República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Radicado n°. 40471 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL5640-2015 Radicación n.° 40471 Acta 013 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada por el representante legal de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones” y por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por LUZ HELENA TORO DE SALDARRIAGA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 11 de diciembre de 2008 en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, Luz Helena Toro de Saldarriaga demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se le reconociera la pensión de sobrevivientes a partir del 21 de noviembre de 1999, día en que falleció su cónyuge, incluyendo las mesadas adicionales, los incrementos de rigor y la indexación de la primera mesada pensional.

Fundamentó sus pretensiones en que contrajo matrimonio en 1956 con Jorge Saldarriaga Restrepo, unión dentro de la cual procrearon tres hijos, hoy mayores de edad, quien se encontraba pensionado por invalidez y falleció el 21 de noviembre de 1999; que a pesar de que su esposo abandonó el hogar por más de 30 años, incumpliendo con sus deberes y obligaciones de esposo y padre, sin embargo, en el momento de su fallecimiento cohabitaban ambos desde hacía más de dos años en un hogar geriátrico donde se habían vuelto a encontrar.

El ISS se opuso a las pretensiones de la demanda por no haber acreditado la demandante la convivencia continua con su esposo de dos años anteriores a la muerte de éste, exigida por la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas por buena fe del instituto, prescripción y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de noviembre de 2007, y con ella el Juzgado condenó al ISS a reconocer y pagar a Luz Helena Toro de Saldarriaga la pensión de sobrevivientes impetrada, en cuantía del salario mínimo mensual vigente con las mesadas adicionales y los incrementos anuales, así como a los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Declaró probada la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de abril de 2006, fijando el retroactivo adeudado hasta la fecha del fallo en $9.013.900 y dejando a su cargo las costas correspondientes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín -Sala Piloto de Oralidad-, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó en su integridad el fallo apelado, dejando a cargo de la demandante las costas de primera instancia y sin ellas la alzada.

El Tribunal consideró que la norma aplicable era el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que trascribió, con la declaración de inexequibilidad parcial decretada en la sentencia C-1176 de 2001. Igualmente reprodujo el artículo 9 del Decreto 1889 de 1994, y luego razonó de la siguiente manera: Se encuentra probado que la pareja de esposos convivía bajo el mismo techo en la corporación hogar social el amparo al momento de la muerte del señor Saldarriaga Restrepo, pues según certificación expedida por la directora el finado ingresó en el mes de marzo de 1997, y estuvo allí hasta su muerte, por su parte la demandante ingresó en septiembre de 1997 y fue retirada el 15 de diciembre de 2000.

Siendo así las cosas a simple vista el requisito de la convivencia de los dos años anteriores al momento del fallecimiento se cumple, sin embargo no puede pasarse por alto el hecho de que el reencuentro obedeció más al azar que a la real intención de la pareja de unirse nuevamente para brindarse ayuda mutua y acompañamiento como auténticos esposos, en esto son coincidentes todos los testigos pues afirman que la relación entre ellos era de amigos.

Si bien es cierto hubo una cohabitación locativa bajo el mismo techo, y una relación cordial entre los esposos, no puede predicarse de ello la convivencia exigida por la norma para acceder a la pensión, pues lo importante en este tipo de situaciones es el ánimo que une, y en el caso concreto se encuentra probado que tal ánimo nunca existió, que lo que hubo realmente fue un hecho coincidencial y fortuito que hizo que entre ambos se restableciera la comunicación pero no el tratamiento de pareja.

Desde la presentación de la demanda la demandante, manifiesta que, tiene derecho al reconocimiento de dicha prestación toda vez que estaba en imposibilidad de convivir con el finado, ya que fue éste quien abandonó el hogar sin justa causa y sin culpa atribuible a ella. En primer lugar, es de recordar que dicha situación está contemplada en el Decreto 1160 de 1989, que es solo aplicable a aquellas pensiones de sobrevivencia causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, por lo tanto y como ya se dejó claro más arriba, en este caso concreto se aplica íntegramente tal ley con sus correspondientes decretos reglamentarios, es decir que a pesar de la validez que no se le desconoce a dicho decreto, no es esta la norma indicada para aplicarse en el caso sub judice.

Es de recordar que la ley laboral rige hacía el futuro y debe aplicarse la vigente al momento en que se consolidó la situación. Por lo anteriormente expuesto no queda más que someter este conflicto al imperio de los requisitos contemplados en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, concluyendo la Sala con esto que la señora Toro de Saldarriaga no reúne los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes de su cónyuge, toda vez que la convivencia anterior es un presupuesto esencial de dicho reconocimiento.

Se apoya en apartes de la sentencia de casación del 31 de enero de 1007, radicación 29601, los que trascribe, para finalizar su razonamiento como sigue: Así las cosas es preciso indicar que en caso bajo estudio no se cumplieron los requisitos exigidos por la normatividad vigente al momento del deceso, y si bien es cierto este artículo original sufrió modificación pues el aparte resaltado fue declarado inexequible mediante sentencia C-1176 del 08 de noviembre de 2001, se precisa que éste sea aplicado en su tenor original porque para la época de ocurrencia de la muerte del señor Saldarriaga Restrepo esta era la normativa vigente, y como ya se ha dicho la declaratoria de inexequibilidad por regla general tiene efectos hacia el futuro.

Teniendo la conclusión anterior resulta así innecesario analizar los motivos de inconformidad del apoderado de la accionante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda que sustenta el recurso, pretende que se case la sentencia y que en sede de instancia, - Confirme totalmente el ordinal primero (1°) de la sentencia de primer grado. - Confirme el ordinal segundo 2°) de la sentencia de primer grado, con excepción: del reconocimiento de la excepción perentoria “de prescripción de mesadas pensionales”; de la fecha a partir de la cual debe reconocerse y pagarse la pensión de sobrevivientes, que debe ser desde el 18 de Abril de 2002, en forma vitalicia, más intereses moratorios desde la exigibilidad de cada una de las mesadas; y del monto del retroactivo de las pensiones de sobrevivientes causadas al momento del fallo. - Revoque parcialmente el ordinal tercero (3°) de la sentencia de primer grado en el sentido de declarar que no prospera ninguna de las excepciones propuestas por el ISS y el Ministerio Público. - Confirme el ordinal cuarto (4°) de la sentencia de primer grado.

Propuso tres cargos que fueron replicados y que serán resueltos conjuntamente los dos primeros y el tercero por separado. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por infracción directa por falta de aplicación del ordinal primero del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año en consonancia con el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo reproduce los artículos 30 del Acuerdo 049 de 1990 y 31 de la Ley 100 de 1993. Destaca que el segundo de dichos preceptos establece que serán aplicables al régimen de prima media con prestación definida las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, mientras que el primero consagra la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes para el cónyuge que no hace vida en común con el fallecido, salvo que estuviera en imposibilidad de hacerlo por culpa de éste por haber abandonado el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía. Observa que el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, no fue derogado expresamente por el 289 de la Ley 100 de 1993 y no contraría ninguna disposición de dicha normatividad, sino que complementa un aspecto no regulado en ella al recoger los principios de justicia y equidad, protegiendo la institución de la familia que es la razón de ser de la pensión de sobrevivientes.

Alega que a pesar de estar probado en el expediente y declarado por los falladores de instancia, que los cónyuges estaban separados de hecho por culpa exclusiva del fallecido, quien abandonó el hogar sin justa causa por más de 30 años, el Tribunal no dio aplicación al ordinal primero del artículo 30 del Acuerdo 049, que consagra la excepción referida para dejar en cabeza del cónyuge no culpable el derecho a la pensión de sobrevivientes, no obstante que el causante « … al final de sus días se reencontró y se reconcilió con la demandante ».

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 47 litera A (original) de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 411, ordinal 4° del Código Civil y el preámbulo y los artículos 1° y 10° de la Ley 100 de 1993. En el desarrollo reproduce el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y anota que está probado que los esposos convivieron al menos durante los dos últimos años de vida del causante en el Hogar Social El Amparo y que así se reconoce en los fallos de instancia. Destaca que para cumplir con el requisito de la vida marital, basta la convivencia, entendida esta como vivir juntos, cohabitar la misma morada, compartir techo y tener una relación interpersonal continua, constante y permanente.

Que exigir que esa convivencia sea una verdadera y pura vida marital, “ angelical” con sus componentes perfectos de espiritualidad y materialidad, hace nugatorio el derecho reclamado e ineficaz su concesión. Reitera la acusación la circunstancia de no reconocer al cónyuge inocente de la separación conyugal el beneficio reclamado, es castigarlo o penalizarlo por algo que no cometió. VIII.

LA RÉPLICA Sostiene, en síntesis, que la sentencia está ajustada a derecho, por lo que de todas maneras los cargos no estarían llamados a prosperar, sin perjuicio de los defectos de orden técnico de que adolecen. IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la censura en su reproche a la sentencia del Tribunal, por lo siguiente: No es motivo de discusión la condición de pensionado del actor mediante la Resolución 7012 del 26 de julio de 1996 y su fallecimiento ocurrido el 21 de noviembre de 1999, así como la condición de cónyuge supérstite de la actora.

En materia de pensión de sobrevivencia, tiene definido la Corte, como principio general, que la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, de manera que por este aspecto el Tribunal no incurrió en yerro jurídico alguno. Ahora, si la pensión de invalidez y la muerte del fallecido acontecieron en vigencia de la Ley 100 de 1993, son las disposiciones de esta ley las que deben aplicarse en su integridad sin tener que acudir a otras normatividades anteriores, en tanto en esa materia no se consagró un régimen de transición, como sí ocurrió con la pensión de vejez.

El artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que las normas sobre trabajo, por su condición de orden público, producen efecto general inmediato y se aplican a las relaciones que estén en curso sin que tengan efecto retroactivo y sin afectar situaciones consumadas o definidas conforme a leyes anteriores. En el asunto bajo examen, la situación de los cónyuges en punto a la pensión de sobrevivientes, no implicaba una situación consumada o definida por leyes anteriores a la Ley 100 de 1993, pues el causante no estaba pensionado, de manera que las condiciones que trajo la nueva ley en la materia referida, quedaban cobijadas con la nueva normatividad que empezó a regir el 1 de abril de 1994.

Es ese el entendimiento que en torno a la causa que se examina, debe dársele al inciso 2 del artículo 31 de la ley 100 de 1993, ya que cuando contempla la aplicabilidad al Régimen de Prima Media con Prestación definida de las disposiciones vigentes a cargo del ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hace la precisión de que dicha aplicación se hará con las adiciones, modificaciones y excepciones que contiene la dicha ley.

Y al regular ésta nuevas exigencias para la adquisición de la pensión de sobrevivientes sin contemplar excepciones a las prestaciones causadas durante su vigencia, no hay necesidad de acudir a disposiciones anteriores como las del Acuerdo 049 de 1990, sin que de otro lado pueda darse la posibilidad de la aplicación de otros principios como el de la condición más beneficiosa en tanto la prestación original en cabeza del causante como la transmisión de la pensión de sobrevivientes fueron nacidas, como ya se ha dicho, en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, antes de la inexequibilidad parcial que le decretó la sentencia C-1176 de 2001, establecía que el cónyuge o la compañera o compañero supérstite, para tener derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado, debía acreditar «que estuvo haciendo vida marital con el causante, por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado ».

Es decir, que como presupuesto esencial para su causación, señaló el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, que la Corte ha entendido que « solo se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», tal cual lo dejó adoctrinado en la sentencia de casación del 31 de enero de 2007, radicación 29601, que le sirvió de apoyo al Tribunal, y cuyas orientaciones ha reiterado en otras posteriores.

En este punto, debe advertirse que el Tribunal, aun cuando encontró acreditado que los cónyuges convivieron bajo el mismo techo, en un hogar geriátrico, fue una situación que a su juicio fue producto del azar más no como una real intención de la pareja de restablecer su unión marital para brindarse ayuda mutua y acompañamiento como auténtico esposos, conclusión a la que llegó luego de examinar la prueba testimonial que se recaudó. Y como el cargo, orientado por la vía directa, tiene que admitir necesariamente ese presupuesto fáctico, la consecuencia que sigue inexorable es la de que al no haberse demostrado la convivencia conyugal exigida por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no hay lugar a la pensión de sobrevivientes reclamada.

No prosperan los cargos. X. CARGO TERCERO Acusa la infracción directa por falta de aplicación del inciso 1° del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 66 A del Código de Procedimiento Laboral. Trascribió los hechos planteados en la demanda para indicar que las sentencias debían estar en consonancia con los hechos y las pretensiones y con las excepciones alegadas y la de segunda instancia con las materias objeto de apelación. Indicó que el fallo de primera instancia fue dictado en concordancia con la discusión, con el debate probatorio y con los planteamientos realizados por las partes en cuanto a si hubo o no convivencia y en caso afirmativo, cuál fue su duración, sin referirse a la naturaleza de la relación marital sostenida por las partes luego del reencuentro porque ese no era el objeto del proceso.

Enseguida manifestó que el objeto de su apelación se limitó a la aplicación del fenómeno de la prescripción y el de su contraparte a continuar sosteniendo como lo hizo desde el inicio, que no hubo convivencia entre los cónyuges por dos años continuos previos al fallecimiento. Indicó que el Tribunal al revocar la decisión del a quo echo de menos unas características y propiedades de la vida en pareja que no se discutieron en la primera instancia. Terminó diciendo: Cuando el ad quem falla como falló, viola directamente la ley sustancial al ignorar y ponerse en rebeldía contra preceptos superiores, la voluntad de la ley es sustituida por el juez.

Por supuesto que una decisión en este sentido viola flagrantemente también el debido proceso y el derecho de defensa constitucionalmente consagrados. La trascendencia que reviste este asunto es esta: Como las características, elementos y propiedades de la vida o relación marital entre la pareja SALDARRIAGA TORO no estaban en discusión en el proceso, esos temas no fueron objeto de prueba concreta y específica en las audiencias previstas para el efecto, no se ahondó sobre ese particular.

No puede entonces el fallo de segunda instancia sorprender a las partes, principalmente a la demandante, con aspectos o asuntos que por no haber sido objeto de prueba dentro del proceso por no haber sido parte de los hechos de la demanda y las excepciones, no hacen parte de las pruebas recaudadas. Tanto es así que de haberse planteado oportunamente que el debate se iba a dar en torno a esos aspectos tan puntuales, de seguro la demandante habría traído pruebas sobre el particular.

XI. REPLICA Asevera que el cargo no puede prosperar en razón a que presenta deficiencias de carácter técnico insalvables, pues no manifestó la vía por la cual se presentaba, no acusó norma sustancial alguna y en su demostración mezcla alegaciones fácticas y jurídicas. XII. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 90-5 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, requisito indispensable e insoslayable que debe tener toda demanda de casación, es la indicación del precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado.

Por norma sustantiva o sustancial se entienden aquellas que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que para los efectos del recurso se concretan a las que consagran los derechos reclamados en la controversia judicial. En el asunto bajo examen, la censura no denuncia como violada ninguna norma de derecho sustancial con las características atrás indicadas, sino que simplemente alega la violación de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo anterior es suficiente para rechazar el cargo, pues las normas denunciadas tienen naturaleza procedimental, frente a lo cual es necesario traer a colación la orientación fijada por la Corte en sentencia de casación del 21 de febrero de 1974, en la que dijo: “ Uno de los requisitos fundamentales para la debida estructuración de un cargo en este recurso extraordinario, es el de que señale la violación de normas sustanciales, entendiéndose por tales las que crean o establecen un derecho concreto y la obligación correlativa.

Las disposiciones meramente procedimentales pueden ser objeto de examen en casación laboral, cuando su violación ha sido el medio por el cual se quebrantaron los respectivos preceptos sustanciales; pero aquéllas por sí solas, no relacionadas con éstos, impiden a la Sala invalidar el fallo acusado, pues el vicio in judicando y no in procedendo es el que da lugar a dicha invalidación ”.

Se rechaza el cargo. Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3’250.000.). XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 11 de diciembre de 2008, en el proceso que le promovió LUZ ELENA TORO DE SALDARRIAGA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY “COLPENSIONES”.

Las costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 17