CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5643-2021 Radicación n.° 86887 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 19 de marzo del 2019, por la Sala Cuatro de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso adelantado en contra de OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad e ineficacia del traslado efectuado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con Solidaridad en 1994, Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuentemente, solicitó que, se trasladaran todos los aportes efectuados y sus rendimientos a Colpensiones y que este los acepte y reciba; que se active su afiliación en el RPM.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 8 de enero de 1962; que en el año 1994 se trasladó de este último, al RAIS; que su cambio se produjo a consecuencia de que el asesor de Old Mutual S.A. le informó que al cambiarse tendría una cuantía de pensión mucho mejor que la que le reconocerían en el régimen de prima media, a cualquier edad, con el monto que quisiera, pero, sin decirle cómo; que la información brindada no fue adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta, acerca de las desventajas de pertenecer a uno y otro régimen pensional y; que le explicó solamente las ventajas de pertenecer al fondo y que no le proyectó la mesada comparando cómo sería con cada uno. Alegó que renunció sin saberlo a la expectativa legítima de ser beneficiario de una pensión digna acorde a su salario devengado y tiempo laborado; que nunca el fondo le indicó que podría regresar al RPM ni la forma cómo debía hacerlo; y que el 22 de noviembre de 2017, presentó reclamación administrativa.

Las demandadas al responder el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones del actor. Colpensiones, arguyó que el demandante se encuentra válidamente afiliado al RAIS y no probó error, fuerza o dolo al momento del traslado de fondo, aceptó la fecha en que Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 3 nació el accionante; el cambio de régimen en el año 1994 y el agotamiento de la vía gubernativa.

Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, y presunción de legalidad de los actos administrativos. Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., aclaró que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, que fue de manera libre, voluntaria espontánea y sin presiones, que se respetó la libre escogencia entre regímenes, y que la afiliación es completamente válida como consecuencia de la suscripción del formulario primeramente el 27 de junio de 1997, y posteriormente cuando se pasó a Porvenir S.A., en febrero de 2008, sin embargó se vinculó por segunda vez con este fondo el 16 de febrero de 2016, y no existe prueba de un vicio en el consentimiento.

Advirtió que, las normas que se promulgaron sobre la viabilidad del traslado del régimen pensional y vigentes a la fecha en que el demandante mutó al de ahorro individual, antes de que faltaren 10 años para cumplir la edad requerida en el RPM, no le imponían a los fondos privados la obligación de notificar a los afiliados sobre la posibilidad de cambiar de régimen pensional.

Así mismo, dijo que eran un fondo serio, nacido bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, de manera que sus funcionarios y los asesores comerciales estaban capacitados para explicar de manera satisfactoria las bondades, Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 4 características y particularidades del RAIS, y además, que aunque no haya un documento por escrito que conste el derecho de retracto, no significa que no le haya prestado la asesoría pertinente, veraz y eficaz que la ley exigía para la fecha del traslado del accionante.

Presentó las excepciones perentorias de prescripción, cobro de lo no debido, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR ineficaz el traslado del actor al régimen de ahorro individual a Old Mutual.

SEGUNDO: CONDENAR a Old Mutual a trasladar los aportes y rendimientos del actor a Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a recibir el traslado del actor a este régimen.

CUARTO: Costas a cargo de la demandada Old Mutual y no a cargo de Colpensiones. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Cuatro de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de fallo proferido del 19 de marzo de 2019, revocó la decisión proferida por el juzgado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra.

No condenó en costas en esta instancia y las de primera las dejó a cargo de la parte demandante. Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 5 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver se trataba en determinar si procede o no la nulidad o ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, y como consecuencia de ello, en caso de ser positiva asignarle los efectos jurídicos a que ello conlleva.

Para soportar su decisión trajo a colación lo dicho por esta Corporación en sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov 2011, rad. 23083, SL236-2014, SL 1947-2017 y SL037-2019. Expresó que teniendo en cuenta la jurisprudencia señalada anteriormente esta Corporación ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del afiliado del RAIS al RPM, en ellos, ha hecho valer la inversión de la carga de la prueba al considerar que le corresponde a las AFP demostrar la debida diligencia en el suministro de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado en el momento de la afiliación. Sobre esto, aclaró que en dichas decisiones se invierte la carga probatoria cuando el demandante no hubiere cumplido con los requisitos para adquirir una pensión con régimen de transición o estuviere lejos de consolidar el derecho pensional.

Señaló que: […] se resalta que la subregla de la inversión de la carga probatoria desarrollada en la jurisprudencia no se constituye como una regla probatoria de carácter general que per se obliga aplicarla en todos los casos sino que en cada caso en particular debe advertirse tal situación, es decir, su eventual procedencia pues en el caso y qué tal circunstancia no se presente deberá Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 6 entonces el interesado si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación probar que se incurre en vicios del consentimiento advirtiendo que los hechos enrostrados frente a que no se le brindó información que no se hicieron proyecciones pensionales o que simplemente se limitó a firmar los formularios de afiliación no se constituyen en sí mismo como una razón suficiente para demostrar la invalidación de la afiliación, pues no resultan en estricto sentido legal falsedades o una información errada ya que justamente la Ley 100 de 1993, creó el RAIS con unas características específicamente definidas en el ámbito financiero y estructural por lo que el sistema jurídico posibilita que ello pueda llegar a ser así sin que por ello se configuran vicios en el consentimiento que den lugar a la nulidad pretendido.

Explicó que en el caso en concreto el actor nació el 8 de enero de 1962, lo que quiere decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 31 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados pues solo tenía 456.42 semanas al ISS, hechos que no lo hacen beneficiario de la transición, por lo que se colige que al momento del traslado al RAIS con la AFP Skandia hoy Old Mutual S.A., esto es el 27 de junio de 1997, efectivo a partir del 1 de julio de la misma anualidad, no tenía la calidad de beneficiario de dicho régimen.

Manifestó que en ese contexto fáctico no se le activaba la inversión de la carga de la prueba, por cuanto el accionante no es ni ha sido beneficiario de la transición, motivo este que no permite concluir que deba realizarse una misma interpretación de su caso respecto del deber de información al que hace alusión la citada jurisprudencia y en consecuencia no se invierte la carga de la prueba en los términos del precedente antes analizado.

Arguyó que corría a cargo de del actor la obligación de probar los supuestos de hecho afirmados en la demanda de conformidad con el artículo 167 del CGP, situación que no Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 7 logra demostrar toda vez que las documentales que obran en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión y o constreñimiento que refleje que fue inducido a firmar el formulario de afiliación sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado.

Aseveró que los reproches fácticos realizados en la demanda, no constituyen un vicio en el consentimiento pues este no procede por un eventual error de derecho e incluso debe tenerse en cuenta que tanto el RPM como el RAIS, se encuentra desde una fecha anterior a la decisión de traslado regulados en la Ley 100 de 1993, y por ende están edificados sobre determinados parámetros legales y variables financieras.

Puntualizó que cuando el actor decidió trasladarse de régimen, ni siquiera tenía una expectativa pensional en el RPM que abandonaba por su propia voluntad, además que la configuración pensional de los afiliados al RAIS se da con base en la posibilidad de que se acumule el capital necesario para la financiación de la prestación, sumado a que la pensión mínima se constituye en un beneficio a su favor que es solamente propio del RAIS, situación que incluso para sus afiliados es más beneficiosa que en el régimen de prima media en el sentido de que exige cumplir un número inferior de semanas pues ante tal evento sólo debe acreditar 1150 semanas siempre y cuando cumpla la edad de 62 años contra las 1300 que siempre le exigirá al régimen de prima media, cómo lo dispone el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirmó que esas son circunstancias fácticas que en forma alguna, en uno o en otro escenario, no configuran vicios del consentimiento, pues, son reglas propias de cada uno de los regímenes pensionales establecidos a partir de la vigencia la Ley 100 de 1993, y respecto de uno de los cuales el actor se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal cómo se dejó constancia en el formulario de afiliación. Expuso que en efecto la pasiva, demostró que con el formulario de afiliación a la entonces AFP Skandia, se dejó constancia que el demandante se vinculó al fondo de manera libre y voluntaria sin presión alguna, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento previo al régimen pensional escogido en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, situación que se reitera con el traslado entre los fondos privados, y su permanencia en el mismo por todos estos años, circunstancias que permitían inferir que en su momento el fondo privado cumplió con el deber de información en los términos y para los fines previstos en la mencionada norma.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por los demandados y se resolverán de manera conjunta por buscar el mismo fin y esgrimir argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos, «4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13-b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d; 1603, 1604, 1502 y 1508 del Código Civil Colombiano, que le llevó a infringir directamente los artículos 171 y 172 de la Ley 100 de 1993».

Para demostrar el cargo le reprocha al Tribunal que le impartió total validez al traslado del régimen pensional, sobre el cual no se acreditó que la decisión adoptada hubiese estado provista de la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, pues desconocía la incidencia que su decisión tendría, en cuanto a los requisitos, modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas, entre otros aspectos, atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro, dentro del RAIS, en comparación con el RPM.

Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 10 Arguye que el colegiado debió indagar si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente, su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir, en la medida en que esta exigencia no anulaba la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Nacional, como equivocadamente lo entendió el ad quem.

Señala que el juez de segundo grado interpretó contrariamente que la Ley 100 de 1993, creó los fondos de pensiones privados con características especiales y requisitos establecidos en los artículos 90 y 91, normativa que indicaba que tales entidades se asimilaban a sociedades de servicios financieros, y que los 59, 60, 63, y 64 de la misma norma, informaban cómo se constituía la pensión en el RAIS, y el 31, 32 y 34, determinaban la manera como se lograba obtener la prestación de vejez en el RPM, normativas que se encontraban vigentes para la fecha del traslado del actor, sobre las cuales debió comprender el Tribunal, que las diferencias de cada régimen era lo que debía explicársele en el momento del cambio.

Manifiesta que el colegiado sólo se limitó a decir que el traslado de régimen se entendía informado con la suscripción del formulario de afiliación, además, que erró al indicar que la carga de la prueba se invertía sí no existía una expectativa legítima y el afiliado no es beneficiaria del régimen de transición, a quienes sí se les ocasionaba un perjuicio o menoscabo económico inmediato.

Dijo que esa tesis del ad quem es equivocada, ya que ni la jurisprudencia ni la legislación lo dicen, puesto que el Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 11 deber de las AFP es suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado o es beneficiario de la transición, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, aspectos que fue los que debió tener en cuenta, y no interpretar la jurisprudencia de manera contraria.

Explica que conforme al artículo 1604 del CC, era el fondo quien le correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado, ya que se encuentra en una posición de desventaja. Expresa que el sentenciador de segundo grado cometió el error jurídico al invertir la carga de la prueba en su deber de información, y por el contrario, exigirle acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP.

Explica que los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, se infringieron directamente al soportar su fallo con argumentos alejados de la ley, desconociendo el tenor literal de esta norma, pasando por alto la regla de la afiliación bajo un consentimiento informado. Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia impugnada de transgredir por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil Colombiano, Decreto 663 artículo 32 y 72-f; 2, 4, 48, 53, 83, y 228 de la Carta Política de 1991.

Por violación medio de los artículos 164; 167 del Código General del Proceso; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hechos: 1. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado del señor ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2.

Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S.A., al momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con PORVENIR S.A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A., asaltó en su buena fe al señor ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ para que se trasladara de régimen pensional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S.A., suministró al momento del traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba al nuevo régimen pensional. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado. 7. Dar por demostrado sin ser cierto que el traslado entre administradoras del mismo régimen ratificaba el traslado inicial. Señala que los anteriores errores de hechos fueron el resultado de la equivocada apreciación de las siguientes pruebas: Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 13 1.

Formulario de Afiliación 2. Demanda 3. Interrogatorio de parte del señor Ricardo Arcadio Castro (Cd Audiencia). Y como pruebas dejadas de apreciar indicó las siguientes: 1. Documental relacionada con la proyección pensional que realizó Old Mutual S.A. con fecha 20 de noviembre de 2017. 2. Interrogatorio de parte de Old Mutual S.A. (Cd Audiencia).

En la demostración del cargo expuso que de los medios probatorios relacionados, se encuentra probada la fecha de la afiliación del actor para el 27 de junio de 1997, que nació el 8 de enero de 1962, con lo cual causaría su derecho pensional al amparo del régimen de prima media de no haber sido por el traslado de régimen pensional. Indica que el Tribunal con apoyo en las pruebas denunciadas, concluyó que se trasladó de régimen válidamente, por lo que la afiliación al RAIS no le vulneró derecho pensional alguno, conclusión a la que arribó por la equivocada apreciación de las pruebas, de las que se colige que en realidad no fue informado sobre las consecuencias del traslado.

Explica que no existe documental adicional que logre por lo menos determinar, lo que se había informado por parte del fondo privado, y además, afirmar que no se aportó prueba del vicio del consentimiento al que fue sometido el recurrente, y reitera que no se podía presumir la información debida con el formulario de afiliación como único medio que soportaba el traslado.

Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 14 Manifiesta que la firma del formulario, igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como la «“la afiliación de hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones”» u otro tipo de leyendas de este tipo, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Señala que el Tribunal no apreció la documental relacionada con la proyección pensional realizado por Skandia S.A. (hoy Old Mutual), cometiendo un error al desconocer su valor probatorio, ya que de allí se desprende la cuantía de la mesada pensional bajo las reglas del RAIS, en relación con la que obtendría en el RPM.

Que dicha proyección evidenciaba de manera contundente la lesión al derecho de información al momento del traslado, pues se le proyecta una mesada pensional muy inferior a la que le ofrecería el RPM, causándole una lesión cuando llegue a la tercera edad. Indica que al no apreciarse el interrogatorio de parte de Old Mutual S.A., donde confesó que para el momento del traslado no le informó sobre las incidencias del acto, bajo un consentimiento informado, pues no obraba prueba de la diligencia debida al momento del cambio de régimen pensional, lo que de manera implícita determinaba que el realizó el acto sin información precisa.

Concluye que las pruebas fueron mal valoradas, sin seguir las reglas mínimas de la sana crítica de haber sido apreciadas con rigor probatorio, advierte que no era posible darle validez el traslado al RAIS. Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. RÉPLICA Colpensiones dijo que debe tenerse en consideración que la vinculación inicial al Sistema de Seguridad Social en pensiones se efectuó a través del RAIS por elección del accionante, en cabeza de Old Mutual S.A., a partir de marzo de 1997, y que nunca estuvo en el ISS hoy Colpensiones, motivo por el cual no existió un traslado de régimen pensional sino una afiliación inicial al sistema.

Señala que no logró demostrar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la ineficacia del traslado. Respecto al segundo cargo, indica que no se evidencia el cumplimiento de la carga de demostrar cuáles fueron los yerros de carácter legal, fáctico o probatorio en que incurrió el Tribunal a la hora de resolver el grado jurisdiccional de consulta con el fin de habilitar a esta Corporación para estudiar de fondo lo planteado en esta instancia. Old Mutual S.A., respecto al primer cargo dijo que no puede prosperar ya que el fallador sí tuvo en cuenta la exigencia de un consentimiento informado en el acto de traslado del régimen pensional, y que no interpretó con error las disposiciones legales atacadas, porque no se ignoraron las obligaciones del deber de asesoría a cargo del fondo, toda vez que estudiaron las pruebas y de ese análisis se concluyó que sí se cumplió con su obligación. Indica que no infringió el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque hizo expresa mención de la consecuencia allí Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 16 prevista y nunca puso en duda que la falta de información suficiente en el acto de traslado genera su ineficacia. Señala que los raciocinios del Tribunal sobre la carga de la prueba se basaron en una interpretación de la jurisprudencia y de los requisitos o exigencias para aplicar un precedente en un caso determinado, lo que indica que hubo un ejercicio hermenéutico que el cargo no cuestiona, pese a dirigir esta acusación principalmente bajo la modalidad de la interpretación errónea.

Advierte que el colegiado no puso en cabeza del actor la carga de probar la falta de asesoría, comoquiera que concluyó que esta entidad probó un consentimiento debidamente informado, por lo que sus argumentos sobre esa discusión, no incidieron en el análisis probatorio que hizo, ni en la conclusión a la que llegó, lo que demuestra que simplemente constituyeron una discrepancia doctrinal con la jurisprudencia vigente que no tuvo ninguna repercusión en el sentido del fallo.

Respecto del segundo cargo, manifiesta que no logra demostrar las equivocaciones probatorias imputadas al Tribunal, ya que lo que concluyó con el formulario de afiliación fue en un ejercicio probatorio netamente indiciario, en la medida en que asentó que la constancia que dejó el demandante en el sentido de que se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión hacía presumir el conocimiento previo del régimen pensional.

Por ello, dijo que ese conocimiento previo no se obtuvo del documento sino, Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 17 indirectamente de un raciocinio, y advierte que el indicio no es una prueba hábil en casación. Señala que la demanda no puede servir de prueba a favor de quien las hace porque ello equivaldría permitirle fabricar sus propios medios probatorios, lo cual no está permitido por la ley ni por la jurisprudencia. Indica que el interrogatorio de parte del actor, tampoco es prueba calificada en esta sede, salvo que contenga una confesión, situación que no se dio.

Arguye que el Tribunal no se refirió para nada al documento de la proyección pensional efectuada por Skandia el 20 de noviembre de 2017, por lo que no es posible acusarlo de haber desconocido su valor probatorio, y advierte que su contenido no es suficiente para dejar sin piso la conclusión de haber existido un consentimiento informado por parte del recurrente, ya que lo único que acredita es una diferencia en el monto de las mesadas que tendría en cada uno de los regímenes.

Explica que del interrogatorio de parte del representante legal de la AFP, más bien se explica que cuando se suscribió el formulario de afiliación la asesoría se hacía de manera verbal, que sí se hizo un paralelo entre los dos regímenes pensionales y las variables de cada uno, aunque no existe documento escrito, y que para esa época no había obligación de guardar o conservar un documento diferente.

Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 18 Concluye que no se equivocó el Tribunal si no encontró una confesión y que el recurrente no logró acreditar los errores atribuidos ni derruir las presunciones de acierto y legalidad con las que la sentencia impugnada llegó acompañada a la sede casacional. IX. CONSIDERACIONES Recuerda la Corte que en casación no se discute, que: i) el demandante nació el 8 de enero de 1962; ii) se afilió al RPM a través del ISS desde el 14 de noviembre de 1980; iii) el 27 de junio de 1997, se trasladó al RAIS a través de la AFP Pensionar, que luego se llamó Skandia, hoy Old Mutual S.A.; iv) posteriormente en febrero de 2008, se pasó en el mismo régimen pero al fondo Porvenir S.A. y; v) el 16 de febrero de 2016, retornó por segunda vez con la AFP accionada.

De lo expuesto, esta Sala trazará como problemas jurídicos, establecer si el Tribunal se equivocó al trasladarle la carga de probar un vicio del consentimiento a la demandante, por el hecho de no reunir los requisitos del régimen de transición, o no se encontraba muy cerca de consolidar el derecho prestacional. Sobre el deber de información, se tiene que de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 19 dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360- 2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467- 2021 y SL1465-2021).

En este momento, se recuerda que la Corte precisó que no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).

De esta manera, la Corte ha dicho que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Recuérdese también, que dichas administradoras tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, más aún, si aquella Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 20 está, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.

En cuanto a la carga de la prueba, en las sentencias CSJ SL1452-2019, reiterada en las SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL373-2021 y SL3537-2021, la Corte sostuvo que a las administradoras de pensiones les corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no recibirla corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo se puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.

Recuérdese que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Por último, se advierte que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 21 disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009). De otra parte, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en las SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

En la sentencia CSJ SL3537-2021, la Corte explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 22 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la Seguridad Social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su anuencia, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Ahora bien, es necesario advertir que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, la Corte en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en las SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4373- 2020 y SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 23 tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En ese orden, el afiliado no tiene que demostrar la existencia de vicios en el consentimiento, comoquiera que resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en las sentencia CSJ SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute son los mismos de nulidad de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Así fue consignado en la sentencia CSJ SL2877-2020, donde concretamente se expresó: Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 24 De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 25 traslado, tal situación, solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPM, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Corte ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del RAIS a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPM administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, SL1688- 2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021); criterio que igualmente aplica en relación con el porcentaje destinado a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, tal como se adoctrinó en recientes sentencias CSJ SL2209-2021 y SL2207-2021.

De ahí que, precisamente, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros que le imputa el recurrente, en tanto Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 26 que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, los cargos salen victoriosos y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia se confirmará lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, al revisar el expediente no se observa ninguna prueba que acredite que la AFP brindó una asesoría al demandante, y que ello no se puede suplir con el formulario de afiliación. Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por el accionante, la Corte, obrando como tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, se accederá a lo pretendido.

Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 27 a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Las razones hasta aquí expuestas son suficientes para declarar no probadas las demás excepciones que propusieron las demandadas. Sin costas en segunda instancia por surtirse el grado jurisdiccional de consulta.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el diecinueve (19) de marzo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Cuatro de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral que ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ adelanta contra OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia,

RESUELVE

Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 28 PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 5 de diciembre de 2018.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 1 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5643-2021 Radicación n.° 86887 Acta 041 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ARCADIO RICARDO CASTRO LÓPEZ, contra la sentencia proferida el 19 de marzo del 2019, por la Sala Cuatro de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso adelantado en contra de OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En mi sentir la sentencia aprobada por la mayoría de la Corporación resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se limitó a la transcripción de un precedente jurisprudencial, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 2 aplicable de manera indiscriminada a todos los casos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean.

De otra parte, a mi juicio, queda claro que las piezas procesales y pruebas indicadas como mal valoradas por el Tribunal no tienen relación directa con un tema tan puntual como la demostración del supuesto vicio del consentimiento que se le achacó a la accionada sociedad administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En realidad, la apreciación de la contestación de la demanda, que es válida como elemento fáctico en sede casacional si contiene confesión o si su intención fue tergiversada por el juzgador, frente a la cual la recurrente no argumentó, como era su deber, en qué consistió la valoración errada de ella, así como tampoco dio cuenta de su gravedad o de su incidencia en el fallo; y de la que no se puede concluir que se materializó la desviación de la voluntad de pertenencia a determinado régimen.

Por contera, no se podía derruir el argumento central de la sentencia recurrida, que consiste en que no se demostró que la decisión de traslado al Régimen de Ahorro Individual hubiese quedado afectada por unos supuestos engaños que no fueron concretados en pruebas, según el análisis que hizo el ad quem, en cuyo desarrollo se advierte cabal aplicación de las facultades de libre apreciación que le otorga el artículo 61 del CPTSS.

Radicación n.° 86887 SCLAJPT-10 V.00 3 Lo anterior indica que los cargos no debían prosperar y que debió mantenerse incólume la sentencia del Tribunal, razón por la cual, me aparto de la decisión de la mayoría. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL5643-2021 Radicación n.º 86887 ACTA n.º 41 Demandante: Arcadio Ricardo Castro López.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimiento de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

Sin embargo, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad 5 del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una 6 regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA