condiciones de invalidez».

VIII. CARGO TERCERO Reprochó el fallo del Tribunal por ser violatorio de la ley sustancial, por «infracción directa» del artículo 83 del CPTSS. Dijo que el ad quem no previó los requisitos para la práctica de pruebas en segunda instancia, pues admitió el dictamen pericial pese a que no reunía los requisitos legales, y no confirió «[…] el verdadero valor de porcentaje y estudio científico que señala el Manual Único para la Calificación de Invalidez» por las patologías que están acreditadas en el plenario, que probaban su estado de invalidez.

IX. RÉPLICA CONJUNTA Manifestó en su escrito de oposición el Instituto de Seguros Sociales que el censor hace una presentación equivocada del alcance de la impugnación, confundiéndolo con las pretensiones de la demanda, y solicitando la práctica de una prueba, situación que es propia de las instancias y no del recurso extraordinario, adicional a lo anterior no se presentan cargos, ni se hace una proposición jurídica, lo que muestra graves errores técnicos en la presentación del mismo.

Se resalta de igual manera, que el censor en su escrito de casación combina juicios fácticos y jurídicos de forma indiscriminada, aun cuando el recurso se encauza por la senda de puro derecho. X. CONSIDERACIONES Urge reiterar que este medio de impugnación, dado su carácter extraordinario y técnico, no propicia un escenario adicional en el que se pueda reexaminar o juzgar nuevamente el pleito; su objetivo, por el contrario, es confrontar la sentencia con el ordenamiento jurídico, motivo por el que se le impone al recurrente efectuar un ataque frontal contra ella, demostrando, si el embate es de puro derecho, que la providencia violó la ley sustancial en cuanto a su alcance (interpretación errónea) y pertinencia al asunto objeto de definición judicial (aplicación indebida e infracción errónea), lo que además conlleva aceptar los enunciados fácticos hallados por el juzgador.

Ahora, si al contrario se persigue demostrar un error de observación de las piezas procesales y medios de convicción que sirvieron de sustento a las conclusiones probatorias, es inexorable inclinarse por la vía indirecta y cumplir con la debida carga argumentativa a efectos de demostrar que el Tribunal incurrió en yerros fácticos al desconocer los criterios de racionalidad que la ley impone observar, los cuales, además, deben ser manifiestos y recaer, en primera medida, sobre un documento auténtico, una confesión judicial o inspección judicial, que son los instrumentos calificados en casación (art. 7 Ley 16 de 1969).

Por eso se tiene dicho que en este espacio procesal no se enfrentan las partes, sino la ley con la sentencia, que además llega protegida por una presunción de legalidad y acierto que, para derruirla, es menester atacar todos los pilares del fallo, es decir las apreciaciones jurídicas y fácticas que lo edificaron, cuestión preponderante en la medida en que si uno de esos cimientos es suficiente para mantener la solución dada por el juzgador, y fue ignorado en el ataque, es imposible quebrarlo (CSJ SL831-2013 y CSJ SL1452-2018).

En este asunto, el recurso en general, como lo pone de presente la réplica, consigna varias falencias técnicas que comprometen su éxito. En efecto, recuerda la Sala que, para el Tribunal, el debate propuesto en alzada se circunscribía a determinar la idoneidad legal del dictamen practicado por la Junta de Regional de Calificación de Invalidez en el decurso procesal, y fue por ello que su enfoque se concentró en esa temática, sobre lo cual estimó que no se omitió trámite alguno para garantizar la contradicción y el debido proceso en la práctica de esa experticia, pues, entre otras actuaciones, se recibió la objeción por error grave del sujeto procesal interesado, su admisión y traslado a la contraparte, así como «[…] la fijación para el período probatorio en el trámite incidental», diligencia última en la que observó que el accionante no hizo presencia y que esto ocasionó el cierre del debate probatorio.

Desatado lo anterior, el Colegiado resaltó que el a quo obró correctamente al fundar en tal prueba su conclusión de que no se probó el estado de invalidez alegado. Para derruir lo anterior, el recurrente presenta tres cargos que están enfocados en un idéntico propósito, esto es i) demostrar que el dictamen no reunió los requisitos legales establecidos para su práctica, y ii) que no se efectuó un análisis de fondo de su situación de salud, que emanaba no exclusivamente de aquel elemento de convicción, sino de la valoración física que le realizó una fisioterapeuta y de la prueba testimonial, que acreditaban las patologías que padecía y que, a su juicio, permitían colegir su estado de invalidez y que la Junta de Calificación no empleó correctamente el Manual Único para la Calificación de la Invalidez.

Sin embargo, de los ataques propuestos, solo en el primero precisó que lo enfilaba por la vía directa y, pese a ello, para probar el primer argumento atrás delimitado, manifestó que «[…] el objeto de esa audiencia era el traslado del dictamen», lo que trasluce una cuestión fáctica ajena a aquella senda, tal como quedó explicado. Y aunque pudiera entenderse que planteó una violación medio de los preceptos que regulan la práctica del dictamen, que es excepcionalmente admisible por la vía de los hechos (CSJ SL39343, 2 ag. 2011), el ataque no puede abordarse pues no precisa con claridad la diligencia que acusa, menos aún la pieza procesal en la que extrae el enunciado que alega, esto es que la que trató del «[…] traslado del dictamen», y tampoco se presentan los argumentos que sustentan la trascendencia de conocer esa determinada actuación, sin que pueda siquiera inferirse lo que pretende el censor y esta Corte no puede efectuar un examen del acervo probatorio para hallar sentido a lo que expone, dado el carácter dispositivo del recurso, por lo que no se cumple la mínima carga argumentativa atrás destacada.

Así mismo, la censura pasó por alto precisar las razones por las que asevera que la objeción al dictamen no surtió el trámite de rigor, con lo cual queda a salvo lo dicho por el Tribunal en punto a que se agotaron todas las etapas previstas para la validez de esa prueba, y que el debate probatorio feneció por la inasistencia del demandante al trámite incidental.

A más de lo anterior, el recurrente denuncia la falta de apreciación de la prueba testimonial y de la valoración física que le realizó una fisioterapeuta, que en su criterio informaban la situación de invalidez; en concordancia con lo anterior, aduce que el Colegiado valoró defectuosamente el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, pues de él solo advirtió el porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí concluido, pero no que a algunas de las patologías sufridas y que acreditaban aquellos elementos de convicción, se les atribuyó un porcentaje que no concordaba con las reglas establecidas en el Decreto 917 de 1999.

Esto daría a entender que el debate se propuso desde el plano de lo fáctico, pero aún así tampoco sería posible el estudio de fondo, pues ni la prueba testimonial ni el dictamen acusado son hábiles en casación, según las previsiones del precitado artículo 7 de la Ley 16 de 1969; esto es relevante, dado que, como se anotó, en últimas la denuncia probatoria planteada gira en torno a la valoración del dictamen, sobre el cual, se insiste, no es posible configurar un error de hecho.

Este criterio fue reiterado recientemente en la sentencia CSJ SL2383-2018, que al recordar lo expuesto en decisión CSJ SL17547-2017, rad. 46161, indicó: En la acusación se enlistan como pruebas erradamente apreciadas (i) el dictamen de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez; (ii) Pronunciamiento de la Junta Regional de Calificación de Invalidez sobre el recurso de reposición del dictamen anterior, (iii) dictamen pericial, corregido y aumentado, rendido por la abogada Magaly Barrios Achong; y (iv) parte de la prueba testimonial recaudada.

Para dar respuesta a la recurrente, debe señalarse, que como de manera reiterada lo ha sostenido esta Sala, los dictámenes y los testimonios en que funda su acusación, no son prueba calificada en casación laboral, y por ende, no son aptas o idóneas para estructurar sobre ellas un error de hecho manifiesto, tal y como lo establece el artículo 7º de la L. 16/69, pues solo lo son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección ocular.

En punto del debate, cabe rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL17547-2017, rad. 46161, en donde asentó: De otro lado, la argumentación de la censura se centra en gran parte, en el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia nombrado para el efecto por el juez de primera instancia, debiendo recordarse que dicha prueba no es idónea para la casación laboral, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la L. 16/69, a menos que por otro medio calificado se haya acreditado, de manera previa, el yerro garrafal en que incurrió el fallador de segunda grado.

Así se dijo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 21 may. 2010, rad. 35265: Empero, el impugnante basa lo fundamental de su argumentación en la equivocada apreciación del dictamen pericial, prueba que no es idónea para generar un desacierto evidente (salvo que previamente se demuestre el desatino con algún otro medio de prueba apto), así su aportación se haya efectuado en la práctica de una inspección judicial, pues se trata de una prueba independiente, que participa de unas características propias, que no se pierden por motivo de la oportunidad procesal en que se haya producido su incorporación al expediente.

Por esa razón, en este caso específico, no puede otorgársele el rotulo de inspección judicial (negrillas originales). Con todo, si en el plenario estaban probadas algunas patologías, recuerda la Corte que el Colegiado, tras considerar que la objeción realizada por el actor se fundó en inferencias, juicios o deducciones subjetivas y sin soporte probatorio, le otorgó mayor valía demostrativa al dictamen, que concluyó expresamente que aquel no se encontraba en situación de invalidez.

Ese ejercicio no configura transgresión legal alguna, pues los jueces, dentro de su restringida libertad y soberanía probatoria y en virtud de las facultades propias de las reglas de la sana crítica (art. 61 CPTSS), pueden válidamente apoyar su decisión en las pruebas que le ofrezcan más credibilidad y certeza (CSJ SL22176-2017 y CSJ SL4514-2017), siendo dicho dictamen, por lo demás, una prueba idónea para acreditar el hecho que era materia de prueba (CSJ SL, 25 may. 2005, rad. 24223, reiterada en sentencia CSJ SL, 17 jun. 2008, rad. 31629 y CSJ SL18016-2016).

Lo anterior es suficiente para desestimar la acusación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750. 000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por ABEL GUSTAVO SOLANO SANTAMARÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00