Radicación n.° 66389 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5637-2018 Radicación n.° 66389 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Cesáreo de Jesús López Cardona llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que le reconoció irregularmente la pensión de vejez desde el 6 de enero del 2002 al calcular erróneamente el ingreso base de liquidación, no dando aplicación al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a pesar de reconocerle su calidad de beneficiario del régimen de transición, pues no le computó el tiempo real del promedio cotizado en las empresas Nylon Colombiana y Estructuras Eléctricas, por tanto no se le reconoció el promedio real cotizado en los últimos 10 años y por ello se le adeudan las mesadas causadas entre noviembre del 2004 y junio del 2005, incluyendo las adicionales de diciembre de 2004 y junio de 2005 debidamente reajustadas; de igual manera señala que se le adeuda la diferencia de las mensualidades pensionales desde que se causó el derecho, por no haberse aplicado el reajuste consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; que se modifique la fecha del reconocimiento pensional a partir del 6 de enero del 2002; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, las costas del proceso, y la aplicación de las facultades ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 6 de enero de 1942 y cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes de 2002, que estuvo afiliado al ISS, que «su último empleador fue Cesáreo de Jesús López Cardona» (demandante); que el día 16 de abril de 2004 solicitó la pensión de vejez ante el accionado, la cual, le fue reconocida mediante Resolución 004745 del 29 de junio de 2005, cuya liquidación se basó en 1361 cotizadas con un IBL de $915.311, aplicándoles la tasa de reemplazo equivalente del 90%.

Mencionó que estuvo afiliado al Instituto para pensiones por cuenta de varios empleadores, que el 26 de enero del 2006 presentó derecho de petición mediante el cual solicitó se corrigiera una serie de inconsistencias en su base de datos y que le incorporarán un número de semanas cotizadas no incluidas, petición que fue contestada mediante la Resolución 0080 del 22 de enero del 2007, la cual modificó el acto administrativo n.° 004745 del 29 de julio del 2005, y le reconoció la pensión de vejez en los siguientes términos y cuantía:

PARÁGRAFO 1: El valor de la reliquidación asciende a la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($34.150.277). Expuso que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad por lo que se encontraba cobijado por el régimen de transición pensional, como lo determina el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que a través de la Resolución 0080 del 22 de enero del 2007, la liquidación de su pensión no se realizó con lo previsto en los artículos 21 y 34 de la ley citada, ni incluyó el promedio real de los salarios que cotizó en las diferentes empresas, que el ingreso base para liquidar fue inferior al que cotizó. Finalmente expuso que el instituto debió aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para liquidar su pensión, esto es, liquidar su acreencia con el tiempo que le faltara desde abril de 1994 hasta la fecha en que se retiró; agregó que tiene cotizaciones en los años 1996, 1997 y los primeros 4 meses de 1998, tiempo excluido por el ISS para determinar el IBL y señaló que por ser beneficiario del régimen de transición le son aplicables las normas del Acuerdo 049 de 1990 por lo tanto, por haber cotizado 1361 semanas la tasa de reemplazo puede alcanzar hasta un 90% del promedio del salario para calcular su pensión, el que debe actualizarse de acuerdo a la certificación del DANE.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que el día 16 de abril de 2004 el demandante presentó la solicitud de la pensión de vejez, y que le fue reconocida mediante la Resolución 004745 del 29 de junio del 2005; que interpuso acción de tutela y esta fue resuelta mediante Resolución 0080 del 22 de enero del 2007; y que el ingreso base para liquidar la pensión se regirá por la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los demás supuestos fácticos expresó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa expuso: Esta es una discusión que recae sobre un punto de derecho, y solo cuando se observa el cumplimiento de las exigencias legales mes como puede surgir a la vida jurídica del derecho. Los fundamentos expuestos en las excepciones de mérito propuesta complementan la defensa en el sentido que desde el punto de vista legal al actor no le asiste ninguna razón para pretender no la pensión de vejez, no la reliquidación de indemnización sustitutiva recibida».

Propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2012, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas, y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser recurrida.

Basó su análisis en que el accionante cumplía con las condiciones de edad y el tiempo de servicio o semanas cotizadas, por lo que el monto de la pensión de vejez se regía por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, y trajo a colación el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece la forma de liquidación del IBL para las personas que al 1° de abril de 1994 le faltaren menos de 10 años para tener derecho a la mesada pensional, es decir, que será el tiempo que le hiciere falta para acceder al reconocimiento de la misma.

Indicó que como al actor le faltaban 7.8 años para cumplir la edad requerida para el reconocimiento de la pensión, había que calcular el IBL y para ello se ocupó de establecer las semanas cotizadas entre el 1 de mayo de 1997 al 31 de diciembre de 2001, y coligió que se reportaban 88.01 semanas, que el IPC para el año 2005 que fue el año en que se reconoció la pensión, fue de 83.40 porcentaje con el que indexó los salarios, y concluyó que el IBL era la suma de $474.542, a la que le aplicó el 90% de tasa de reemplazo, para una mesada inicial de $424.388, el que por ser inferior al reconocimiento que otorgó el ISS que la calculó tomando todo el tiempo laborado con una mesada pensional de inicio de $1.262.405, motivo por el cual negó la reliquidación reclamada.

El demandante, solicitó se complementara la sentencia al argüir que el Juzgado solo calculó el IBL respecto al tiempo faltante, pero no sobre todo el tiempo laborado, cuando a él le asiste el derecho de escoger el IBL que más lo favorezca porque supera las cotizaciones mínimas exigidas por la ley; además, solicita se aclare de donde resultan las sumas puntualizadas por el a quo con relación al IBC.

El Juzgado se ocupó del tema de aclarar el procedimiento para calcular el monto de la pensión de vejez del demandante con base en el tiempo que le faltare para obtener la misma y señaló que el cálculo se efectuó con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta el reporte de semanas cotizadas obrante a folio 103 del expediente, y los salarios base del 1 de mayo de 1997 al 31 de diciembre de 2001, periodo en el que el actor cotizó un total de 88.01 semanas.

Explicó que al realizar las operaciones aritméticas, primero indexó el salario base hasta julio de 2005, fecha en que se efectuó el reconocimiento de la pensión de vejez, correspondiendo el IPC final de 83.40; posteriormente, sumó la totalidad de salarios indexados y los dividió en el número de semanas cotizadas, arrojando la suma de $471.542 como IBL, al cual le aplicó una tasa de remplazo del 90%, y dio como resultado de la primera mesada pensional la suma de $424.388 y concluyó que no había lugar para corregir la sentencia toda vez que los cálculos aritméticos se encuentran ajustados, pues en la tabla se verifica que estos fueron debidamente actualizados y aumentados proporcionalmente.

Por otro lado, expuso que, en la sentencia del 31 de julio, no existió pronunciamiento respecto a la reliquidación de la pensión de vejez por todo el tiempo laborado, pese a haber sido solicitado en las pretensiones y hechos, por lo que se hace procedente la adición al respecto y dedujo que como el demandante cotizó 1284 semanas entre el 1 de enero de 1967 al 31 de diciembre de 2001, le era aplicable la tasa de reemplazo del 90%, conforme al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y reiteró que el IPC para el mes de julio de 2005 fue del 83.40 con el que actualizó los salarios base de cotización, suma que al verificarla dio un IBL de $1.398.751.97, y al aplicarle el 90% correspondiente, arrojó como mesada pensional la suma de $1.258.876,77, igualmente inferior a la del ISS de $1.262.405, por tanto reiteró que no había lugar a la reliquidación peticionada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de junio de 2013 y en conocimiento del recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la sentencia del ad quo, sin imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centro el problema jurídico en estudiar si es procedente la reliquidación de la pensión del demandante respecto del IBL con base en lo cotizado durante toda su vida laboral.

El ad quem señaló que está demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en lo referente a la edad, tiempo y monto, al igual que respecto al cálculo IBL, lo que en efecto se refleja en la Resolución 04745 de 2005 (f. ° 14). Precisó que en atención a lo dispuesto por el artículo 36 de la ley referida, al actor le faltaban del 1 de abril de 1994 al 6 de enero de 2002, data en la que cumplió los 60 años de edad, 7 años, 8 meses y 5 días, razón por la que se le debe reliquidar la pensión atendiendo al promedio del tiempo que le faltare, o todo el tiempo laborado pues así lo dispone la norma señalada.

Recordó la fórmula matemática respecto de la indexación de los salarios para obtener el IBL adoctrinada por la Corte Suprema de Justicia y procedió a verificar la liquidación con todo el tiempo y con el faltante, para lo cual se apoyó en la documental obrante a folio 103, que es la historia laboral del actor. Argumentó que el apelante se duele porque «no se tuvo en cuenta el periodo en mora, sin embargo, no se prueba en el expediente el salario devengado razón por la cual no puede incluirse dentro de los cálculos efectuados»; respecto a las cotizaciones como trabajador independiente indicó que se tendrán en cuenta, según así lo dispone la jurisprudencia, la que indica que no puede predicarse su ineficacia por la mora y citó la sentencia CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 26728.

A continuación, concluyó que «Realizados entonces los cálculos no se observa diferencia respecto de la pensión reconocida por el Seguro Social. Insiste el recurrente en hablar de meses cuando todas las liquidaciones efectuadas se hacen con un número exacto de días razón por la cual no se observa la irregularidad anotada», y estimó que como la solicitud se realizó el 16 de abril de 2004 y la Resolución se expidió el 29 de julio de 2005, se generaron intereses moratorios a partir del 16 de julio de 2004 hasta el 29 de julio de 2005, por cuanto esa fue la mora del no pago de las mesadas pensionales.

Sin embargo, expresó que «hasta el 20 de febrero de 2008 se efectuó el reclamo administrativo, con lo que se suspende la prescripción, más sin embargo la demanda fue presentada hasta el día 10 de junio de 2010, tiempo para el cual se había superado el tiempo a efectos de interrumpir la misma, encontrándose dicha sanción respecto de las semanas señaladas prescritas.

No sobra advertir que respecto de las diferencias no se generan interés moratorio». Finalmente advirtió que el IBL del tiempo que le hacía falta al demandante para obtener el reconocimiento pensional, (7 años, 8 meses y 15 días) era de $171.540,81 y al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% resultaba como suma inicial de mesada pensional de $154.386,73 inferior a la reconocida por el ISS en la Resolución 0080 de 2007 que fue de $1.262.405.

Además, realizó el mismo ejercicio respecto por todo el tiempo laborado en el que el IBL resultó ser de $1.277.278.75, con una mesada inicial para el 6 de enero de 2002 de $1.149.550,87, suma que igualmente resultó quedar en desventaja respecto a la del ISS y por ello refirió que, como las liquidaciones efectuadas por el Tribunal, resultaban ser inferiores al monto reconocido por el Instituto «no hay lugar al pago de las diferencias señaladas».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte Suprema de Justicia: a) Como máximo órgano de cierre en materia ordinaria laboral CASE TOTALMENTE la Sentencia de Segunda instancia proferida el día 28 de Junio del 2013, por el Tribunal Superior Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Segunda de Dual de Descongestión Laboral, Magistrado Ponente Dra. ALICIA M. RADA ARIZA, Radicado con el No. 2787, quien confirmó la Sentencia apelada, por el Demandante y en su lugar absolvió a la Demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. b) Constituida la Honorable corte en sede de instancia CASE TOTALMENTE la Sentencia de Primer Grado proferida por el Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, el día 31 de Julio del 2012, y la adición de la sentencia de fecha 3 de Agosto del 2012, en la que, Absolvió al Instituto del Seguro Social, de las pretensiones incoadas en contra por el Señor CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA, c) Declaro (sic) el Señor CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA, le asiste derecho a que la pensión de vejez, Reconocida por el Instituto del Seguro Social, Mediante la Resolución No 004747 del 29 del julio del 2005, le sea RELIQUIDADA, con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y a que se le reconozca y liquide su pensión de vejez teniendo en cuenta lo que al respecto contempla el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y con fundamento en el I.B.L más favorable que resulte en que se realice del promedio de toda la vida o el promedio del tiempo que faltaré, así como se asiste a mi apadrinado el derecho a los intereses moratorios previsto en el artículo 141 de la ley 100 de 1993. d) En Caso de no prosperar el Primer y Segundo Cargo de este recurso extraordinario y que salga avante el Tercero Cargo impetrado en el presente, en el sentido de que prospere la RELIQUDADA (sic) la pensión de vejez con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y con fundamento en el IB.L de TODA LA VIDA, le solicito a esta Honorable Corporación que en sede de instancia REVOQUE TOTALMENTE la Sentencia de Primer Grado proferida por el Juzgado Segundo dé Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, el día 31 de Julio del 2012, en lo concerniente a los numerales Primero, Segundo, y en su lugar resuelva;

Primero En el Sentido que al Señor CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA, se le (sic) RELIQUIDADA la pensión de vejez con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y con fundamento en el I.B.L de TODA LA VIDA, Teniendo en cuenta las 1361 Semanas Cotizadas en toda su vida laboral como se observa en la Resolución No 004745 del 2005, Segundo: el Reconocimiento de la pensión de vejez hasta que se realice el ajuste del ingreso base de liquidación, Tercero: El reconocimiento de los intereses moratorios previsto en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, Cuarto: Solicito se Reconozcan Costa y agencias en derecho derivadas de este proceso.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron debidamente replicados. La Sala por cuestión de método estudiará primero el cargo segundo y a continuación las acusaciones uno y tres, por cuanto acusan similar proposición jurídica, presentan similares argumentos demostrativos y persiguen el mismo fin. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por haber incurrido en el error de hecho de: «Dar por demostrado, estándolo, que el señor CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA, tiene derecho a que se le RELIQUIDEN su Pensión de vejez, Como lo contempla el artículo 36 de la ley 100 de 1993, con el Ingreso Base de Liquidación más favorable».

Indica que el dislate señalado fue producto de la errónea apreciación de las siguientes pruebas: 1. Historia Laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (f. os 103, 104, y 105). 2. Resoluciones 004745 del 2005 y 0080 del 2007, (f. os 14 al 20). Sustenta que, a pesar de existir prueba en el proceso, el ad quem dijo que el demandante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez al considerar después de efectuar la liquidación correspondiente que no había diferencia con la elaborada por el ISS porque estas se habían verificado con el número exacto de días incurriendo en el yerro valorativo de las pruebas que enlista, porque «no contempló, las piezas procesales de Folio 25 al 29, y los Folios del 113 al 116».

Manifiesta que el Juez de segundo grado al realizar la liquidación, «desnaturalizó» la historia laboral obrante a folio 103 debido a que para calcular el IBC, no tomó los periodos en mora registrados en ella con relación al tiempo que hacía falta para adquirir el derecho, con el argumento que no obra prueba en el plenario respecto del salario devengado, sin percatarse que dicha información se encuentra en los folios 104 y 105 en la casilla IBC.

Además, destaca que el cuerpo colegiado no apreció los documentos que militan a folios 14 a 20, en los que obra el reporte de las semanas cotizadas, las empresas donde laboró y los salarios base de cotización que fueron el soporte para expedir la Resolución 0080 de 2007, y que al no realizar «un cálculo aritmético acorde, con las semanas cotizadas, siempre llegaremos al mismo error, aritmético, desconociendo el cálculo actuarial que realizo (sic) este mandante en documento que reposa en el proceso obsérvese (folio 113 al 117)», por lo que el Tribunal incurre en el mismo yerro del Juez de primer grado y del ISS al excluir 77,22 semanas equivalente a 18 meses, debidamente cotizadas por el accionante, con las que completa y que destacó en el recurso de alzada (f. os 149 a 151), el que afirma no fue valorado, vulnerando con ello el debido proceso.

CONSIDERACIONES El ad quem señaló básicamente que como el actor es beneficiario del régimen de transición le es aplicable la normatividad pensional anterior a la Ley 100 de 1993, en lo que corresponde a edad, tiempo y monto, pero respecto al IBL se debía atender lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la señalada ley, porque le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, contados desde el 1° de abril de 1994, no obstante, señaló que también se puede calcular el IBL por todo el tiempo cotizado si el promedio fuera superior.

Realizó la liquidación de todo el tiempo cotizado a excepción del tiempo que aparece en mora por cuanto dijo no obra prueba del salario devengado en ese periodo y coligió que no había diferencia con relación a la practicada por el ISS, ya que su cuantía fue superior. La censura centra su inconformidad en que el ad quem no incluyó 77,22 semanas que fueron registradas en la historia laboral en mora, y que se encuentran reportadas a folios 25 a 29 con las que considera le asiste el derecho a la reliquidación de la pensión, pues con ellas supera el mínimo exigido y por tanto se hace acreedor a que se liquide su IBL con toda su vida laboral a fin otorgar el derecho pensional más favorable de conformidad a la norma en cita.

El debate propuesto por el censor a la Sala consiste en determinar si el ad quem incurrió en error al confirmar la decisión de primera instancia, en el sentido de no ordenar la reliquidación de la pensión de vejez del actor con relación al IBL de la cotización de toda su vida laboral, al no haber incluido 77.22 semanas que alude la parte actora.

El recurrente aduce que el juez colegiado no dio por demostrado que el actor tenía derecho a la reliquidación de la pensión de vejez, en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el IBL más favorable; en esos términos se adentra la Sala a la revisión de las pruebas acusadas, a fin de verificar si hubo una apreciación errada respecto de cada una de ellas: Historia Laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación (f. os 103, 104, y 105).

Respecto de este documento el juez de segundo grado indicó que el IBC «debe tomarse conforme a las pruebas allegadas en este caso los salarios devengados que se prueban a folio 103 del expediente y realizando inclusive la misma con el tiempo que faltare» y procedió a realizar la liquidación de todo el tiempo laborado conforme se observa a folio 171, en la que incluye los siguientes periodos registrados como «pago vencido como trabajador independiente» tomando como salarios de estos ciclos los que obran a folios 104 a 105.

Para efectos de mejor comprensión, en lo pertinente la Sala los individualiza en el cuadro que se refleja a continuación, los que hacen parte integral de la liquidación realizada por el fallador de segundo grado ya referida, que milita a folio 171. De otro lado la Sala revisa la historia laboral impugnada y establece que las semanas en mora que reclama el casacionista (77.22) no tienen esa connotación porque corresponde a los mismos ciclos en que el demandante fue trabajador independiente esto es para los meses de: « 02, 03, 04, 05, 06, 07, 11, de 1999; 07,08, y 12 del 2000; 02, 04, 05, 06, 07, 09, y 12 del 2001», a excepción del mes de marzo de 1998, en el cual al parecer fue trabajador dependiente.

Queda entonces, precisado que no existe mora, ya que lo que se acreditó fue que en esos ciclos el actor era trabajador independiente, a excepción del ciclo de marzo de 1998 que como ya se dijo, no refleja tardanza de pago y estaba a cargo del empleador Eléctricos de la Costa, luego, mal puede dolerse el recurrente de que no se le hayan liquidado dichos meses, si como se observa, cada uno de los periodos señalados fueron incluidos en la liquidación elaborada por el juez de segundo grado por todo el tiempo laborado por el actor.

Es oportuno puntualizar que el IBL que obtuvo el sentenciador de segunda instancia al desarrollar el cálculo matemático fue de $1.277.278,75 y el monto de la pensión con una tasa de reemplazo del 90% de $1.149.550,87 a partir del cumplimiento de los 60 años de edad o sea el 6 de enero de 2002; mientras que el reconocimiento por el ISS en la Resolución 0080 del 22 de enero de 2007 a partir de la misma fecha es mayor, esto es una mesada inicial de $1.262.405.

Fluye de lo expuesto, que el casacionista no logra a través de esta prueba demostrar que el ad quem incurrió en algún error de valoración, así como tampoco respecto de la Resolución 0080 de 2007 expedida por el ISS, de conformidad a lo analizado, circunstancia por la cual la Sala se releva de examinar la Resolución 004745 de 2005, por cuanto esta fue modificada en el artículo segundo de la primeramente citada.

En los anteriores términos, queda establecido que el casacionista no logra demostrar que la liquidación del Tribunal surge equivocada, pues no se observa error en la valoración frente a la historia laboral ni respecto a las resoluciones acusadas, motivo por el cual, la sentencia se conserva incólume y el cargo no prospera. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en el concepto de infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «modulado constitucionalmente por la Sentencia 35113 expedida el 4 de agosto del 2009, y de la Sentencia 43336 expedida el día 15 de febrero de 2012, ambas expedidas por la Corte Suprema de Justicia».

Como argumento demostrativo transcribe el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y refiere que para las personas beneficiarias del régimen de transición que al 1 de abril de 1994 les faltaran 10 años o más para adquirir el derecho pensional el IBL, se calcula según lo previsto en el artículo 21 de la mencionada ley y a quienes les faltaba menos de 10 años se les aplica el IBL, previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la misma norma.

Señala que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguro Social, que es beneficiario del régimen de transición, razón por la que se le debe aplicar el régimen anterior a la Ley 100 de 1993. Expone que para calcular el IBL del actor se debe aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y como apoyo cita la sentencia CSJ SL, 14 ago. 2009, rad. 35113 y la CSJ SL, 12 feb. 2004, rad. 20968.

Respecto al ingreso base de liquidación señala que el Tribunal «manifiesta que no procede la liquidación por el tiempo cuando al beneficiario de la transición le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, dio una lectura restrictiva al contenido normativo de la disposición acusada». Concluye que «después de realizar al señor CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA, un estudio actuarial de su Pensión de Vejez, en base de Historial de Semanas cotizadas entregado por el Instituto del Seguro Social, se llegó a la conclusión que el “Ingreso Base Liquidación” de toda la vida es Superior al Ingreso Base Liquidación del Tiempo que le Faltare.

Obsérvese Folio (116, 117, 149, 150, 151, 152, 153, 154,155)» y por ello considera que se debe casar la sentencia impugnada. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 En términos similares a los expuestos en el cargo primero sostiene que el Tribunal debió liquidar la pensión suplicada bajo los parámetros del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o por todo el tiempo laborado según resulte más favorable el IBL aplicado y para afianzar su argumento cita las sentencias CSJ SL, 4 ago. 2009, rad. 35113, además de la antes reseñada CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336 y concluye que el ad quem «erró al desconocer que el señor Cesáreo de Jesús López Cardona, tiene reliquidada la pensión de vejez con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con fundamento en el I.B.L de TODA LA VIDA », razón por la que reitera el alcance de la impugnación, en el sentido de que en sede de instancia revoque la sentencia del Tribunal y concluye que la sentencia «se debe casar totalmente».

RÉPLICA Destaca que el alcance de la impugnación formulado por el recurrente es desacertado y en esa medida el recurso extraordinario no cuenta con vocación de prosperidad, pues equivocadamente se solicita que en sede de instancia la Corte case totalmente la sentencia de primer grado, lo que no es procedente pues en sede casacional solo se puede revisar la sentencia de segundo grado, y una vez quebrantada sí se examina en sede de instancia la del a quo, para bien sea modificarlo, revocarlo o confirmarlo; como apoyo refiere la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 32122;

CSJ SL, 20 ene. 2008, rad. 30658. La accionada replica de manera conjunta los cargos primero y tercero y señala que adolecen de varios errores de orden técnico, los cuales hacen que estos no cuenten con vocación alguna de prosperidad, pues en la proposición jurídica del primer cargo acusa como dejadas de aplicar unas sentencias de la Corte Suprema de Justicia, lo que es equivocado en el recurso extraordinario, pues su deber era señalar una norma sustancial y cita en apoyo la sentencia CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 42330 De otra parte, indica que los argumentos de ambos cargos, no atacan los pilares fundamentales de la providencia atacada, situación que permite encontrar más semejanza a un alegato de instancia que a un recurso extraordinario de casación laboral y refiere la sentencia CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37325.

En lo que respecta al fondo del asunto, reseña que el recurrente pretende denotar que fue equivocado el proceder de la segunda instancia en tanto no condenó a Colpensiones a reconocerle la reliquidación pensional solicitada, ello con fundamento en el IBL cotizado durante toda la vida laboral del señor Cesáreo de Jesús López Cardona, pero no deja en evidencia el dislate acusado, pues su decisión fue acertada, toda vez que analizó que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual le son aplicables las normas del régimen anterior a la citada ley, en cuanto a edad, tiempo y monto, pues en lo correspondiente al IBL la jurisprudencia ha precisado que se debe aplicar el artículo 21 o inciso 3° del artículo 36 de la pluricitada ley.

Con relación al actor dice que como nació el 6 de enero de 1942, le faltaban entre el 1 de abril de 1994 y la fecha para adquirir su derecho pensional (6 de enero de 2002), 7 años, 8 meses y 5 días, razón por la que le es aplicable lo preceptuado en el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, lo que acertadamente coligió el fallador de segundo grado y transcribe fragmentos de las consideraciones del Tribunal para señalar no hay discusión en que la disquisición del fallador fue acertada y que el censor no probó el desatino que enrostra, pues solo se limitó a enunciar la existencia de un error, sin señalar con cifras concretas en qué consistía el beneficio para el demandante y de dónde se obtenían dichos datos.

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la oposición con relación a que el casacionista presenta un alcance de impugnación confuso al solicitar que se case la sentencia de segunda instancia y la de primera instancia, sin embargo, la Sala da por superada esta imprecisión por cuanto en el d) solicita que se revoque la sentencia de primer grado y en su lugar otorgue la reliquidación de la pensión de vejez del demandante con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el IBL de toda la vida laboral.

Precisado lo anterior, pasa la Corte a referirse al primer cargo que orienta por la vía directa, la modalidad de la infracción directa del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que es sabido consiste en que el fallador se rebela a aplicar la norma pertinente al caso bajo examen, esto es, que no hizo mención a la norma acusada en el fallo que se impugna.

Frente al ataque reseñado suficiente es registrar la siguiente consideración del ad quem «Está comprobado que el demandante es beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto, le son aplicables las normas anteriores a la Ley 100 de 1994 (sic) en lo referente a edad, tiempo y monto, sucediendo lo mismo respecto al cálculo del IBL (ingreso base de liquidación), ello se desprende de la Resolución No. 04745 de 2005 (fl. 14)» y a continuación cita el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para derivar de esta que la norma trae consigo una condición y es que al trabajador le falten menos de 10 años para adquirir el derecho pensional a partir del 1 de abril de 1994 y adiciona: «Así se le podrá calcular el IBL conforme a una de las dos alternativas que trae la misma norma, ya sea con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si el promedio fuere superior».

Como se observa, el ad quem hizo un análisis puntual de esta norma y después señaló que «corresponde liquidar la pensión atendiendo el promedio del tiempo que le faltare, o todo el tiempo laborado teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo solicita el demandante», argumento que derrumba lo expuesto por el censor en el primer cargo, con relación a que el fallo incurrió en la infracción directa del precepto acusado.

Ahora, en lo que respecta a la aplicación indebida de la misma disposición (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993), impugnada en el tercer cargo, es suficiente reiterar, que el juez plural al analizar el asunto que se puso en su conocimiento, consideró que la norma que gobierna el caso es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «tal y como lo solicita el demandante», y en esos términos la Sala se remite a la pretensión dos del libelo genitor que refiriéndose a la accionada dice: «Calculó erróneamente el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, debido, pues no obstante lo reconoce lo reconoce como beneficiaria (sic) del régimen de transición pensional, no dio aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la ley (sic) 100 de 1993», lo que permite establecer que, en efecto, el ad quem atendió el pedimento del demandante.

Situación distinta es que al efectuar las liquidaciones de la pensión con IBL del tiempo que le hacía falta y con el IBL de todo el tiempo laborado, ambas le dieron inferiores a la suma que reliquidó el ISS en el año 2007, por tanto, no había ninguna diferencia que ameritara una reliquidación. De otra parte y respecto al mismo aspecto, la Corte observa que el casacionista hace una interpretación equivocada con relación a los argumentos expuesto en el fallo impugnado pues afirma «Según criterio, EL TRIBUNAL […]manifiesta que no procede la liquidación por el tiempo cuando al beneficiario de la transición le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, dio una lectura restrictiva al contenido normativo de la disposición acusada», lo que no se acompasa con lo estimado por el sentenciador y que ya quedó precisado en el sentido que no hay lugar a duda que la norma aplicable para la liquidación de la pensión de vejez del demandante es el inciso 3 de la Ley 100 de 1993, en sus dos modalidades, habiéndose escogido la más favorable, que fue lo que finalmente acogió el ISS para reliquidar la pensión de vejez del actor.

Por lo expuesto, no logra el casacionista derruir la decisión proferida por el Tribunal, pues no se demuestra que el fallador haya incurrido en algún error fáctico o jurídico en alguno de los cargos imputados, en consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y como se presentó réplica, se señalan como agencias en derecho la suma de $3.750.000 que será incluidos en la correspondiente liquidación de costas que se practique de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2013 por la Sala Segunda Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas como se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00 SALARIOSEMANAS 1/03/199831/03/1998$ 1.000.0004,29 1/02/199931/07/1999$ 1.500.00021,45 1/11/199930/11/1999$ 1.500.0004,29 1/07/200031/08/2000$ 1.500.0008,58 1/12/200031/12/2000$ 1.500.0004,29 1/02/200128/02/2001$ 1.500.0004,29 1/04/200131/07/2001$ 1.500.00017,16 1/09/200130/09/2001$ 1.500.0004,29 1/12/200131/12/2001$ 2.000.0004,29 72,93 PERIODO COTIZADO TOTAL SEMANAS A PARTIRVALOR PENSIÓNRETROACTIVO 6/01/20021.262.405$ 14.938.459$ 1/01/20031.350.647$ 16.207.764$ 1/01/20041.438.304$ 17.259.648$ 1/01/20051.517.411$ 18.208.932$ 1/01/20061.591.005$ 19.092.060$ 1/01/20071.662.282$ 1.662.282$ 87.369.145$ 14.319.544$ 101.688.689$ 3.400.968$ 64.137.444$ 34.150.227$ VALOR COBRADO PENSION RECONOCIDA MAS VALOR PRIMA RETROACTIVO TOTAL RETROACTIVO TOTAL DESCUENTOS VALOR COBRADO PENSION RECONOCIDA TOTAL A PAGAR SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5637 - 2018 Radicación n.° 66389 Acta 44 Bogotá, D. C., once ( 11 ) de diciembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOC I ALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES Cesáreo de Jesús López Cardona llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que le reconoció irregularmente la pensión de vejez desde el 6 de enero del 2002 al calcular erróneamente el ingreso base de SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5637-2018 Radicación n.° 66389 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CESÁREO DE JESÚS LÓPEZ CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 28 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Cesáreo de Jesús López Cardona llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que le reconoció irregularmente la pensión de vejez desde el 6 de enero del 2002 al calcular erróneamente el ingreso base de