SL5642-2014 — Corte Suprema

SL5642-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Decreto 1848 de 1969Decreto 2127 de 1945Decreto 2127 de 1948Decreto 2351 de 1965Decreto 3135 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 100 de 1993Ley 6 de 1945Ley 797 de 1949Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «Frente al primer aspecto, esto es, la absolución de la demandada frente a las pretensiones encaminadas a obtener el reembolso de los valores que asumió la actora por concepto de pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social y la suscripción de las pólizas de cumplimiento, debe indicar la Sala que no puede abordar el estudio frente al reembolso de los aportes realizados a la seguridad social dado que en la proposición jurídica, ni en el desarrollo del cargo la censura acusa norma sustancial que contenga los derechos reclamados, además el fundamento del Tribunal fue fáctico en cuanto afirmó que la actora no demostró en forma clara e individualizada el valor de los aportes realizados mes a mes, lo cual no es dable desvirtuar por la vía jurídica de orientación del cargo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Respecto a la devolución de las sumas de dinero que por concepto de suscripción de pólizas de cumplimiento asumió la demandante, no derruye la censura las conclusiones a las que arribó el Tribunal cuales fueron “…, en cuanto al pago por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento es dable indicarle al profesional del derecho que no es procedente, toda vez que no se encuentra norma que establezca dicho rubro,” y que “a la postre es un gasto que se causó por la clase de contrato creían (sic) las partes se celebraba, esto es un contrato de prestación de servicios.”, por tanto, frente a la primera afirmación a la que arribó el Ad quem, el recurrente no desvirtuó la falta de disposición legal que consagre dicho rubro; y frente a la segunda aseveración, no le es dable a la censura acusar el error endilgado por la vía escogida, por cuanto aquella conclusión está plasmada en el ámbito de la buena fe, respecto al actuar de la entidad demandada frente a la vinculación de la actora, debiéndose desvirtuar dicho pilar por la vía indirecta. Ahora bien el segundo aspecto, esto es, que el Ad quem se rebeló frente a lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6° de 1945 -al liquidar las cesantías-, 8° del Decreto 3135 de 1968- al liquidar vacaciones- y 51 del Decreto 2127 de 1945 -liquidar la indemnización por terminación unilateral-; no considera la Corte que el Tribunal haya incurrido en el yerro endilgado, toda vez que en el sub lite éste fulminó condena por los siguientes conceptos, así: cesantías $693.887.28; vacaciones $346.946.64, e indemnización por despido injusto $701.686.67; sin que la censura en la demostración del cargo haya puesto de manifiesto, si es que a ello quiso hacer referencia, desacuerdo en los valores calculados- aspecto que es propio acusar por la vía indirecta. (...) Se duele la recurrente porque el ad quem no impartió condena a la entidad demandada, frente a la pretensión encaminada a obtener el reembolso de los aportes que tuvo que sufragar a la seguridad social. El Tribunal al respecto expuso “indudablemente correspondía a la parte actora demostrar en forma clara e individualizada, el valor de los aportes realzados (sic) mes a mes, durante el tiempo en que las partes estuvieron vinculadas contractualmente, con el fin de poder establecer un guarismo definitivo que permita la condena en concreto.” Y agregó “Pese a la obligación probatoria, gravamen que procede del art. 177 del CPCP (sic). La parte actora no demostró cuales fueron los valores cancelados, mes a mes por este concepto, con el fin de proceder a su reintegro, ya que lo que se pretende es el reembolso de las sumas supuestamente asumidas por el demandante.” La decisión del ad quem para negar el reembolso de las sumas de dinero que por concepto de pagos de aportes a la seguridad social asumió la actora, se insiste, obedeció a la falta de prueba en el plenario de los mismos, por tanto el cargo formulado por la vía de puro derecho no puede controvertir los supuestos fácticos del fallo, dejando así incólume los pilares de la decisión impugnada al punto en cuestión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA » NORMAS CONVENCIONALES - La convención es una prueba y, por tanto, debe estudiarse por vía indirecta Tesis: «Respecto al último punto, no haber condenado a la demandada al reconocimiento y pago de los beneficios convencionales contenidos en el Acuerdo Convencional vigente para el periodo 2002-2004, pese a haberse dado por demostrada la existencia de la relación laboral, se debe indicar que el Ad quem negó los beneficios convencionales al considerar que “…es procedente indicarle al profesional del derecho, que para el caso que nos ocupa no se tendrá en cuenta los conceptos extralegales requeridos los que hace alusión a la convención colectiva, estos son los referidos en lo numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, en el libelo demandatorio, pues si bien es cierto que del plenario se desprende dicha convención colectiva, también es cierto que la demandante no acreditó ser beneficiaria, teniendo en cuenta que el artículo 3° raza que ‘…’ incumpliendo ésta con la carga de la prueba conforme a lo normado en el artículo 177 del CPC. Es decir no se probó la condición de afiliado a la organización, ni cual de los sindicatos tenía más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa afiliados, para efectos de la extensión legal (Art. 38 del Decreto 2351/65).” Al respecto debe indicar la Sala que yerra la censura en la formulación del cargo dado que los supuestos con los que negó el ad quem la aplicación de la convención colectiva, no pueden desvirtuarse por la vía directa, dado que para analizar la comisión de los yerros endilgados es indispensable acudir a las pruebas y hechos del proceso. Lo anterior se corrobora en la impropia acusación que hace el censor al Tribunal de no haber tenido en cuenta el artículo 3° de la Convención Colectiva vigente para el periodo 2002-2004, olvidando que para efectos del recurso extraordinario la convención colectiva es una prueba del proceso». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al fijar el extremo inicial de la relación laboral Tesis: «La controversia gira en torno al extremo inicial de la relación laboral, pues alega el censor que ésta inició el 2 de septiembre de 1996, y no el 10 de marzo de 2002, como equivocadamente lo dio por demostrado el Tribunal, pues de ello dan cuenta las pruebas obrantes en el proceso. El Tribunal luego de dar por demostrado el elemento de la subordinación, fijó los extremos de la relación laboral así, “Visto lo anterior, y para todos los efectos legales se tendrá como extremos laborales del 10 de marzo de 2.002 hasta el 15 de abril de 2003.” Vistas las pruebas acusadas por la censura encuentra la Sala que, en la celebración de los últimos cuatro contratos de prestación de servicios de la actora con la entidad demandada, a saber con números de denominación: 2714 -fecha de inicio 01/06/2001 y fecha de terminación 30/09/2001-; 5983 -fecha de inicio 6/11/2001, fecha de terminación 30/11/2001-; 7469 -fecha inicio 11/12/2001, fecha de terminación 28/02/2002-; y 0587 -fecha de inicio 1/03/2002 fecha de terminación 15/04/2003-, se advierten dos interrupciones significativas entre la suscripción de los mismos así: la primera, de 36 días entre los contratos de números 2714 (Fls. 53 a 55), y 5983 (Fls 107 y 108); y la segunda de 10 días, entre los contratos de números 5983 y 7469 (Fls.103 a 105), por lo que no puede pretender la censura se de por demostrada la existencia de una sola relación laboral, sin solución de continuidad, desde el 2 de septiembre de 1996 hasta el 15 de abril de 2003, encontrando, así, la Corte demostrada como última relación laboral la desempeñada por la actora a partir del 11 de diciembre de 2001 hasta el 15 de abril de 2003». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral, no exime de la imposición de la sanción Tesis: «El Tribunal para absolver de la pretensión de indemnización moratoria, adujo que: “No se accede a esta condena toda vez que entre las partes existió discordia frente a la clase de contrato que los vinculó. En otros términos la posición de la demandada resulta razonable pues siempre actuó con el firme convencimiento que se encontraba frente a contratos de prestación de servicios.” Ese razonamiento del sentenciador Ad quem, encierra una regla jurídica equivocada, en el sentido de que la sola afirmación del empleador sobre su convencimiento de estar en presencia de una contratación distinta a la laboral se traduce en un comportamiento de buena fe y lo exonera automáticamente de la indemnización moratoria.En efecto, la simple manifestación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral porque las partes suscribieron contratos de naturaleza distinta, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del juez examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales. En efecto, este tema fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 2012, rad. N° 39186...». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Ausencia de buena fe del empleador en la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios Tesis: «Ahora bien, de conformidad con lo expresado con ocasión del recurso extraordinario, se tiene que la contratación de la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios (fls.125) suscritos aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, lo que constituye prueba fehaciente de que la entidad no obró de buena fe; pues dicha circunstancia demuestra que la vinculación de la actora no fue un hecho excepcional, lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales; además es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Si las labores que realiza el trabajador corresponden a aquellas que ordinariamente realiza el personal de planta es viable concluir que la relación es de naturaleza laboral y no del contrato de prestación de servicios Tesis: «De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar la demandante ni por su duración, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de relaciones laborales con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometida en el cumplimiento de sus funciones. La actividad de Auxiliar de Servicios Asistenciales desempeñada por la demandante era de las normales que debía desarrollar la entidad para la atención de sus funciones propias, y no requería de conocimientos especializados. Adicionalmente, es una labor que por su misma naturaleza no es de aquellas que pueda llevarse a cabo con independencia y autonomía. La subordinación a que fue sometida la actora en el ejercicio de sus tareas emerge de manera diáfana de los testimonios de Gladys Alvarado Manosalva (fls. 402 a 404), Rosario Calderón Duque (fls. 404 a 406) y de Ana Mercedes Bernal Jiménez (fls. 406 a 409) donde se constata que a la demandante se le imponía un horario, y que en los eventos de incumplimiento del mismo, le exigían la reposición del tiempo no laborado, y que tenía jefes inmediatos que le impartían órdenes y podían sancionarla, dándole la Institución demandada a la actora un tratamiento igual al de los demás servidores suyos. Así las cosas, la imposición de los turnos y la exigencia del cumplimiento de los mismos son elementos probatorios que evidencian inequívocamente que la subordinación fue una constante en la relación entre las partes, por lo que no es de recibo la excusa del Instituto, de tener una creencia razonable sobre la naturaleza distinta a la laboral de los contratos que suscribió con la demandante, y en esa medida, su actuación no estuvo revestida de buena fe. Lo que denota la conducta de la entidad demandada, en la intención de refugiarse en una aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo a la actora en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran su actuar». CONSIDERACIONES I: Se duele la censura de varios aspectos a saber: el primero, que pese a haber dado por demostrado el ad quem la existencia de la relación laboral, no dispuso el reembolso de las sumas de dinero que por concepto de pagos de aportes a la seguridad social y suscripción de pólizas de garantía asumió la actora; el segundo: que el Tribunal se rebeló con lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945 –al liquidar las cesantías-, 8° del Decreto 3135 de 1968- al liquidar vacaciones- y 51 del Decreto 2127 de 1945 –al liquidar la indemnización por terminación unilateral-; y el tercero: no haber condenado a la demandada al reconocimiento y pago de los beneficios convencionales contenidos en el Acuerdo Convencional vigente para el periodo 2002-2004, pese a haber demostrado la existencia de una relación laboral. Frente al primer aspecto, esto es, la absolución de la demandada frente a las pretensiones encaminadas a obtener el reembolso de los valores que asumió la actora por concepto de pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social y la suscripción de las pólizas de cumplimiento, debe indicar la Sala que no puede abordar el estudio frente al reembolso de los aportes realizados a la seguridad social dado que en la proposición jurídica, ni en el desarrollo del cargo la censura acusa norma sustancial que contenga los derechos reclamados, además el fundamento del Tribunal fue fáctico en cuanto afirmó que la actora no demostró en forma clara e individualizada el valor de los aportes realizados mes a mes, lo cual no es dable desvirtuar por la vía jurídica de orientación del cargo. Respecto a la devolución de las sumas de dinero que por concepto de suscripción de pólizas de cumplimiento asumió la demandante, no derruye la censura las conclusiones a las que arribó el Tribunal cuales fueron “…, en cuanto al pago por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento es dable indicarle al profesional del derecho que no es procedente, toda vez que no se encuentra norma que establezca dicho rubro,” y que “a la postre es un gasto que se causó por la clase de contrato creían (sic) las partes se celebraba, esto es un contrato de prestación de servicios.”, por tanto, frente a la primera afirmación a la que arribó el Ad quem, el recurrente no desvirtuó la falta de disposición legal que consagre dicho rubro; y frente a la segunda aseveración, no le es dable a la censura acusar el error endilgado por la vía escogida, por cuanto aquella conclusión está plasmada en el ámbito de la buena fe, respecto al actuar de la entidad demandada frente a la vinculación de la actora, debiéndose desvirtuar dicho pilar por la vía indirecta. Ahora bien el segundo aspecto, esto es, que el Ad quem se rebeló frente a lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6° de 1945 -al liquidar las cesantías-, 8° del Decreto 3135 de 1968- al liquidar vacaciones- y 51 del Decreto 2127 de 1945 -liquidar la indemnización por terminación unilateral-; no considera la Corte que el Tribunal haya incurrido en el yerro endilgado, toda vez que en el sub lite éste fulminó condena por los siguientes conceptos, así: cesantías $693.887.28; vacaciones $346.946.64, e indemnización por despido injusto $701.686.67; sin que la censura en la demostración del cargo haya puesto de manifiesto, si es que a ello quiso hacer referencia, desacuerdo en los valores calculados- aspecto que es propio acusar por la vía indirecta. Respecto al último punto, no haber condenado a la demandada al reconocimiento y pago de los beneficios convencionales contenidos en el Acuerdo Convencional vigente para el periodo 2002-2004, pese a haberse dado por demostrada la existencia de la relación laboral, se debe indicar que el Ad quem negó los beneficios convencionales al considerar que “…es procedente indicarle al profesional del derecho, que para el caso que nos ocupa no se tendrá en cuenta los conceptos extralegales requeridos los que hace alusión a la convención colectiva, estos son los referidos en lo numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, en el libelo demandatorio, pues si bien es cierto que del plenario se desprende dicha convención colectiva, también es cierto que la demandante no acreditó ser beneficiaria, teniendo en cuenta que el artículo 3° raza que ‘…’ incumpliendo ésta con la carga de la prueba conforme a lo normado en el artículo 177 del CPC. Es decir no se probó la condición de afiliado a la organización, ni cual de los sindicatos tenía más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa afiliados, para efectos de la extensión legal (Art. 38 del Decreto 2351/65).” Al respecto debe indicar la Sala que yerra la censura en la formulación del cargo dado que los supuestos con los que negó el ad quem la aplicación de la convención colectiva, no pueden desvirtuarse por la vía directa, dado que para analizar la comisión de los yerros endilgados es indispensable acudir a las pruebas y hechos del proceso. Lo anterior se corrobora en la impropia acusación que hace el censor al Tribunal de no haber tenido en cuenta el artículo 3° de la Convención Colectiva vigente para el periodo 2002-2004, olvidando que para efectos del recurso extraordinario la convención colectiva es una prueba del proceso. Por las razones precedentes, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Se duele la recurrente porque el ad quem no impartió condena a la entidad demandada, frente a la pretensión encaminada a obtener el reembolso de los aportes que tuvo que sufragar a la seguridad social. El Tribunal al respecto expuso “indudablemente correspondía a la parte actora demostrar en forma clara e individualizada, el valor de los aportes realzados (sic) mes a mes, durante el tiempo en que las partes estuvieron vinculadas contractualmente, con el fin de poder establecer un guarismo definitivo que permita la condena en concreto.” Y agregó “Pese a la obligación probatoria, gravamen que procede del art. 177 del CPCP (sic). La parte actora no demostró cuales fueron los valores cancelados, mes a mes por este concepto, con el fin de proceder a su reintegro, ya que lo que se pretende es el reembolso de las sumas supuestamente asumidas por el demandante.” La decisión del ad quem para negar el reembolso de las sumas de dinero que por concepto de pagos de aportes a la seguridad social asumió la actora, se insiste, obedeció a la falta de prueba en el plenario de los mismos, por tanto el cargo formulado por la vía de puro derecho no puede controvertir los supuestos fácticos del fallo, dejando así incólume los pilares de la decisión impugnada al punto en cuestión. Por lo anterior el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: La controversia gira en torno al extremo inicial de la relación laboral, pues alega el censor que ésta inició el 2 de septiembre de 1996, y no el 10 de marzo de 2002, como equivocadamente lo dio por demostrado el Tribunal, pues de ello dan cuenta las pruebas obrantes en el proceso. El Tribunal luego de dar por demostrado el elemento de la subordinación, fijó los extremos de la relación laboral así, “Visto lo anterior, y para todos los efectos legales se tendrá como extremos laborales del 10 de marzo de 2.002 hasta el 15 de abril de 2003.” Vistas las pruebas acusadas por la censura encuentra la Sala que, en la celebración de los últimos cuatro contratos de prestación de servicios de la actora con la entidad demandada, a saber con números de denominación: 2714 -fecha de inicio 01/06/2001 y fecha de terminación 30/09/2001-; 5983 -fecha de inicio 6/11/2001, fecha de terminación 30/11/2001-; 7469 -fecha inicio 11/12/2001, fecha de terminación 28/02/2002-; y 0587 -fecha de inicio 1/03/2002 fecha de terminación 15/04/2003-, se advierten dos interrupciones significativas entre la suscripción de los mismos así: la primera, de 36 días entre los contratos de números 2714 (Fls. 53 a 55), y 5983 (Fls 107 y 108); y la segunda de 10 días, entre los contratos de números 5983 y 7469 (Fls.103 a 105), por lo que no puede pretender la censura se de por demostrada la existencia de una sola relación laboral, sin solución de continuidad, desde el 2 de septiembre de 1996 hasta el 15 de abril de 2003, encontrando, así, la Corte demostrada como última relación laboral la desempeñada por la actora a partir del 11 de diciembre de 2001 hasta el 15 de abril de 2003. Ahora bien, teniendo en cuenta que la presentación del escrito con el cual la actora agotó la reclamación administrativa fue el 10 de marzo de 2005, y la presentación de la demanda el 22 de noviembre de ese mismo año, también erró el Tribunal al haber declarado probada parcialmente la excepción de prescripción dado que no había lugar a su declaratoria en este caso, por no haberse cumplido el término contenido en el artículo 151 del C.P.L y de la S.S., sin que en consecuencia estén prescritas las prestaciones sociales que se hicieron exigibles el 15 de abril de 2003, fecha de terminación de la relación laboral. Lo anterior de conformidad con lo asentado en esta Sala el 14 de agosto de 2012, en sentencia de radicado 40011. Así las cosas, el cargo prospera, y en consecuencia la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto erró el Ad quem al declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y fijó como extremo inicial de la relación laboral de la demandante el día 10 de marzo de 2002. CONSIDERACIONES IV: El Tribunal para absolver de la pretensión de indemnización moratoria, adujo que: «No se accede a esta condena toda vez que entre las partes existió discordia frente a la clase de contrato que los vinculó. En otros términos la posición de la demandada resulta razonable pues siempre actuó con el firme convencimiento que se encontraba frente a contratos de prestación de servicios.» Ese razonamiento del sentenciador Ad quem, encierra una regla jurídica equivocada, en el sentido de que la sola afirmación del empleador sobre su convencimiento de estar en presencia de una contratación distinta a la laboral se traduce en un comportamiento de buena fe y lo exonera automáticamente de la indemnización moratoria. En efecto, la simple manifestación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral porque las partes suscribieron contratos de naturaleza distinta, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del juez examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales. En efecto, este tema fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 2012, rad. N° 39186, donde se dejaron las siguientes enseñanzas: “2º) De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral. La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios. Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe. Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder. En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había celebrado ‘y cuya prueba aparece aportada en el plenario’, no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo conlleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente. Cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación mediante sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, explicó: ‘…deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina...’, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658. ‘Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe. Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria...’. En ese horizonte, brota espontánea la siguiente conclusión: la sala sentenciadora al establecer, que la sola creencia del Instituto de Seguros Sociales de que el contrato fue de prestación de servicios, era suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir”. Por las razones anteriores, incurrió el Juzgador de segundo grado en el yerro jurídico que se le endilga respecto del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y en consecuencia, el cargo prospera y el fallo será parcialmente casado en cuanto absolvió respecto de la indemnización moratoria. En sede de instancia precisa la Sala que los extremos de la última relación laboral que existió entre la señora MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ DE FARFÁN y el Instituto de Seguros Sociales, fueron así: inicial, el 11 de diciembre de 2001 y final, el 15 de abril de 2003; por lo tanto se procederá a revocar el numeral segundo del fallo del juez de primera instancia, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Corporación en sede de casación en las consideraciones del cuarto cargo, se fijarán como nuevas cuantías de las acreencias laborales los siguientes valores, teniendo como último salario devengado la suma de $656.805,oo: auxilio de cesantías $884.862,29, vacaciones $442.431,15 e indemnización por despido injusto $810.059,50. Ahora bien, de conformidad con lo expresado con ocasión del recurso extraordinario, se tiene que la contratación de la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios (fls.125) suscritos aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, lo que constituye prueba fehaciente de que la entidad no obró de buena fe; pues dicha circunstancia demuestra que la vinculación de la actora no fue un hecho excepcional, lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales; además es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional. De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar la demandante ni por su duración, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de relaciones laborales con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometida en el cumplimiento de sus funciones. La actividad de Auxiliar de Servicios Asistenciales desempeñada por la demandante era de las normales que debía desarrollar la entidad para la atención de sus funciones propias, y no requería de conocimientos especializados. Adicionalmente, es una labor que por su misma naturaleza no es de aquellas que pueda llevarse a cabo con independencia y autonomía. La subordinación a que fue sometida la actora en el ejercicio de sus tareas emerge de manera diáfana de los testimonios de Gladys Alvarado Manosalva (fls. 402 a 404), Rosario Calderón Duque (fls. 404 a 406) y de Ana Mercedes Bernal Jiménez (fls. 406 a 409) donde se constata que a la demandante se le imponía un horario, y que en los eventos de incumplimiento del mismo, le exigían la reposición del tiempo no laborado, y que tenía jefes inmediatos que le impartían órdenes y podían sancionarla, dándole la Institución demandada a la actora un tratamiento igual al de los demás servidores suyos. Así las cosas, la imposición de los turnos y la exigencia del cumplimiento de los mismos son elementos probatorios que evidencian inequívocamente que la subordinación fue una constante en la relación entre las partes, por lo que no es de recibo la excusa del Instituto, de tener una creencia razonable sobre la naturaleza distinta a la laboral de los contratos que suscribió con la demandante, y en esa medida, su actuación no estuvo revestida de buena fe. Lo que denota la conducta de la entidad demandada, en la intención de refugiarse en una aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo a la actora en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran su actuar. En consecuencia, se condenará a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria, imponiéndosele por dicho concepto la suma de $21.893,50 diarios a partir del 16 de julio de 2003 y hasta que se verifique el pago. Esto teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, que da al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones antes de que opere la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe, y que en el sub lite la relación laboral finalizó el 15 de abril de 2003. Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto los cargos tercero y cuarto prosperaron. Las de las instancias están a cargo de la parte demandada en un 70%.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.44090 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL5642-2014 Radicado No. 44090 Acta No. 12 Bogotá, D.C., nueve (09) de abril de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ DE FARFÁN contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto para que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: A. DECLARE: que entre la Señora MARIA (sic) DEL CARMEN JIMENEZ (sic) DE FARFÁN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES existió un contrato de trabajo regulado por las disposiciones aplicables a los trabajadores oficiales, por aplicación del postulado de prevalencia de la realidad, conforme con lo dispuesto por los artículos 1° de la Ley 6 de 1945 y 3 del Decreto reglamentario 2127 de 1945, B. DECLARE que la desvinculación de la señora MARIA (sic) DEL CARMEN JIMENEZ (sic) DE FARFAN (sic) fue una terminación de contrato sin justa causa, C. DECLARE que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN JIMENEZ (sic) DE FARFAN (sic) era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el Instituto y su Sindicato para el período (sic) 2000 - 2004, conforme con lo previsto por la cláusula tercera de la Convención referida, D. DECLARE que el salario para liquidar las prestaciones sociales de la señora JIMENEZ (sic) DE FARFÁN fue su último devengo (sic), es decir, la suma de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.00), y, en consecuencia, E. CONDENE a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a PAGAR a la señora MARIA (sic) DEL CARMEN JIMENEZ (sic) FARFAN (sic) lo que se relaciona a continuación: 1.

Los aumentos de salario previstos por el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.oo), 2. El incremento al salario previsto por el artículo 40 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a. 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.00) 3.

La prima técnica para profesionales no médicos prevista por el artículo 41 A de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.oo), 4. La nivelación laboral prevista por el artículo 46 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO.

PESOS ($619.305.oo), 5. El pago de la compensación por vacaciones prevista por por (sic) el artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.oo) 6. El pago de la prima de vacaciones prevista por el artículo 40 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.oo), 7.

El pago de la prima de servicios prevista por el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.oo), 8. El pago del auxilio de transporte previsto por el artículo 53 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.oo), 9.

El pago del auxilio de alimentación previsto por el artículo 54 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base salarial de SEISCIENTOS DIECINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCO PESOS ($619.305.oo), 10. El pago de la cesantía correspondiente al año 2003, calculada conforme lo dispuesto por el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, 11.

El pago de los intereses a la cesantía conforme lo dispuesto por el artículo 65 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004, sobre la base resultante del cálculo del auxilio de cesantía, conforme lo dispuesto por el artículo 62 de la Convención. F. CONDENE a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a restituir a la demandante la suma de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($106.400.oo), correspondientes a lo pagado por la demandante por concepto de Pólizas de Seguro de Cumplimiento.

G. CONDENE a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a restituir a la demandante los aportes hechos por la demandante al régimen de pensiones, y a pagar lo correspondiente como empleador al régimen de pensiones, conforme con lo que se pruebe al respecto. H. CONDENE a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES pago de la INDEMNIZACIÓN prevista por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

I. CONDENE a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago fr (sic) la INDEMNIZACION POR TERMINACIÓN SIN JUSTA CAUSA prevista por el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente durante los años 2000 a 2004. J. CONDENE a la demandada a pagar lo que aparezca probado dentro del proceso como ultra petita y extra petita. K. CONDENE a la demandada a pagar las costas del proceso.” Como fundamento de sus pretensiones manifestó que estuvo vinculada con el ISS desde el 2 de septiembre de 1996 hasta el 15 de abril de 2003; el cargo en el cual se desempeñó fue el de auxiliar de servicios asistenciales mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios; que pese a la forma de contratación no contaba con la autonomía de medios ni de métodos para el desarrollo de la labor contratada en los diferentes centros de atención médica del ISS; el último salario devengado por la demandante, relacionado como honorarios fue la suma de $619.305.oo; siempre estuvo subordinada a las instrucciones que le impartían los médicos y autoridades administrativas; su horario de trabajo estaba previsto por turnos; por la forma de contratación tenía que suscribir pólizas de cumplimiento a su costa y, asumía el pago de aportes a la seguridad social.

Agrega que, su contrato de prestación de servicios fue remitido al Municipio de Madrid (Cundinamarca), sin que le hubiese sido renovado, motivo por el cual radicó escrito de reclamo; que terminada su vinculación la demandada no liquidó ni pagó lo correspondiente a sus prestaciones sociales, ni los beneficios convencionales a los que tenía derecho; agotó reclamación administrativa el 10 de marzo de 2005.

El demandado al dar respuesta a la demanda impetrada en su contra aceptó algunos hechos y negó otros. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa y título para pedir, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, firmeza de los actos administrativos proferidos por el Seguro Social, cosa juzgada, genérica, carencia del derecho reclamado, principio de la unilateralidad del Estado en cumplimiento del objeto contractual, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del Instituto de Seguros Sociales, principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos, contrato de prestación de servicios ausencia de relación laboral, ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 (sic), pago, compensación, mala fe del demandante, ausencia de vicios en el consentimiento y existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del C.S.T..

Mediante sentencia del 16 de marzo de 2007, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al demandado de todas las peticiones impetradas en su contra y condenó en costas a la parte activa. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de abril del 2009, revocó el fallo del juzgado y en su lugar, condenó a la demandada a cancelar a la actora las siguientes sumas de dinero: $693.887,28 por concepto de cesantía; $346.946,64 por concepto de vacaciones; $701.686,7 por indemnización por despido injusto; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; condenó en costas a la demandada.

A los efectos del recurso extraordinario de casación basta indicar que, el ad quem luego de dar por probada la existencia de la relación laboral entre la demandante y el ISS, y declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los derechos causados con anterioridad al 10 de marzo de 2002, toda vez que la actora interrumpió la prescripción al agotar la reclamación administrativa el 10 de marzo de 2005; dio por establecido que los extremos laborales se tendrían desde el 10 de marzo de 2002 hasta el 15 de abril de 2003; que el salario devengado para el año 2002 fue la suma de $619.305.oo, aclaró que no computaría el auxilio de transporte, dado que para dicha época la actora devengaba más de dos salarios mínimos legales vigentes, y que para el año 2003 se le tendría en cuenta la cuantía de $619.305 más el auxilio de transporte para ese año, para un total de $656.805.

Indicó que para liquidar las prestaciones sociales no se le incluirían los conceptos extralegales convencionales a que hacen referencia los numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9° 10°, 11° de la demanda, al considerar que, si bien del plenario se desprende dicha convención colectiva, lo cierto es que la demandante no acreditó ser beneficiaria de la misma –artículo 3° convencional-, incumpliendo con la carga de la prueba - artículo 177 del C.P.C-, al no probar su condición de afiliada a la organización sindical, ni cual de los sindicatos existentes tenía más de la tercera parte de los trabajadores afiliados para efectos de la extensión legal (art. 38 del Decreto 2351 de 1965).

Hechas las operaciones matemáticas el Tribunal condenó a los siguientes conceptos: cesantía $693.887,28, vacaciones $346.946,64 e indemnización por despido injusto $701.686,67. Respecto a los aportes de pensiones, expuso que le correspondía a la parte actora demostrar en forma clara e individualizada el valor de los aportes realizados mes a mes durante el tiempo en el que las partes estuvieron vinculadas contractualmente, con el fin de obtener el guarismo definitivo que permita una condena en concreto, para proceder a su reintegro, al derivar que lo pretendido por la actora es el reembolso de las sumas supuestamente asumidas por ella.

No accedió a la condena por indemnización moratoria, al concluir que la posición de la demandada fue razonable al considerar que actuó con el firme convencimiento de que se encontraba frente a contratos de prestación de servicios. Fundamentó la anterior decisión con la sentencia proferida por esta Sala con radicado No. 28195, del 13 de junio de 2006.

Finalmente, frente al pago por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento, negó su reconocimiento al exponer que no hay disposición legal que establezca dicho rubro, no obstante considerar, que el mismo se causó por la clase de contrato que creían las partes se había celebrado, esto es, contratos de prestación de servicios. III-. DEMANDA DE CASACIÓN Pretende el censor que la Corte “CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida.” y “ Una vez constituida…en sede de instancia, se servirá MODIFICAR el numeral primero de la providencia impugnada, condenando a la demandada a la totalidad de las pretensiones propuestas en la demanda, y MODIFICAR el numeral segundo de la providencia sub judice, a efectos de determinar que la relación laboral que vinculó a las partes se inició el día 2 de septiembre de 1996. ” Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: Formula cuatro cargos, los cuales la Sala estudiará, por cuestión de método, en el siguiente orden primero, segundo, cuarto y tercero, así: PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar “en forma directa y en la modalidad de Interpretación errónea de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 13, 19, 20, 26 Núm. 3° y 6° del Decreto 2127 de 1945, que conllevó a la Infracción Directa de los artículos 40, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945, así como del artículo 1° del decreto 797 de 1949, artículos 1, 3, 6, 7, 43, 47, 48, 51 del Decreto 1848 de 1969, de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 3, 5, 38, 39, 40, 41 A, 46, 48, 49, 50, 53, 54 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre la Entidad y su sindicato para el periodo 2002- 2004.” Indica que dada la vía escogida, comparte planamente la conclusión a la cual arribó el ad quem consistente en la existencia de una relación de trabajo entre la demandante y la demandada, según lo dispuesto en los artículos 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945; que al haber dado por probado el Tribunal la existencia de una relación laboral, debió aplicar la normatividad positiva que regula las prestaciones e indemnizaciones de conformidad con lo establecido en los numerales 3° y 6° del artículo 26 del Decreto 2127 de 1948, y además, disponer la restitución de los valores que por concepto de aportes a la seguridad social y suscripción de pólizas de seguro asumió de su peculio la actora; agrega que, la declaratoria de la existencia de una relación laboral implica la causación de sus efectos legales, por tanto no es posible, en sana lógica, calificar una situación jurídica a la luz del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 y dejar inanes sus efectos.

Indica que el Ad quem incurre en una contradicción, toda vez que “ debate la naturaleza laboral del vínculo jurídico entre las partes litigantes, para que calificada la misma como tal se surtan su efectos, siendo uno de ellos el de la aplicación de la Convención Colectiva; más una vez calificada como laboral la relación jurídica subyacente, el tribunal exige una actividad probatoria imposible, toda vez que es por ministerio de su providencia que se determina la naturaleza laboral del vínculo.” Adiciona que el Tribunal no tuvo en cuenta el artículo 3° de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para el periodo 2002-2004, que determina la aplicación de la misma a los trabajadores oficiales que no hayan renunciado a sus beneficios, y que la condición de trabajadora oficial de la demandante se concreta en la providencia censurada, máxime cuando aquella no ha renunciado a la aplicación del acuerdo convencional.

Finaliza indicando que el juez de segunda instancia se rebeló a lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945, al liquidar las cesantías, el artículo 8 del Decreto 3135 de 1968, al liquidar las vacaciones y 51 del Decreto 2127 de 1945, al liquidar la indemnización por terminación unilateral, todo derivado de la pretermisión del artículo 40 del Decreto 2127 de 1945, en concordancia con el artículo 53 constitucional.

RÉPLICA Presenta réplica conjunta a los cargos: primero, segundo y tercero, así: Solicita a esta Corporación desestimar los tres primeros cargos por estar orientados por la vía directa, violación de la Ley, al ser ineficaces para controvertir la conclusión a la que llegó el Tribunal consistente en que la demandada obró de buena fe al haber estado su conducta plenamente justificada “ por haber existido razones serias y atendibles que fundaban su creencia, así esa razones resultaran ser jurídicamente equivocadas.” IV-.CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la censura de varios aspectos a saber: el primero, que pese a haber dado por demostrado el ad quem la existencia de la relación laboral, no dispuso el reembolso de las sumas de dinero que por concepto de pagos de aportes a la seguridad social y suscripción de pólizas de garantía asumió la actora; el segundo: que el Tribunal se rebeló con lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6 de 1945 –al liquidar las cesantías-, 8° del Decreto 3135 de 1968- al liquidar vacaciones- y 51 del Decreto 2127 de 1945 –al liquidar la indemnización por terminación unilateral-; y el tercero: no haber condenado a la demandada al reconocimiento y pago de los beneficios convencionales contenidos en el Acuerdo Convencional vigente para el periodo 2002-2004, pese a haber demostrado la existencia de una relación laboral.

Frente al primer aspecto, esto es, la absolución de la demandada frente a las pretensiones encaminadas a obtener el reembolso de los valores que asumió la actora por concepto de pagos de aportes al Sistema de Seguridad Social y la suscripción de las pólizas de cumplimiento, debe indicar la Sala que no puede abordar el estudio frente al reembolso de los aportes realizados a la seguridad social dado que en la proposición jurídica, ni en el desarrollo del cargo la censura acusa norma sustancial que contenga los derechos reclamados, además el fundamento del Tribunal fue fáctico en cuanto afirmó que la actora no demostró en forma clara e individualizada el valor de los aportes realizados mes a mes, lo cual no es dable desvirtuar por la vía jurídica de orientación del cargo.

Respecto a la devolución de las sumas de dinero que por concepto de suscripción de pólizas de cumplimiento asumió la demandante, no derruye la censura las conclusiones a las que arribó el Tribunal cuales fueron “ …, en cuanto al pago por concepto de pólizas de seguro de cumplimiento es dable indicarle al profesional del derecho que no es procedente, toda vez que no se encuentra norma que establezca dicho rubro,” y que “ a la postre es un gasto que se causó por la clase de contrato creían (sic) las partes se celebraba, esto es un contrato de prestación de servicios.”, por tanto, frente a la primera afirmación a la que arribó el Ad quem, el recurrente no desvirtuó la falta de disposición legal que consagre dicho rubro; y frente a la segunda aseveración, no le es dable a la censura acusar el error endilgado por la vía escogida, por cuanto aquella conclusión está plasmada en el ámbito de la buena fe, respecto al actuar de la entidad demandada frente a la vinculación de la actora, debiéndose desvirtuar dicho pilar por la vía indirecta.

Ahora bien el segundo aspecto, esto es, que el Ad quem se rebeló frente a lo establecido en los artículos 17 de la Ley 6° de 1945 -al liquidar las cesantías-, 8° del Decreto 3135 de 1968- al liquidar vacaciones- y 51 del Decreto 2127 de 1945 -liquidar la indemnización por terminación unilateral-; no considera la Corte que el Tribunal haya incurrido en el yerro endilgado, toda vez que en el sub lite éste fulminó condena por los siguientes conceptos, así: cesantías $693.887.28; vacaciones $346.946.64, e indemnización por despido injusto $701.686.67; sin que la censura en la demostración del cargo haya puesto de manifiesto, si es que a ello quiso hacer referencia, desacuerdo en los valores calculados- aspecto que es propio acusar por la vía indirecta.

Respecto al último punto, no haber condenado a la demandada al reconocimiento y pago de los beneficios convencionales contenidos en el Acuerdo Convencional vigente para el periodo 2002-2004, pese a haberse dado por demostrada la existencia de la relación laboral, se debe indicar que el Ad quem negó los beneficios convencionales al considerar que “…es procedente indicarle al profesional del derecho, que para el caso que nos ocupa no se tendrá en cuenta los conceptos extralegales requeridos los que hace alusión a la convención colectiva, estos son los referidos en lo numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 11°, en el libelo demandatorio, pues si bien es cierto que del plenario se desprende dicha convención colectiva, también es cierto que la demandante no acreditó ser beneficiaria, teniendo en cuenta que el artículo 3° raza que ‘…’ incumpliendo ésta con la carga de la prueba conforme a lo normado en el artículo 177 del CPC.

Es decir no se probó la condición de afiliado a la organización, ni cual de los sindicatos tenía más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa afiliados, para efectos de la extensión legal (Art. 38 del Decreto 2351/65).” Al respecto debe indicar la Sala que yerra la censura en la formulación del cargo dado que los supuestos con los que negó el ad quem la aplicación de la convención colectiva, no pueden desvirtuarse por la vía directa, dado que para analizar la comisión de los yerros endilgados es indispensable acudir a las pruebas y hechos del proceso.

Lo anterior se corrobora en la impropia acusación que hace el censor al Tribunal de no haber tenido en cuenta el artículo 3° de la Convención Colectiva vigente para el periodo 2002-2004, olvidando que para efectos del recurso extraordinario la convención colectiva es una prueba del proceso. Por las razones precedentes, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa “en la modalidad de Infracción Directa de los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política de 1991; del artículo 26 del Decreto 2127 de 1945; y de los artículos 13, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993.” En la demostración del cargo indica que, comparte plenamente la conclusión a la cual arribó el Ad quem en cuanto a la existencia de la relación laboral, a la luz de los artículos 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945, pero que incurre el juzgador en errores de aplicación normativa por omisión, al infringir directamente los artículos 48, 49 y 53 de la Carta Política, así como el artículo 22 de la Ley 100 de 1993; agrega que, es importante tener presente la pretensión identificada con el literal G de la demanda inicial en el que se solicitó el pago de los aportes al sistema de seguridad social a favor de la demandante por el rubro de pensión, obligación que está radicada en cabeza de la entidad empleadora según lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 2127 de 1945, pues fue un aspecto que no tuvo en cuenta el ad quem, olvidando que ésta va asociada, como corolario, a la declaración de la existencia de la relación laboral a título de derecho cierto e indiscutible a favor de la demandante.

Indica que el cumplimiento de la obligación patronal se deriva de la garantía de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social consagrados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, y garantizados en el artículo 53 Íbidem; transcribe los artículos 13, 15, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993; insiste en que al haberse declarado la relación laboral surge la obligación para las demandadas de afiliación y pago de los aportes correspondientes a la seguridad social de sus empleados por el tiempo de servicio prestado.

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se duele la recurrente porque el ad quem no impartió condena a la entidad demandada, frente a la pretensión encaminada a obtener el reembolso de los aportes que tuvo que sufragar a la seguridad social. El Tribunal al respecto expuso “ indudablemente correspondía a la parte actora demostrar en forma clara e individualizada, el valor de los aportes realzados (sic) mes a mes, durante el tiempo en que las partes estuvieron vinculadas contractualmente, con el fin de poder establecer un guarismo definitivo que permita la condena en concreto.” Y agregó “Pese a la obligación probatoria, gravamen que procede del art. 177 del CPCP (sic).

La parte actora no demostró cuales fueron los valores cancelados, mes a mes por este concepto, con el fin de proceder a su reintegro, ya que lo que se pretende es el reembolso de las sumas supuestamente asumidas por el demandante.” La decisión del ad quem para negar el reembolso de las sumas de dinero que por concepto de pagos de aportes a la seguridad social asumió la actora, se insiste, obedeció a la falta de prueba en el plenario de los mismos, por tanto el cargo formulado por la vía de puro derecho no puede controvertir los supuestos fácticos del fallo, dejando así incólume los pilares de la decisión impugnada al punto en cuestión. Por lo anterior el cargo se desestima.

CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta “en la modalidad de Aplicación Indebida de los artículos 61 y 151 del CPT y SS, que conllevó a la Infracción Directa de los artículos 1°, 2°, 3°, 11, 13, 19, 20, 26 Núm. 3° y 6°, 40, 43 y 51 del Decreto 2127 de 1945, así como del artículo 1° del decreto 797 de 1949, artículos 1, 3, 6, 7, 43, 47, 48, 51 del Decreto 1848 de 1969, de los artículos 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 3, 5, 38, 39, 40, 41 A, 46, 48, 49, 50, 53, 54 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre la Entidad y su sindicato para el periodo 2002 - 2004.

La violación de las normas sustanciales citadas, se produjo en forma indirecta, como consecuencia de los siguientes errores de hecho que, de modo manifiesto, aparecen en autos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación laboral que vinculó al demandante con las demandadas se desarrolló sin solución de continuidad desde el día 2 de septiembre de 1996 y hasta el día 15 de abril de 2003. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral que vinculó a las partes se inició el 10 de marzo de 2002 y terminó el día 15 de abril de 2003. Este error de hecho se originó en la equivocada estimación de unas pruebas, así: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS - Contratos de Prestación de Servicios que el ISS impusiera a la demandante, obrantes a folios 38 a 119 del expediente. - Derecho de Petición mediante el cual se elevó la Reclamación del Reconocimiento y Pago de las prestaciones sociales, obrante a folio 120 del expediente. - Constancia expedida por el ISS, relacionando los contratos de prestación de servicios que le impusiera a la demandante, obrante a folio 125 del expediente. - Pólizas de Seguro que el ISS le imponía suscribir a la demandante para la celebración de los contratos de prestación de servicios, obrantes a folios 18 a 37 del expediente.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO 1. Preliminarmente es importante poner de presente el hecho de que la estructura de la sentencia censurada dificulta el ejercicio de la técnica de casación, pues si bien el tema procesal se circunscribe a la determinación de la existencia de una relación laboral entre la demandante y la demandada, y al respecto el Tribunal acierta y se comparte su dicho contenido a folios 630 a 639 del expediente, también es relevante la determinación de asuntos asociados con tal declaración, siendo uno de ellos, fundamental por demás, el de la determinación de los extremos temporales de la relación de trabajo.

Y es respecto de la determinación de la fecha de iniciación del vínculo labora en lo que el Ad Quem incurre en el error de hecho que se pone de presente en el presente (sic) cargo, y que se demostrará habida cuenta de su evidencia en los autos. 2. En la sentencia recurrida el Tribunal afirma lo siguiente, al referirse a la prescripción de los derechos reclamados, a folio 642 del expediente: “Descendiendo al caso sub examine, nos encontramos que, la actora solo interrumpió la prescripción, el 10 de marzo de 2005, según se desprende de la documental militante a folio 120 del cuaderno principal, es decir, que en concordancia con el artículo 151 del C.P.T. Y S.S., los derechos causados con anterioridad al 10 de marzo de 2002 se encuentra prescritos y así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia. “Visto lo anterior, y para todos los efectos legales, se tendrá como extremos laborales del 10 de marzo de 2002 hasta el 15 de abril de 2003.” (negrilla fuera de texto).

Para llegar a la conclusión, por vía de inferencia, de que el vínculo laboral cuya existencia decreta sólo existe en el lapso en el que aún no han prescrito derechos derivados del mismo. 2. Así las cosas, el argumento del Ad Quem se contrae a afirmar que los extremos temporales de la relación laboral están sometidos al término de la prescripción extintiva, asimilando prestación laboral a duración del vínculo. 3.

Es evidente que la conclusión del Ad Quem al respecto es perfectamente equivocada, pues es sabido y pacífico que una cosa es la prescripción de los derechos derivados de la relación laboral y otra la fecha de iniciación del vínculo laboral. 4. En este caso particular, llama la atención de manera particular, tal argumentación, máxime cuando en el plenario obra prueba suficiente de la fecha de iniciación del vínculo laboral entre demandante y demandada, originándose ésta el día 2 de septiembre de 1996 y extendiéndose hasta el día 15 de abril de 2003, fecha en la cual la demandada decidió unilateralmente cesar la relación de trabajo que mantenía con la demandante. 5.

Documentos tales como los contratos de prestación de servicios y las pólizas correspondientes, obrantes en el expediente, pone de presente la existencia del vínculo laboral desde el mencionado 4 de septiembre de 1996, y se ven ratificados por la certificación que al respecto expidió la misma demandada, obrante a folio 125 del expediente, fechada el día 24 de junio de 2004, y con plena fuerza probatoria.

Así mismo, al formularse la Reclamación obrante en el documento visible a folios 120 y 121 del expediente, se pone de presente que la vinculación de la demandante con la demandada inició el día 2 de septiembre de 1996, sin que tal afirmación, correspondiente en un todo con la realidad, fuera objetada por la demanda. 6. Así las cosas, los medios de prueba reseñados como apreciados erróneamente por el Ad Quem enseñan que en el caso de marras aparece probado que el vínculo laboral inició el 2 de septiembre de 1996 y terminó el 15 de abril de 2003, sin que sufriese ninguna solución de continuidad. 7.

Ahora bien, y considerando lo dispuesto por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, las decisiones judiciales deben estar suportadas en los medios probatorios legal y oportunamente aportados al expediente. Esto es particularmente relevante en este caso, toda vez que el Ad Quem aplica el artículo 151 del C.P.T.S.S. de forma indebida para determinar la fecha de iniciación del vínculo laboral que decreta entre las partes en litigio, APARTANDOSE DE LOS MEDIOS PROBATORIOS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE QUE DEMUESTRAN QUE LA RELACIÓN LABORAL SE INICIÓ EL DÍA 2 DE SEPTIEMBRE DE 1996, POR LO QUE LA AFIRMACIÓN DEL AD QUEM EN EL SENTIDO DE DECRETAR EL INICIO DE LA MISMA EL DÍA 10 DE MARZO DE 2002 ES INFUNDADA Y ABIERTAMENTE CONTRARIA A LO QUE ENSEÑA EL ACERVO PROBATORIO OBRANTE EN EL EXPEDIENTE. 8.

Si el Ad Quem no hubiera incurrido en el error de hecho antes demostrado habría considerado que la relación laboral que vinculó a las partes era una única, sin solución de continuidad y, en consecuencia, habría verificado el incumplimiento de las obligaciones patronales derivadas del artículo 26 del Decreto 2127 de 1945 para el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1996 y el 15 de abril de 2003, que se le imponían como consecuencia de la existencia de un contrato de trabajo vigente.” RÉPLICA Indica el opositor que el cargo se debe desestimar, toda vez que los dos supuestos errores de hecho resultan irrelevantes, dado que si se diera por demostrado que la relación laboral que vinculó a la actora con la entidad demandada se desarrolló sin solución de continuidad desde el 2 de septiembre de 1996 hasta el 15 de abril de 2003 y que la relación laboral que existió entre las partes se inició el 10 de marzo de 2002 y terminó el 15 de abril de 2003, dichos hechos no tendrían consecuencia práctica en la medida en que no desvirtúan lo concluido por el juez de instancia respecto de la buena fe del Instituto de Seguros Sociales.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La controversia gira en torno al extremo inicial de la relación laboral, pues alega el censor que ésta inició el 2 de septiembre de 1996, y no el 10 de marzo de 2002, como equivocadamente lo dio por demostrado el Tribunal, pues de ello dan cuenta las pruebas obrantes en el proceso. El Tribunal luego de dar por demostrado el elemento de la subordinación, fijó los extremos de la relación laboral así, “ Visto lo anterior, y para todos los efectos legales se tendrá como extremos laborales del 10 de marzo de 2.002 hasta el 15 de abril de 2003.” Vistas las pruebas acusadas por la censura encuentra la Sala que, en la celebración de los últimos cuatro contratos de prestación de servicios de la actora con la entidad demandada, a saber con números de denominación: 2714 -fecha de inicio 01/06/2001 y fecha de terminación 30/09/2001-; 5983 -fecha de inicio 6/11/2001, fecha de terminación 30/11/2001-; 7469 -fecha inicio 11/12/2001, fecha de terminación 28/02/2002-; y 0587 -fecha de inicio 1/03/2002 fecha de terminación 15/04/2003-, se advierten dos interrupciones significativas entre la suscripción de los mismos así: la primera, de 36 días entre los contratos de números 2714 (Fls. 53 a 55), y 5983 (Fls 107 y 108); y la segunda de 10 días, entre los contratos de números 5983 y 7469 (Fls.103 a 105), por lo que no puede pretender la censura se de por demostrada la existencia de una sola relación laboral, sin solución de continuidad, desde el 2 de septiembre de 1996 hasta el 15 de abril de 2003, encontrando, así, la Corte demostrada como última relación laboral la desempeñada por la actora a partir del 11 de diciembre de 2001 hasta el 15 de abril de 2003.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la presentación del escrito con el cual la actora agotó la reclamación administrativa fue el 10 de marzo de 2005, y la presentación de la demanda el 22 de noviembre de ese mismo año, también erró el Tribunal al haber declarado probada parcialmente la excepción de prescripción dado que no había lugar a su declaratoria en este caso, por no haberse cumplido el término contenido en el artículo 151 del C.P.L y de la S.S., sin que en consecuencia estén prescritas las prestaciones sociales que se hicieron exigibles el 15 de abril de 2003, fecha de terminación de la relación laboral.

Lo anterior de conformidad con lo asentado en esta Sala el 14 de agosto de 2012, en sentencia de radicado 40011. Así las cosas, el cargo prospera, y en consecuencia la Sala casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto erró el Ad quem al declarar probada parcialmente la excepción de prescripción y fijó como extremo inicial de la relación laboral de la demandante el día 10 de marzo de 2002.

TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa “en la modalidad de Infracción Directa los artículos (sic) 83 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.” En la demostración de cargo señala que para el ad quem la existencia del vínculo laboral es categórica; que dicha circunstancia no pasó desapercibida, pues quedó expuesta en la aclaración de voto formulada por una de las Magistradas de la Sala de decisión; por lo que la buena fe que quiso encontrar el Tribunal en el proceder de la demandada simplemente no existió, siendo pertinente la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1949.

Adiciona que el artículo 83 de la Constitución Política consagra la buena fe como regla general de las relaciones sociales; que el concepto de buena fe es difícil de concretar pues se trata de una circunstancia conocida pero que a la hora de reducirla a palabras implica una serie de dificultades dada la amplitud del mismo. Agrega que la Corte Constitucional al referirse al mencionado artículo, expuso que tal concepto implica que los particulares han de proceder con lealtad y sinceridad en la ejecución de los contratos y actos jurídicos que celebren, lo que se hace manifiesto en el hecho de respetar a la contraparte y evitar tener un provecho ilegítimo del mismo en un ordenamiento jurídico positivo vigente y de la necesaria adecuación de sus comportamientos a éste.

Indica que teniendo en cuenta el postulado según el cual la buena fe se presume y la mala fe se demuestra -aplicable al régimen sancionatorio laboral materializado en las indemnizaciones moratorias- comparte la censura el criterio conforme con el cual la procedencia de las indemnizaciones precitadas requieren la prueba de la mala fe para su procedencia, entendiéndose por tal, la ausencia de buena fe en la conducta desplegada por la demandada al haberse dado por probada la subordinación laboral.

Afirma que contrario a lo manifestado por el ad quem a folios 644 a 665 del expediente, el proceder de la demandada no estuvo signada por la honestidad ni por la honradez en el devenir de la relación jurídica que los vinculó, puesto que en el proceso aparece probada la mala fe de las demandadas, en el hecho que dio por demostrado el ad quem consistente en la subordinación laboral.

VII-.CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal para absolver de la pretensión de indemnización moratoria, adujo que: «No se accede a esta condena toda vez que entre las partes existió discordia frente a la clase de contrato que los vinculó. En otros términos la posición de la demandada resulta razonable pues siempre actuó con el firme convencimiento que se encontraba frente a contratos de prestación de servicios.» Ese razonamiento del sentenciador Ad quem, encierra una regla jurídica equivocada, en el sentido de que la sola afirmación del empleador sobre su convencimiento de estar en presencia de una contratación distinta a la laboral se traduce en un comportamiento de buena fe y lo exonera automáticamente de la indemnización moratoria.

En efecto, la simple manifestación del empleador de tener la creencia de haber celebrado una forma de vinculación diferente a la laboral porque las partes suscribieron contratos de naturaleza distinta, no es suficiente para exonerarlo de la indemnización moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, pues es obligación del juez examinar en cada caso, el comportamiento patronal de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso, para determinar si tenía o no razones fundadas para abstenerse de reconocer prerrogativas laborales.

En efecto, este tema fue objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación, en sentencia de 8 de mayo de 2012, rad. N° 39186, donde se dejaron las siguientes enseñanzas: “2º) De acuerdo con el esquema de los cargos, el primer asunto medular materia de elucidación, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es saber si la mera creencia del empleador, en cuanto a que el contrato que ató a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, es suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de los salarios y prestaciones sociales a la terminación de la relación laboral.

La respuesta es no. Ello, toda vez que, como se ha enseñado reiterada y enfáticamente por demás, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios, para el caso de aquellos especiales a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, o de la existencia de la prueba formal de dichos convenios.

Entonces, la buena o mala fe del empleador no está o se refleja en la mera creencia en torno a que el contrato que ligó a las partes fue de una naturaleza diferente a la laboral, sino que fluye, en estricto rigor, de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado, vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción. Expresado en palabras diferentes: la dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe.

Es que si el juzgador exonera del pago de la sanción moratoria al dador del laborío únicamente sobre la base de la mencionada creencia, sin más miramientos y análisis, como sucedió en el asunto bajo examen, la verdad crea una regla general que conduce a un yerro jurídico, por la potísima razón de que aplica la norma de manera automática o maquinal, cuando su deber, conforme a la ley, estriba, se reitera, en realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder.

En efecto, la circunstancia de que el Tribunal en este proceso se hubiera referido de manera genérica al contrato de prestación de servicios que creyó la demandada había celebrado ‘y cuya prueba aparece aportada en el plenario’, no le bastaba para dispensar al demandado de la sanción moratoria; es decir, dicha faena de ningún modo conlleva a que hubiera analizado la verdadera conducta de la empleadora como era su deber, y en los términos trazados anteriormente.

Cuanto a la manera como los juzgadores deben apreciar la conducta del empleador, de cara a la imposición de la sanción por mora y a la inexistencia de parámetros o reglas absolutos, esta Corporación mediante sentencia del 13 de abril de 2005, radicación 24397, explicó: ‘…deben los jueces valorar ante todo la conducta asumida por el empleador que no satisface a la extinción del vínculo laboral las obligaciones a su cargo, valoración que debe hacerse desde luego con los medios probatorios específicos del proceso que se examina ’, como lo dejó sentado en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6658. ‘Así, pues, en materia de la indemnización moratoria no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe.

Sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro. En ese sentido se pronunció igualmente la Corporación en providencia del 30 de mayo de 1994, con radicación 6666, en la cual dejó consignado que: ‘Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria ’.

En ese horizonte, brota espontánea la siguiente conclusión: la sala sentenciadora al establecer, que la sola creencia del Instituto de Seguros Sociales de que el contrato fue de prestación de servicios, era suficiente para exonerarlo de la sanción moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a este precepto legal aplicable al asunto sometido a escrutinio de la Corte, si se tiene en consideración la correcta interpretación de tal norma conforme a su genuino y cabal sentido, que se desprende de lo asentado y de las enseñanzas jurisprudenciales que se acaban de transcribir”.

Por las razones anteriores, incurrió el Juzgador de segundo grado en el yerro jurídico que se le endilga respecto del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, y en consecuencia, el cargo prospera y el fallo será parcialmente casado en cuanto absolvió respecto de la indemnización moratoria. En sede de instancia precisa la Sala que los extremos de la última relación laboral que existió entre la señora MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ DE FARFÁN y el Instituto de Seguros Sociales, fueron así: inicial, el 11 de diciembre de 2001 y final, el 15 de abril de 2003; por lo tanto se procederá a revocar el numeral segundo del fallo del juez de primera instancia, de conformidad con los argumentos expuestos por esta Corporación en sede de casación en las consideraciones del cuarto cargo, se fijarán como nuevas cuantías de las acreencias laborales los siguientes valores, teniendo como último salario devengado la suma de $656.805,oo: auxilio de cesantías $884.862,29, vacaciones $442.431,15 e indemnización por despido injusto $810.059,50.

Ahora bien, de conformidad con lo expresado con ocasión del recurso extraordinario, se tiene que la contratación de la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios (fls.125) suscritos aparentemente bajo las reglas de la Ley 80 de 1993, lo que constituye prueba fehaciente de que la entidad no obró de buena fe; pues dicha circunstancia demuestra que la vinculación de la actora no fue un hecho excepcional, lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales; además es condición de esta clase de contratación pública su transitoriedad como se deriva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, requisito que a todas luces aquí no se cumple incurriendo la entidad en uso indebido de la figura dado su carácter excepcional.

De manera que no resulta atendible por la naturaleza de las labores que debía desempeñar la demandante ni por su duración, la vinculación a través de esa modalidad contractual, cuando surgían signos inequívocos de que se trataba de relaciones laborales con todas sus características distintivas como la presencia de la subordinación a que fue sometida en el cumplimiento de sus funciones.

La actividad de Auxiliar de Servicios Asistenciales desempeñada por la demandante era de las normales que debía desarrollar la entidad para la atención de sus funciones propias, y no requería de conocimientos especializados. Adicionalmente, es una labor que por su misma naturaleza no es de aquellas que pueda llevarse a cabo con independencia y autonomía. La subordinación a que fue sometida la actora en el ejercicio de sus tareas emerge de manera diáfana de los testimonios de Gladys Alvarado Manosalva (fls. 402 a 404), Rosario Calderón Duque (fls. 404 a 406) y de Ana Mercedes Bernal Jiménez (fls. 406 a 409) donde se constata que a la demandante se le imponía un horario, y que en los eventos de incumplimiento del mismo, le exigían la reposición del tiempo no laborado, y que tenía jefes inmediatos que le impartían órdenes y podían sancionarla, dándole la Institución demandada a la actora un tratamiento igual al de los demás servidores suyos.

Así las cosas, la imposición de los turnos y la exigencia del cumplimiento de los mismos son elementos probatorios que evidencian inequívocamente que la subordinación fue una constante en la relación entre las partes, por lo que no es de recibo la excusa del Instituto, de tener una creencia razonable sobre la naturaleza distinta a la laboral de los contratos que suscribió con la demandante, y en esa medida, su actuación no estuvo revestida de buena fe.

Lo que denota la conducta de la entidad demandada, en la intención de refugiarse en una aparente legalidad para evadir el reconocimiento de los derechos y prerrogativas que la ley reconoce a quienes están amparados por la normatividad que regula el trabajo humano subordinado, manteniendo a la actora en una situación de precariedad de beneficios frente a quienes se vinculan mediante contrato de trabajo, sin que hubiera esgrimido en su defensa razones de peso o convincentes que justificaran su actuar.

En consecuencia, se condenará a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria, imponiéndosele por dicho concepto la suma de $21.893,50 diarios a partir del 16 de julio de 2003 y hasta que se verifique el pago. Esto teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto Ley 797 de 1949, que da al empleador oficial un término de 90 días para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones antes de que opere la sanción por el no pago o retardo cuando haya mala fe, y que en el sub lite la relación laboral finalizó el 15 de abril de 2003.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación por cuanto los cargos tercero y cuarto prosperaron. Las de las instancias están a cargo de la parte demandada en un 70%. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Descongestión el 30 de abril de 2009, en el proceso seguido por MARÍA DEL CARMEN JÍMENEZ DE FARFÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto: i) fijó como extremo inicial de la relación laboral de la actora el 10 de marzo de 2002, ii) declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y iii) absolvió de la condena por concepto de indemnización moratoria.

No la casa en lo demás. En sede de instancia se precisa que los extremos de la relación laboral que existió entre la señora MARÍA DEL CARMEN JIMÉNEZ DE FARFÁN y el Instituto de Seguros Sociales, fueron así: inicial el 11 de diciembre de 2001 y final el 15 de abril de 2003; revoca el numeral segundo que declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, de conformidad con los argumentos expuestos en sede de casación, en consecuencia se fijan como nuevas cuantías los siguientes valores, teniendo como último salario devengado la suma de $656.805,oo: auxilio de cesantías $884.862,29, vacaciones $442.431,15 e indemnización por despido injusto $810.059,50 De la misma manera, revoca la absolución por indemnización moratoria, y en su lugar condena a la suma diaria de $21.893,50 a partir del 16 de julio de 2003 y hasta que se verifique el pago, por dicho rubro.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 36