CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5642-2021 Radicación n.° 82103 Acta 042 Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO contra la sentencia proferida el 31 de enero del 2018 por la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS); OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR). I.

ANTECEDENTES Accionó el señor José Maximiliano Messier Sanguino contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuentemente, que se le ordene a Old Mutual S.A. a restituir a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes, bonos pensionales y los rendimientos causados; y que esta última, los reciba y contabilice las semanas cotizadas para efectos de pensión. Fundó sus pretensiones en que: se afilió al ISS hoy Colpensiones el 1 de diciembre de 1974; suscribió un formulario de afiliación con la AFP Porvenir S.A. el 22 de noviembre 1999, con efectividad a partir del 1 de enero del 2000, donde se trasladó del RPM al RAIS; que al momento del acto no fue informado por el fondo de manera transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, en lo referente al cambio de régimen, ni sobre sus ventajas desventajas y las consecuencias sobre su derecho pensional que ello traería. También indicó que el fondo privado no le informó sobre el derecho de retracto, ni en qué consistía; y no le realizó proyecciones futuras de su pensión. Sostuvo que: el 1° de marzo de 2013, se trasladó de Porvenir S.A. a Old Mutual S.A.; y el 9 de marzo de 2017, le solicitó a Colpensiones regresar al Régimen de Prima Media mediante el radicado 2017-2506284, petición que fue rechazada, porque se encontraba a 10 años o menos del requisito del tiempo para pensionarse.

Todas las demandadas se opusieron a las pretensiones. Porvenir argumentó que el traslado no se hizo en contra de una prohibición legal y al contrario, se dio cumpliendo a Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 3 todos los lineamientos legales establecidos para la perfección de dicho acto jurídico, que fue libre y voluntario por el demandante por lo que no carece de vicios en el consentimiento.

Manifestó que el accionante se trasladó de este fondo a Old Mutual, desde el año 2013, donde permanece. Finalmente admitió la fecha de solicitud y de inicio de la afiliación en esta entidad, sobre los demás hechos dijo que estos no le constaban y no eran ciertos. Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe y prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo.

Por su parte Colpensiones, señaló que el demandante presentó la solicitud de traslado cuando le faltaba menos de 10 años para adquirir el estatus de pensionado, además que el acto jurídico se realizó con su plena voluntad, ya que fue él quien solicitó y suscribió los formularios, que no es beneficiario del régimen de transición, por lo que no perdió ningún derecho y que tenía deberes como el de informarse respecto el contrato que en su momento estaba suscribiendo.

Frente a los hechos aceptó la fecha de su afiliación al ISS, y la del traslado a Porvenir S.A., la solicitud realizada a esta entidad para el cambio de régimen y la respuesta negativa, sobre los demás, dijo que no le constaban. Presentó las excepciones que llamó: inexistencia de la obligación, falta de legitimación por pasiva, buena fe, y prescripción. Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 4 A su turno, Old Mutual sostuvo que el traslado se dio conforme a lo establecido en la ley, además, que éste fue suscrito por el accionante libremente y sin presiones, luego que el actor tiene la prohibición del artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993, por estar a menos de 10 años para cumplir la edad de pensión, además que el demandante ya se encontraba vinculado inicialmente a Porvenir S.A., cuando decidió trasladarse a este fondo, por lo que el mismo fue válido y voluntario.

Respecto de los hechos aceptó la fecha del traslado a esta AFP a la cual sigue afiliado en la actualidad. Presentó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante sentencia del 22 de noviembre de 2017, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación y traslado del demandante JOSE MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO identificado con C.C. No. 19.388.118, al régimen de ahorro individual con solidaridad realizado el 22 de noviembre de 1999 inicialmente a la AFP PORVENIR S.A. y posteriormente a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante JOSE MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO identificado con C.C. No. 19.388.118, sin que se realice descuento por concepto de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la demandada OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES representada por su Presidente Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 5 MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ a reactivar la afiliación al demandante JOSE MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO identificado con C.C. No. 19.388.118, en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. en las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a cargo de cada una de ellas. […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de fallo proferido el 31 de enero de 2018, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió de todas las pretensiones incoadas en su contra a las accionadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por el actor se encontraba afectado de nulidad. Para resolverlo se basó en la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, además del interrogatorio de parte rendido por el demandante, y como marco normativo y jurisprudencial tuvo en cuenta los artículos 36, 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las sentencias «31989, 31314, 33083 de la Corte Suprema de Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 6 Justicia», 11 del Decreto 692 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil.

Soportó sus argumentos diciendo que el demandante diligenció el formulario de solicitud de vinculación a Porvenir S.A. de manera voluntaria, tal como se observa del mismo, que se trasladó con fecha de efectividad el 1 de enero del 2000, antes de dicho cambio estaba cotizando al ISS, por lo tanto, podía cambiarse sin tener que incumplir con el término de tres años que señalaba el Decreto 692 de 1994; por lo que con ello, infirió que el cambio inicial del RAIS, cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema en la fecha en que ocurrió. Indicó que en relación con la falta de asesoría, el demandante en el interrogatorio de parte, aceptó que el funcionario de Porvenir S.A., le habló sobre la solidez que le proporcionaba este fondo respecto del ISS, el cual iba a desaparecer como en efecto acaeció, dejándole la inquietud para que revisara cuál de los dos le convenía más, tiempo después pasó de nuevo y suscribió el contrato de afiliación, lo cual se corrobora con la prueba documental que se encuentra en el expediente al haberlo suscrito previa información suministrada por la asesora.

Expresó que de las referidas negaciones indefinidas se observa que al confrontarlas con el formulario de afiliación aplicando las reglas de la experiencia y la sana crítica, se desvirtúan porque dado el nivel de educación del demandante, los hechos notorios de la época, esto es la publicidad sobre la suscripción de formularios, sobre los Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 7 regímenes vigentes, no es creíble que una persona suscriba un documento sin tener ninguna clase de información del sistema, máxime cuando la firma del formulario no fue inmediatamente después de terminada la asesoría sino posteriormente de la evaluación de su situación personal.

Señaló que: […] en este punto, bueno es recordar que la regla de la experiencia y la sana crítica indica que cuando en los particulares suscriben diferentes negocios jurídicos en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable si alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasiona en alguna clase de perjuicio, lo que de contera descarta que el demandante no hubiera recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán su determinaciones.

Lo que se deduce de las alegaciones, es que por el paso de los años el demandante no recuerda todos los aspectos sobre los que se le informó, pero si fueron relevantes para la toma de su decisión. De tal manera que la falta de asesoría se desvirtúa en el presente caso, porque si bien no se acredita que lo fue de manera escrita, si se aceptó que fue realizada al punto que señalaron las circunstancias de modo en que se realizó y esa connotación no le quita el carácter de asesoría. Respecto a los vicios del consentimiento, dijo que al analizar las pruebas documentales, no se acreditó que el accionante haya sido presionado o engañado al momento de suscribir tal solicitud, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, sumado al hecho que no trajo al proceso ningún testimonio o prueba de que pudiera reafirmar su dicho sobre las causales de vicios del consentimiento, y que al absolver el interrogatorio de parte, aceptó que firmó el formulario como consecuencia de la asesoría proporcionada por la Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 8 funcionaria de la AFP Porvenir S.A., de la cual no se deduce que la firma del documento se hubiera derivado de un error de hecho, de un acto de violencia o de dolor.

Explicó que en el formulario de afiliación, se dejó constancia de la «voluntad de selección y afiliación» donde se registró «hago constar que realizó en forma libre espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, así como la selección de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir, para que sea la única que administre mis aportes pensionales».

Consideró, que no se acreditó en el proceso algún vicio del consentimiento, pero que, de admitirse que el demandante incurrió en algún error para la toma de su decisión, sería de derecho. Arguyó que para el caso en concreto el yerro en que incurrió el demandante por el supuesto mal asesoramiento se relacionaba con la naturaleza del RAIS, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el RPM, y de los cuales no se podía gozar simultáneamente, por expreso mandando del artículo 1509 del CC.

Manifestó que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, máxime de que de un lado las consecuencias del traslado estaban previamente definidas en la Ley 100 de 1993. Finalmente, dijo que el actor no se encontraba incurso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 9 su traslado del RPM al RAIS, situación que según la documental relacionada en el proceso, lo hizo de manera libre y voluntaria, además, se acreditó por su interrogatorio que fue informado, cumpliendo así los lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación. Concluyó, que no se encontró probado el incumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el RPM y el RAIS, ni el vicio del consentimiento para tener afectado de nulidad el acto y se acreditó la asesoría emitida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. VI.

CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de, […] literal b) del artículo 13, el literal c) del artículo 60, y el artículo 11 del Decreto 656 de 1994; los artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y el inciso 1º del artículo 271 de la Ley 100 Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1993 el artículo 1604 del Código Civil; el artículo 1508, 1510 del Código Civil, y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, que se relacionan con la violación de las citadas normas de contenido sustancial, y el artículo 167 del Código General del Proceso, norma procedimental que se convirtió en el medio para la violación de las normas de contenido sustancial citadas.

Le endosa al Tribunal los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicios en el consentimiento del demandante, al momento de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo del demandante, proporcionarle una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, respecto de las diferencias, características, ventajas desventajas de cada régimen pensional, los riesgos, los pro y contra de cada régimen en su caso.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., no proporcionó u omitió al momento del traslado de régimen pensional del demandante una debida asesoría respecto al régimen pensional que más le convenía, de acuerdo con su historia laboral, salarios, edad y realidad económica concomitante y previsible.

No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar al demandante de manera suficiente, que le permitiera la adopción de una decisión informada.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante confesó haber recibido la información, y haber sido asesorado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., al momento de tomar la decisión de vincularse a ese fondo, de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada respecto a las implicaciones sobre su derecho pensional, con su traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 11 Dar por demostrado, no estándolo, que el consentimiento del demandante estuvo libre de vicios, al suscribir el formulario de vinculación a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y sin prueba en contrario, que lo así acredite el parte demandante. En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que los silencios u omisiones en la información, al momento del traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., constituyeron un engaño y por ende conllevaron a un error de hecho y a viciar el consentimiento del demandante.

En consecuencia, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., estuvo viciado de Nulidad, y que por lo tanto el demandante tiene derecho a retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con las cotizaciones realizadas con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En su defecto, no dar por demostrado, estándolo, que el traslado del demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., fue ineficaz al haberse atentado contra su derecho de selección de régimen pensional, y que por lo tanto el demandante tiene derecho a su regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los aportes realizados con sus rendimientos, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

No dar por demostrado, estándolo que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. no cumplió con la carga de demostrar que brindó la debida información y asesoría sobre las consecuencias e implicaciones del cambio de régimen pensional. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente caso se estaba frente a un error en punto de derecho y que por lo que tanto no se podía viciar el consentimiento como erradamente lo concluyó el Ad Quem.

Señala que los anteriores errores de hecho se dieron por apreciar indebidamente los siguientes medios de prueba: Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 12  Interrogatorio del Demandante [ CD de Audio de audiencia celebrada el día 22 de noviembre de 2017 por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Bogotá, minuto 13:20 a 24:10].  Prueba Documental: Formulario o Solicitud de Vinculación a Porvenir [folio 79].

Y como pruebas dejadas de apreciar, indica:  Contestación de la Demanda efectuada por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.  Prueba Documental: Estudio Pensional aportado con la demanda e historias laborales aportadas tanto con la demanda como con las contestaciones. Reprocha que el Tribunal concluyó erradamente que recibió una información clara y suficiente para el cambio de régimen, pues no fue así, y además, que estuvo viciado en su consentimiento, esto lo concluyó al interpretar erróneamente el interrogatorio de parte que lo condujo a estudiar mal las demás pruebas documentales.

Indica que el colegiado se equivocó al encontrar una confesión judicial al rendir su interrogatorio de parte, solamente con las palabras que «el funcionario de Porvenir le habló sobre la solidez que le proporcionaba este fondo respecto del ISS el cual iba a desaparecer», entendiendo como si el fondo hubiese cumplido con el deber de información, por lo que invirtió la carga de la prueba a cargo del actor, para desvirtuar la manifestación de voluntad al suscribir el formulario de afiliación y en consecuencia, la existencia de vicio del consentimiento.

Señala que si se analiza de manera integral dicha prueba, claramente puede observarse que el tema de la solidez, para él consiste en la estructuración como entidad Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 13 del fondo de pensiones y nada más diferente, pudiéndose inferir que la información que se le brindó no fue suficiente, clara, transparente, completa y cierta.

Advierte que no tuvo en cuenta el juez de segundo grado que el demandante afirmó que el fondo le mencionó que el ISS iba a desaparecer, aprovechándose de la crisis institucional por la que atravesaba dicha entidad, para así atraer un nuevo afiliado, sin explicarle las implicaciones del cambio, demostrándose con ello, que la AFP accionada no lo asesoró de manera integral sobre los dos regímenes y sus ventajas y consecuencias.

Además, que por ninguna parte, en el interrogatorio confesó que entre el día del ofrecimiento y el de la suscripción del formulario hubiera recibido una explicación o una información por parte de ese fondo, por lo que dio a entender el colegiado que basta cualquier dato que se le dé al afiliado al momento de trasladarse para que sea considerada como asesoría suficiente, para la transcendental decisión de cambiarse de régimen pensional.

Concluyéndose que la AFP no cumplió con su deber legal, ya que no demostró lo contrario. Arguye que respecto al formulario o solicitud de vinculación a Porvenir S.A., el mismo contiene sus datos personales, pero nada dice sobre una asesoría e información brindada, lo único es que trae una manifestación pre impresa con letra menuda, que dice «[…] hago constar que realizo de forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al Régimen de Ahorro Individual, así como la selección de la Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 14 administradora de fondo […]», por lo que se reitera se acredita que no existió ninguna confesión de haber sido asesorado por parte del fondo accionado.

Para soportar sus argumentos trajo apartes de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 23 nov. 2011, rad 033083, CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ SL7595-2017, CC C-345-2017. Manifiesta que de las pruebas dejadas de apreciar como lo es la contestación de la demanda de Porvenir S.A., se desprende una confesión por parte del fondo, ya que no podrá pretender que con la sola afirmación y la firma de un formulario se tenga como demostrado el cumplimiento de la obligación que tienen las administradoras.

Comoquiera que no hay cotejo de la información brindada, y no es lógico que archive el formulario, pero no el contenido brindado, convirtiéndose esta circunstancia en una prueba o por lo menos en un indicio de que en realidad no se brindó la asesoría necesaria y suficiente. Explica que de la prueba documental del estudio pensional aportado con la demanda, e historias laborales allegadas por los dos fondos privados, le hubieran permitido al Tribunal, observar en la actualidad la existencia de un evidente sacrificio por la falta de información que le impidió tomar una decisión libre respecto del régimen pensional al que quería pertenecer y que más le convenía, era el de RPM ya que su mesada iba a ser más alta que en el RAIS.

Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica que el colegiado dejó de aplicar el precedente jurisprudencial de esta Corporación sin justificación adecuada para apartarse, y recalca que la carga dinámica de la prueba debía estar a cargo de Porvenir S.A., teniendo en cuenta el artículo 1604 del CC. Dijo que al no demostrar Porvenir S.A., que brindó la información adecuada, llevó a que se constituyera un error de hecho en su traslado de régimen pensional, y por ende un vicio en su consentimiento, no como lo hizo entender el colegiado.

VII. RÉPLICA Porvenir S.A., dijo que según lo consagrado en el artículo 61 del CPTSS, los jueces tienen absoluta libertad para formar su convencimiento a través del análisis de las pruebas incorporadas al expediente; por ello, el colegiado no cometió un yerro contundente que pueda casar la sentencia, comoquiera que esa evaluación se ajustó al contenido de tales comprobaciones, y más cuando es indudable que halló demostrado que el recurrente en ningún momento fue víctima de engaño que infundadamente reclamó, pues no hay prueba de que eso hubiera ocurrido.

Y contrario, en forma expresa se mencionó que el traslado fue libre y voluntario. Explica que el censor no logró derribar la presunción de buena fe que consagra el artículo 83 de la CN con respecto al actuar de este fondo, además, que se extraen unos deberes que para el momento del traslado no estaban presentes en el mundo jurídico de esa época, pues la rigurosidad extrema Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 16 que hoy se exige con respecto a la información reportada es producto de la aplicación de una normativa reciente (Leyes 1328 de 2009 y 1748 de 2014), y de una creación jurisprudencial relativamente próxima en el tiempo, de manera que juzgar situaciones del año 1999, cuando apenas estaban naciendo los fondos privados, al amparo de esas posiciones doctrinales actuales resultaría excesivo, y más cuando no hay un indicio de la existencia de vicios en el consentimiento o que la AFP no hubiera entregado la información idónea para que la elección estuviera bien sustentada.

Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL6436-2015, CSJ SL13989-2016, CSJ SL11436-2016 y CSJ SL10716-2017. Old Mutual S.A., señala que el cargo adolece de varias deficiencias técnicas, ya que de la providencia atacada se colige que para el fallador la circunstancia de que el supuesto error del demandante en el acto de su traslado fuera un error de derecho fue razón suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, y aunque se trata de un argumento central y determinante en la decisión, se tiene que en la proposición jurídica no se cita el artículo del CC dentro de las normas que se estiman violadas y no se critica adecuadamente lo dicho, pues el recurrente solamente se limita a reproducirlo y a decir que es errado sin explicar el por qué. Por ello, esta falencia por ser jurídico ha debido atacarse por la vía adecuada, que es la directa.

Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 17 Manifiesta que contiene múltiples argumentos jurídicos que no son de recibo en la vía indirecta, por lo que no pueden ser examinados por la Corte en cuanto no guardan ninguna relación con cuestión fáctica del proceso. Además, que la equivocada apreciación de la jurisprudencia en que se basa el recurrente, no puede ser un desacierto de índole fáctica sino jurídica, por cuanto las sentencias que analizó el Tribunal no las tuvo en cuenta como pruebas del proceso sino como fundamentos normativos de la decisión que adoptó. Explica que el fallador nunca tuvo por confesada una asesoría escrita, completa o integral sobre los dos regímenes, solamente que fue una explicación dada, por ello, no se puede entender que haya apreciado mal esa confesión, pues lo que hizo fue extraer 3 hechos que el actor evidentemente admitió: que recibió información, que se le dejó en libertad para analizar su situación pensional y que después fue que firmó el formulario de afiliación. Arguye que el Tribunal no distorsionó el contenido del formulario de afiliación, simplemente dijo que al firmarlo manifestó su voluntad de selección de afiliación en forma libre, espontánea y sin presión, que es lo que consta en el documento.

Manifiesta que el colegiado tuvo en cuenta las contestaciones de la demanda, ya que las examinó, pues de no ser así no se hubiese podido dictar el fallo que ahora se impugna, y advierte que de allí, no se desprende ninguna Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 18 confesión de un deber de información y asesoría para con el actor. De igual forma, sucede con el estudio pensional aportado no acredita por sí solo falta de asesoría o vicio en el consentimiento, además que no es prueba hábil en casación, y respecto de las historias laborales, estas no denuncian un yerro en su valoración, pues lo que alega es que sirven para establecer cuál sería su monto de la pensión que tendría derecho el actor.

Concluye, que no se dan los presupuestos para declarar la nulidad deprecada, comoquiera que el recurrente decidió mantenerse en el RAIS a pesar de que tuvo la oportunidad de trasladarse de régimen, también ha adelantado actos que demuestran su intención de seguir vinculado ahí, y que alega como vicios del consentimiento corresponden a un error de derecho que no genera este tipo de vicio, en los términos del artículo 1509 del CC.

Citó la sentencia CSJ SL413-2018. VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor Old Mutual S.A., en cuanto los errores de técnica enrostrados, puesto que, si bien, el cargo se encauza por la vía indirecta, lo que pretende la censura es que por medio del estudio de las pruebas se demuestre el error en la aplicación de las normas acusadas.

Además de lo anterior, las disposiciones del Código Civil, se refieren al consentimiento y sus vicios y precisamente sobre eso, es que el recurrente soporta gran parte de la demostración del cargo. Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 19 Bajando al fondo del asunto, empieza la Corte por indicar que del examen del cargo se permite evidenciar que la finalidad de la censura no es más que se invalide el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, al margen de la vía indirecta elegida en el cargo, no ofrece discusión que: i) el demandante nació el 20 de junio de 1959; ii) aportó al ISS desde el 1 de diciembre de 1974; iii) el 22 de noviembre de 1999, suscribió formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A.; iv) el 1 de marzo de 2013, se cambió a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A.; y v) que no es beneficiario del régimen de transición. Ahora, el censor radica su inconformidad en que el Tribunal erró al no considerar que el traslado al RAIS no fue bien informado y por lo tanto, se debió declarar su nulidad o ineficacia. En atención a lo anterior, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem se equivocó al no invalidar el traslado al RAIS, ante la falta de información brindada por parte de Porvenir S.A., sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la ineficacia de la afiliación. Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 20 Pues bien, para resolver el reproche planteado por el recurrente, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterado por esta misma Sala con la decisión CSJ SL1197- 2021, en la que al respecto se dijo que: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 21 principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 22 En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 23 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de una manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 24 Así lo es, pues en su disertación llega al punto de postular que era el recurrente el que debía tener conocimiento de aquellos presupuestos, contrario a ello, debió considerar que el deber de información tenía que ser veraz, oportuno e insoslayable en este campo de la seguridad social. Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, más aún, si aquella está, tal y como se indicó en el precedente transcrito, en mejor posición que los afiliados, para demostrar esas circunstancias.

Además, se reitera que es palmario el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era el accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).

De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 25 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otra parte, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 26 CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL373-2021 y CSJ SL3537-2021).

Tampoco era necesario esclarecer si el accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en sentencia CSJ SL1440-2021 adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la declaratoria de ineficacia de traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 27 No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna.

Así fue consignado en la sentencia CSJ SL2877-2020, donde concretamente se expresó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.

Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.

Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 28 dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.

De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.

Se advierte, que, la decisión que en tal sentido se adopte, tampoco lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del sistema general de pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Finalmente, conviene precisar que el trasegar de la accionante por diferentes administradoras del Régimen de Ahorro Individual, trasladándose entre ellas, no significa que ello vaya a dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en el proveído CSJ SL2877-2020, así: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 29 laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le imputa el recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, el cargo sale victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, no existe duda de que Porvenir S.A., no le suministró al afiliado la información clara y precisa Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 30 sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad o ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, se accederá a lo pretendido.

Consecuentemente, se ordenará a Old Mutual S.A. que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Es importante insistir, como anteriormente se dijo, en el hecho de que el demandante se hubiese trasladado posteriormente a la AFP Old Mutual S.A., no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP Porvenir S.A. al momento del traslado, porque como se dijo anteriormente, Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 31 la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, pues como se vio, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. (CSJ SL688-2019) En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Sin costas en segunda instancia por surtirse el grado jurisdiccional de consulta.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario Radicación n.° 82103 SCLAJPT-10 V.00 32 laboral que JOSÉ MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., PORVENIR S.A. y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá DC profirió el 22 de noviembre de 2017.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO SL5642-2021 Radicación n.° 82103 Acta 042 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, me aparto de la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JOSÉ MAXIMILIANO MESSIER SANGUINO contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES);

COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS); OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.; y, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR). Ello, porque en mi sentir no debió casarse la sentencia impugnada, pues lo pretendido en el presente proceso, fue que se declarara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Radicación n.° 82103 SCLAJPT-04 V.00 2 Media con Prestación Definida, al de Ahorro Individual con Solidaridad; lo anterior, bajo el argumento, de que Porvenir SA incumplió con su deber de brindarle una información clara, completa, veraz, oportuna, adecuada y suficiente al respecto.

En lo concerniente, esta Sala al resolver el recurso extraordinario, concluyó que en la sentencia impugnada el Tribunal incurrió en yerro jurídico: […] pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, concerniente en informar a la persona de manera clara, cierta, comprensible y oportuna las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales, y de contera, olvidando que en estos casos, tal como lo dice la sentencia transcrita, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

La sentencia aprobada resulta insuficiente para resolver el caso concreto, pues se soportó en la transcripción del precedente jurisprudencial expuesto en la providencia CSJ SL1197-2021, referente a la carga de la prueba, que si bien ha sido mayoritario en el tema de ineficacia de traslado entre regímenes pensionales, no es aplicable de manera indiscriminada a todos los eventos en los que se plantea este conflicto, por repetitivos que sean; como ocurre en el sub júdice, en que quedó sentado que el demandante ni siquiera era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que habiendo solicitado la nulidad del traslado del RPMPD al RAIS, le correspondía acreditar la existencia de vicio en el consentimiento.

Radicación n.° 82103 SCLAJPT-04 V.00 3 Lo anterior indica que el cargo no debía prosperar, y, mantenerse incólume la sentencia del Tribunal; razón por la cual me aparto de la decisión adoptada. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL5642-2021 Radicación n.º 82103 ACTA n.º 42 Demandante: José Maximiliano Messier Sanguino. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y Colfondos Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o 5 traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin 6 embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA