Radicación n.° 69273 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5636-2019 Radicación n.°69273 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por SARITA MILLÁN RENGIFO y ANDRÉS GUTIÉRREZ TASCÓN en representación de su hija V.G.M. y por SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR, contra la sentencia proferida por la Sala Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de noviembre de 2013, en el proceso que adelantan los primeros recurrentes mencionados en contra de COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y la I.P.S. FUNDACIÓN PARA LA SEGURIDAD SOCIAL F.S.S. I.
ANTECEDENTES La parte actora demandó a COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y a la FUNDACIÓN PARA LA SEGURIDAD SOCIAL -F.S.S. para que se declare la responsabilidad médica contractual, por los perjuicios morales y materiales causados, por los hechos ocurridos el 29 de marzo del 2005, con ocasión de la mala atención del parto de la demandante.
Consecuencialmente, se condene a la demandada al pago de los perjuicios materiales en todas sus modalidades, -daño emergente, lucro cesante y daños morales, los intereses comerciales sobre las condenas que se impongan, a la actualización de todos los valores, a los gastos, costas y agencias en derecho. Fundaron sus pretensiones, en resumen, en que el día 28 de marzo de 2005, la señora Sarita Millán Rengifo siendo las 10:00 p.m. acudió a la I.P.S. Fundación para la Seguridad Social con dolores abdominales; que fue atendida por un médico a las 12:30 a.m., quien le informó que debía realizar el trabajo de parto normal y que la hora aproximada del alumbramiento sería a las 5:00 a.m. del día siguiente; que a las 2:30 a.m., le rompieron la membrana amniótica y le indicaron, que la niña venía “de cola”; que una vez la bebé nació, la colocaron en incubadora «con toda la luz deteriorada y sin oxígeno»; que « a las 3:00 a.m. llegó la pediatra, media hora después, perdiendo tiempo precioso en la atención de un bebé con hipoxia», y que fue trasladada a la unidad de recién nacidos de la Clínica de Occidente, solo hasta las 4:30 a.m.; que los padres de la menor, sus abuelos paternos y maternos y tíos, « se han visto perjudicados considerablemente, pues han lesionado sus intereses y truncado sus esperanzas puestas en esa primogénita y al que (sic) por una absurda, irracional, inadmisible, de satinada falla del SERVICIO MÉDICO y falta de ética profesional y moral de COOMEVA EPS, se trunca su salud, su desarrollo, su vida».; que la señora Sarita Millán, tuvo un embarazo adecuado y sano; que «la actual enfermedad de la menor es «encefalopatía y (sic) hipoxia perinatal desde ese mismo instante) (sic) con apgar de 4 al 1-, nótese en la historia seguidamente pasa laringoscopio aspira meconio grueso; la bebé aspiro (sic) el meconio ahogándose, se asfixió, hasta la reanimación ocasionando una afección en el sistema nervioso central (SNC) ahora su actual enfermedad, nótese que se remitió a la unidad de cuidados intensivos de Clínica DE OCCIDENTE una hora y más después de haber nacido».
(Mayúsculas del texto) (fls. 1 a 308). Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Propuso como excepciones las de «prescripción, exclusión de solidaridad, ineptitud (sic) de la demanda, inexistencia (sic) de la obligación de indemnizar (sic), ausencia por culpa o “no culpa” a cargo de COOMEVA E.P.S. S.A. por prestación oportuna y eficiente de los servicios médicos que le fueron requeridos sin que estos contribuyeran al supuesto estado patológico de la menor V. Gutiérrez Millán y cumplimiento estricto de las obligaciones contractuales».
(470 a 495). La Fundación para la Seguridad Social F.S.S., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó el estado de embarazo de la señora Millán; que fue atendida en la institución, pero precisa que se hizo de manera oportuna y pronta; que el 29 de marzo de 2005, a las 2:45 a.m., se le atendió el «alumbramiento».
De los demás dijo que no eran ciertos porque no le constaban. Propuso como excepciones las de «ausencia de culpa o “no culpa” a cargo de Fundación para la Seguridad Social F.S.S. por prestación oportuna y eficiente de los servicios médicos que le fueron requeridos, sin que estos contribuyeran al supuesto estado patológico de la menor V. Gutiérrez Millán y culpa exclusiva de la madre.» (fls. 624 643).
En escrito separado, solicitó llamar en garantía a Seguros Comerciales Bolívar S.A. (fls. 5704 a 576). La citada compañía de seguros se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos, no le constaban o que eran falsos. Propuso como excepciones las de «inexistencia de responsabilidad civil. Carencia de nexo causal.
Hecho propio. Causa extraña (sic), inexistencia de responsabilidad por la Fundación para la Seguridad Social y los Médicos. Inexistencia de nexo causal. Ausencia de culpa (sic)». (fls. 672 677). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 13 Laboral Piloto de Oralidad de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 21 de junio de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas, responsables solidarias a COOMEVA S.A. y a la Fundación Para la Seguridad Social por « la falla del sistema de seguridad social que afecta a la humanidad de V. Gutiérrez Millán, Sarita Millán y Carlos Andrés Gutiérrez Tascón », y condenó a las citadas accionadas a pagar los perjuicios causados en las siguientes cuantías: por perjuicios materiales $483.508.440, en favor de Valeria Gutiérrez Millán; $65.450.000 en favor de Sarita Millán, y por $37.862.400, en favor de Carlos Andrés Gutiérrez; por perjuicios morales en favor de cada uno de los anteriores por valores de 100 SMLMV, 90 SMLMV y 90 SMLMV respectivamente; impuso condena a Seguros Comerciales Bolívar S.A.- a responder a la Fundación Para la Seguridad Social, por la ocurrencia del riesgo en razón a la póliza de seguro; ordenó indexar los valores por daño emergente e impuso las costas “parciales” a cargo de las demandadas a favor de los demandantes y a cargo de las demandadas, fijándolas en un 19% del valor de las condenas impuestas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por la parte demandante y la llamada en garantía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Descongestión Laboral, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013 modificó la cuantía de la condena impuesta por lucro cesante consolidado correspondiente a la demandante Sarita Millán Rengifo a quien le asignó un valor de $ 793.285.868.60, y confirmó en lo demás la decisión de primera instancia. Impuso costas a cargo de la apelante Seguros Comerciales Bolívar S.A. (C.T. fls. 58 a 77) En los argumentos que expuso, dijo que el problema jurídico a resolver era «definir si se encuentra acreditado en el proceso que al entrar en trabajo de parto la señora SARITA MILLÁN RENGIFO y al requerir los servicios de la IPS, fue víctima de malas prácticas médicas, atribuibles a la misma; una vez clarificada tal situación, determinar cuáles fueron las omisiones o acciones en que esta incurrió, para establecer si por causa de ellas se le ocasionaron los perjuicios que reclaman los demandantes, y si procede el incremento a los ya establecidos en primera instancia. Finalmente determinar si el estudio de la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, y que realizo (sic) la A quo (sic) se encuentra ajustado a derecho frente a la póliza de seguro que se exige a la llamada en garantía en este proceso».
Expuso que de acuerdo con las historias clínicas de la señora Sarita Millán allegadas al proceso, «ingresó según notas de enfermería (f. 136) a las 12:50 del día 28 de marzo de 2005 con 6 cms de dilatación, con signos vitales normales, con diagnóstico de ser grávida, … y un embarazo de 37 semanas en trabajo de parto con monitor y afectar al reactiva evaluada por médico de turno. Un segundo examinador médico a las 2:35 a.m. del 29 de marzo del mismo año, reporta una dilatación de 10 cms, rompe membrana y hace diagnóstico de feto en podálica en expulsivo y atiende parto en podálica, y se resalta que no hay diagnóstico de la presentación fetal al ingreso de la paciente, que por lo tanto y en este punto no se cumplió el protocolo en la admisión de la gestante al trabajo de parto, como determinar si en la historia clínica de parto se tomó la posición del bebé, la fetocardía, fecha probable del parto, número de fetos, por cuanto sobre la posición del feto solo se refieren hasta el momento del periodo expulsivo (f.130) y proceden (sic) atender el parto en podálica ».
Agregó que la Fundación para la Seguridad Social F.S.S., no contaba con los servicios que requería la actora para la atención de su parto, porque sólo hasta el 27 de abril de 2006 se declaró la apertura de servicios de ginecoobstetricia ambulatoria de baja complejidad, « lo que conduce a concluir que la IPS no acredita el cumplimiento de requisitos formales para atender el parto de una afiliada; falencia que igualmente vincula a la EPS por cuanto al ser la organizadora de los servicios le correspondía garantizar que sus contratadas cumplieran con los estándares mínimos establecidos en la ley y los reglamentos».
Transcribió apartes de la sentencia del 30 de enero de 2001, expediente n°. 5507 de la Sala de Casación Civil y de esta Sala con radicación n°. 30.285 del 26 de abril de 2007. Referente la prescripción que propuso la llamada en garantía, manifestó que «ninguna de las acciones se encuentran prescritas, por cuanto el artículo 1131 del C. Co., indica que el término de prescripción para el asegurado corre a partir del momento de la petición indemnizatoria que efectúa la víctima, es decir a partir del momento de que se presentó la demanda contra la IPS FUNDACIÓN PARA SEGURIDAD SOCIAL (sic) (f. 309 vto), es decir el 7 de noviembre de 2007», y que esta IPS fue requerida judicialmente el 7 de noviembre de 2007, notificada el 28 de abril de 2010 (fl 573) y que contestó la demanda y llamó en garantía el 11 de mayo de 2010 (f. 574), por lo que es a partir de esta fecha desde cuando se deben contabilizar los 2 años que menciona la norma comercial.
Cita lo expuesto por un tratadista Con relación al recurso de apelación que interpuso la señora Sarita Millán Rengifo, indicó que no existían elementos probatorios para modificar los valores impuestos por el daño moral causado a la menor y a sus padres, además que se encontraban ajustados a los parámetros establecidos por el Consejo de Estado.
Transcribe apartes de la sentencia del 28 de septiembre de 2012, radicación n°. 250002326000199902684 01 y de la radicación n°. 39.631 del 30 de octubre de 2012 de esta Sala. Sobre el monto del lucro cesante, mencionó que « no se encuentra argumento jurídico para limitar la condena hasta la fecha que se profirió la sentencia, omitiendo el hecho de que la demandante por la situación de su hija se vio avocada (sic) a incumplir con las obligaciones que tenía como trabajadora…», por lo que consideró que se debía pasar teniendo en cuenta la expectativa de vida de la madre.
(fls. 58 a 77). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante y la llamada en garantía, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se decidirá en primer lugar, el de la llamada en garantía, por cuanto el alcance de la impugnación pretende la casación total de la sentencia del tribunal. V. RECURSO DE SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. VI.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Según lo expresa textualmente, «pretendo que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como Órgano de Cierre de la jurisdicción ordinaria, se sirva revisar el expediente que nos concentra y, bajo el estudio de los cargos que se expresarán en adelante, se sirva CASAR la sentencia del Tribunal, dejando sin efectos la decisión que adoptaron los Magistrados de conocimiento».
Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera, frente a los que hubo réplica por la parte demandante. Por razones de método, se examinarán de manera conjunta los cargos primero, tercero y quinto, por cuanto se formulan por vía directa y cuestionan aspectos de la sentencia impugnada que guardan relación. VII. PRIMER CARGO Lo enuncia en forma textual así: CAUSAL PRIMERA -VIOLACIÓN DIRECTA DE LA NORMA JURÍDICA SUSTANCIAL – ARTÍCULO 1604 DEL CÓDIGO CIVIL.
La sentencia de segunda instancia desconoce el ordenamiento jurídico colombiano, en cuanto aplica indebidamente el artículo 1604 del Código Civil colombiano, norma esta que regula la responsabilidad civil de carácter contractual, por su indebida aplicación a los supuestos fácticos debatidos. En la demostración, hace la distinción existente entre la responsabilidad civil contractual y la extra contractual; copia apartes de la sentencia C- 1008/10 de la Corte Constitucional, y asegura que, en el petitum de la demanda se presenta vaguedad, lo que « no sólo es anti técnico, sino además es violatorio del derecho de defensa del demandado, por cuanto tendrá este que proceder a exponer sus medios receptivos frente a todo supuesto posible».
Se refiere a una sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta y otra del 31 de julio de 2002 de la Sala de Casación Civil de esta Corte. Sostiene que la responsabilidad que declaró el tribunal de las demandadas es de carácter contractual, por el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contraídas en el sistema de seguridad social para con la señora Sarita Millán Rengifo como cotizante, lo que constituye una violación directa del artículo 1604 del Código Civil, y que «el primer elemento estructural que tiene que acreditarse, es la existencia de un contrato válidamente celebrado», transcribe al respecto el artículo 1502 ibídem, y asegura que, «el debate planteado por la actora se sustentó, en la existencia una relación de naturaleza contractual, lo que conllevaría a que se hubiera cumplido con alguna de las hipótesis que pasan a plantearse: (i) que existiera un contrato válidamente celebrado entre SARITA MILLÁN RENGIFO y COOMEVA E.S.P. y que, a su turno, existieron contrato válidamente celebrado entre COOMEVA E.P.S. y Fundación para la seguridad social, del cual obrara como consumidora del servicio la demandante; o, (ii) que existieron (sic) vínculo contractual directo entre la señora SARITA MILLÁN RENGIFO y la FUNDACIÓN PARA LA SEGURIDAD SOCIAL.
(Resaltado y mayúsculas del texto). Dice que « ES JURÍDICAMENTE IMPOSIBLE, QUE LA FUNDACIÓN PARA LA SEGURIDAD SOCIAL CELEBRARA, NI CON COOMEVA E.P.S., NI CON LA SEÑORA SARITA MILLÁN RENGIFO, UN CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS DE OBSTETRICIA Y GINECOLOGÍA, PARA EL 28 DE MARZO DE 2005.», por cuanto si los referidos servicios médicos fueron habilitados, según la sentencia confutada, en el año 2006, la I.P.S. demandada, no contaba con capacidad legal para prestarlos, lo que deviene en que los daños causados a la parte demandante surgirían de la responsabilidad civil extracontractual contenida en el artículo 2341 del Código Civil, y no de la contractual como erradamente lo entendió el tribunal, lo que genera una diferencia vital en cuanto a la carga de la prueba del elemento “culpa” de los servicios médicos.
Copia apartes de las sentencias de la Sala Civil de esta Corte del 5 de marzo de 1940, 12 de septiembre de 1985, 26 de noviembre de 1986 y 13 de septiembre de 2002, y dice que conforme lo allí expuesto, la indemnización de perjuicios está supeditada a la « prueba plena por parte del demandante, del actuar culposo por parte del demandado, pues las obligaciones de este son de medio y no de resultado».
(Resaltado y mayúsculas del texto). VIII. RÉPLICA Del confuso discurso se extrae que, según la réplica, la llamada en garantía debe responder en forma solidaria respecto de las condenas que se imponen a la «Fundación para la Seguridad Social Médicos IPS», respecto a los daños que sufrieron los « damnificados de un siniestro, como lo estipula la Ley».
TERCER CARGO Lo formula de manera literal de la siguiente manera: La sentencia de segunda instancia desconoce abiertamente el ordenamiento jurídico, al violar directamente los artículos 1056 y 1072 del Código Comercio, por abstenerse de aplicarlos como pasa a exponerse. La autonomía privada, consagrada en el artículo 1602 del Código Civil, así como la libertad contractual, consustancial a la primera, permiten a las partes establecer voluntariamente si se quiere contratar, con quién contratar, cómo contratar, entre otros aspectos propios de la etapa formativa del negocio jurídico, todo lo cual establece el marco de obligatoriedad de cada una de las partes, una vez se ha formado el contrato, lo que incluye el marco de la responsabilidad que se podría derivar para cada uno de los contratantes.
Transcribe el citado artículo 1056, lo expuesto por un tratadista y apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-1194 de 2008, y dice que el mencionado artículo, «puede ejercitarse de 2 maneras: o bien, designando expresa y taxativamente aquellos riesgos que son objeto de amparo-seguros de riesgos nombrados-; o bien, para los seguros con cobertura amplia, determinante cuáles son los supuestos que se excluyen del objeto del seguro-seguros todo riesgo-.» Sostiene que, en la cobertura de la póliza por ellos expedida, « se restringió el amparo a los casos en que el servicio estuviera habilitado por las autoridades competentes, y nada más que estos.», lo que se consigna expresamente el numeral 2 que relaciona las exclusiones, así: « queda entendido y convenido que la cobertura otorgada por esta póliza en ningún caso ampara ni se refiere a las siguientes reclamaciones y/o daños: 2.2 daños causados por la prestación de servicios por personas que no están legalmente habilitadas para ejercer la profesión o no cuentan con la respectiva autorización o licencia otorgada por la autoridad competente.» Reitera que el motivo preponderante de la decisión que acusa, fue la falta de autorización por parte de la Secretaría de Salud de Cali, en tanto «fue precisamente ese hecho, el que derivó en el entendimiento de los Señores Magistrados del Tribunal Superior, que había mediado una culpa …», lo que en su criterio viola en forma directa el artículo 1056 del Código de Comercio, porque « el hecho que se entendió como culposo, carecía de cobertura (sic) por haber sido expresamente excluido del objeto de amparo otorgado por mi poderdante».
Agrega que se trata de un riesgo que no estaba asegurado, y que la decisión del tribunal también desconoce lo dispuesto en el artículo 1072 ibídem, ya que para que un hecho se califique como siniestro en el contrato de seguro, es necesario que haya sido amparado. RÉPLICA Transcribe los artículos 1056 y 1072 del Código de Comercio y dice que « es necesario dar a conocer mediante el análisis de varias sentencias, las conclusiones de la corte constitucional (sic) para estos temas, posición que si bien es cierto, en desarrollo de lo señalado en el artículo (sic) 241 de la Constitución Política se refiere “a los contratos que aseguran a las personas humanas en situaciones al límite (sic) ante condiciones económicas y de salud que los ponen en debilidad manifiesta”, también es cierto, que se tiene el riesgo de que en otros tipos de contratos de seguros frente a personas que no cumplan con los supuestos establecidos por la Corte para esa protección especial, el juez interprete o haga extensivo esos criterios jurisprudenciales, desconociendo principios tales como buena fe, libertad contractual, autonomía privada y seguridad jurídica».
Agrega que las compañías de seguros deben suministrar la información completa a los tomadores con relación con los «alcances, exclusiones y cualquier otra circunstancia relativa al contrato de seguro». XI.QUINTO CARGO Copia el artículo 1079 del Código de Comercio, transcribe un concepto de la Superintendencia Financiera, y manifiesta que únicamente como compañía aseguradora tendría la obligación de reembolsar cuando la Fundación para la Seguridad Social haya pagado alguna condena, pero con el límite del valor asegurado que se estableció en la póliza, con « una exposición máxima al riesgo, de trescientos millones de pesos ($300.000.000), suma esta inferior en demasía, a aquellas que fueron declaradas como condena». 1.
RÉPLICA Asegura que los argumentos de la censura se orientan a evadir la «indexación, intereses, condena en costas y agencias en derecho…». Reproduce los artículos 1128,1127 1131, 1080 del Código de Comercio en su orden, y dice que, «se debe resguardar y proteger Constitucionalmente al menor indefenso y su familia, permitiendo consolidar en su derecho propio probado y fundamentando la demanda de casación instaurada por los demandantes afectados, y declarar la responsabilidad solidaria frente a Seguros Comerciales Bolívar S.A. frente a la condena…».
CONSIDERACIONES En síntesis los cargos primero, tercero y quinto, plantean lo siguiente: El cargo primero, propone la violación directa del artículo 1604 del Código Civil, con fundamento en que tal fuente normativa regula la responsabilidad civil contractual; señalando que los supuestos facticos expuestos en la demanda son confusos y no permitían determinar si sus pretensiones tenían fundamento de origen contractual o extracontractual, con lo cual se viola el derecho de defensa, razón por la cual el tribunal se equivocó al no advertir la deficiencia en la demanda formulada por los actores, sin percatarse que los reclamantes no indicaron si la responsabilidad era de origen contractual o extracontractual, debiendo haber diferenciado la plasmada en el artículo 1604 de la contenida en el 2341 del Código Civil.
Agrega que tal omisión, originó que se pasara por alto que de haber sido contractual, no era posible exigir la prestación de los servicios de ginecología y obstetricia, para los cuales no estaba habilitada la IPS, ya que no podía estar obligada a lo imposible. El cargo tercero plantea, en síntesis, la violación directa de los artículos 1056 y 1072 del Co. de Co., en la medida en que el riesgo cuyo amparo se ordena cubrir en la sentencia por parte de la aseguradora llamada en garantía, no podía ser objeto de cobertura de la póliza, porque la prestación de los servicios médicos de ginecología y obstetricia, solo fueron autorizados en la IPS demandada a partir del 26 de abril de 2006.
El cargo quinto, invoca la violación directa del artículo 1079 del Co. de Co., en la medida en que la sentencia del tribunal, desconoció el límite del cubrimiento del riesgo previsto en el contrato de seguros, el cual se fijó hasta por $300.000.000. Para resolver los cargos la Sala considera en su orden: Las propuestas del cargo primero y tercero se desestimarán, en la medida en que no hay ninguna violación del tribunal al haber interpretado la demanda, y consecuencialmente asignar responsabilidad y condenas, a pesar de que los demandantes no invocaron con puntualidad si se trataba de responsabilidad derivada del contrato o extracontractual, es decir, con sustento en el artículo 1604 o 2341 del Código Civil respectivamente.
Sobre el tema, la Sala de Casación Civil ha reiterado que el demandante debe acreditar los hechos de los que deriva la obligación indemnizatoria, sin que se haga necesaria la determinación puntual de la fuente normativa que la sustenta, ni la calificación jurídica. Así lo ilustra el pronunciamiento contenido entre otras en la CSJ- SC13630-2015, en la que se consignó: Tradicionalmente se ha sostenido que el actor delimita el alcance de su demanda cuando formula sus pretensiones, de suerte que el tipo de acción por él escogida determinará el curso de la controversia y la solución de la misma, a tal punto que una decisión que se salga de esos lineamientos podría vulnerar el principio dispositivo que rige el proceso civil.
Tal limitación, sin embargo, no es irrestricta, porque sólo se refiere a la imposibilidad del juzgador de variar la causa petendi, pero no así el derecho aplicable al juicio, dado que en virtud del principio iura novit curia, las partes no tienen la carga de probar el derecho, salvo contadas excepciones como cuando se trata de derecho extranjero o consuetudinario.
En razón de este postulado, los descuidos, imprecisiones u omisiones en que incurren los litigantes al citar o invocar el derecho aplicable al caso deben ser suplidos o corregidos por el juez, quien no se encuentra vinculado por tales falencias. En razón del postulado “da mihi factum et dabo tibi ius” los jueces no quedan sujetos a las alegaciones o fundamentos jurídicos expresados por el actor, porque lo que delimita la acción y constituye la causa petendi no es la fundamentación jurídica señalada en la demanda –la cual puede ser muy sucinta y no tiene que coincidir con lo que el funcionario judicial considere que es el derecho aplicable al caso–, sino la cuestión de hecho que se somete a la consideración del órgano judicial.
En ese sentido, sólo los hechos sobre los que se fundan las pretensiones constituyen la causa petendi, pero no el nomen iuris o título que se aduzca en el libelo, el cual podrá ser variado por el juzgador sin ninguna restricción. Frente al cargo tercero, referido a la imposibilidad de declarar el incumplimiento en las obligaciones de la IPS, por no estar autorizada para prestar servicios de ginecología y obstetricia, basta con recordar que los mismos están incluidos por disposición legal desde el momento de la afiliación, tal como lo disponen las siguientes normas contenidas en la Ley 100 de 1993, a saber:
ARTÍCULO 162. Plan de Salud Obligatorio. El Sistema General de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.
ARTÍCULO 166. Atención Materno Infantil. El Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en estado de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la atención del parto, el control del posparto y la atención de las afecciones relacionadas directamente con la lactancia. El Plan Obligatorio de Salud para los menores de un año cubrirá la educación, información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos los medicamentos esenciales; y la rehabilitación cuando hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en la presente Ley y sus reglamentos.
Además del Plan Obligatorio de Salud, las mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año, del régimen subsidiado, recibirán un subsidio alimentario en la forma como lo determinen los planes y programas del instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con car ARTÍCULO 156. Características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características: … c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud; … e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las instituciones prestadoras.
Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el Gobierno; ……. k) Las entidades promotoras de salud podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias instituciones prestadoras de salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos; ……… ARTÍCULO 178.
Funciones de las Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones:..… 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. …….
ARTÍCULO 185. Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley. Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera.
Además, propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Los anteriores contenidos, dejan sin sustento las tesis planteadas en los cargos primero y tercero, por cuanto no era necesaria la calificación jurídica de la fuente de responsabilidad, ni tampoco la consagración contractual que estableciera la prestación del servicio de ginecología y obstetricia, pues como quedó demostrado, las facultades del juez, y la ley, respectivamente, constituyen la fuente de la decisión judicial atacada.
En lo que toca con el cargo quinto, dada la vía de ataque escogida, no se encuentra en controversia que la llamada en garantía expidió la póliza número 1540-1301279-06 al tomador Fundación Para la Seguridad Social F.S.S. con vigencia del 19 de mayo de 2006 hasta el mismo día y mes del año 2007. En el anexo de la misma, se indica «anestesiólogos, ginecológicos, ginecoobstetras- grupo B:7; especialistas en cirugía, ortopedia, urología, radiología, oftalmología: grupo B:8; demás médicos grupo B: 32, odontólogos, ortodoncistas grupo B:4, total médicos grupo B:51», y en las condiciones particulares de amparo está la responsabilidad civil profesional del asegurado por los perjuicios causados a los terceros durante la vigencia de la póliza, como las acciones y omisiones cometidas por el personal médico, paramédico, farmaceuta, laboratorista, de enfermería y/o asimilados.
(fls 580 a 589) Al respecto, debe memorarse que conforme lo dispone el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, modificatorio del 1127 del Código de Comercio, el «seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se reconozcan al asegurado».
Referente a la figura jurídica del llamamiento en garantía, resulta ilustrativo lo expuesto de antaño por la Sala de Casación Civil de esta Corte de la siguiente manera: El llamamiento en garantía se produce, al decir de Guasp, «cuando la parte de un proceso hace intervenir en el mismo a un tercero, que debe proteger o garantizar al llamante, cubriendo los riesgos que se derivan del ataque de otro sujeto distinto, lo cual debe hacer el tercero, bien por ser transmitente: llamado formal, o participante: llamado simple, de los derechos discutidos».
En uno y otro caso precisase, como se dejó dicho antes, que haya un riesgo en el llamante, que por ley o por contrato deba ser protegido o garantizado por el llamado; o según palabras del Art. 57 ya citado, que el llamante tenga "derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia".
(GJ CLII, primera parte N°. 2393, pág. SC del 14 oct. 1976). De igual forma, lo razonado en la sentencia de esta Sala con radicación n°. 28246 del 15 de mayo de 2007, así: La entidad llamada en garantía es parte circunstancial al proceso al que se le convoque; las relaciones jurídicas que cuentan para cuando se pretende declaración de existencia del derecho a una remuneración por un contrato de mandato, y la responsabilidad principal de su pago son las habidas entre el mandante y el mandatario.
Por consiguiente, sin necesidad de esbozar argumentos diferentes, la situación que en definitiva derivó la condena impuesta por el ad quem, a la llamada en garantía no contraría la regulación sustancial vigente sobre esta tipología de seguro. Asunto distinto, es la discusión del límite de la responsabilidad que propone el recurrente, la cual no es jurídica sino fáctica, pues deriva de la apreciación del documento que contiene los términos de la póliza de seguro expedida por Seguros Comerciales Bolívar S.A, lo que de entrada descartaría el estudio del cargo porque fue propuesto por infracción directa del artículo 1079 del Co. de Co.
Pero adicionalmente, el tema planteado en casación no fue materia de apelación por parte de Seguros Comerciales Bolívar S.A., pues en el recurso se discute la solidaridad extendida a la compañía, lo cual, adicionalmente, no corresponde a la realidad procesal, pues el fallo del tribunal impone solidariamente las condenas a la EPS y a la IPS demandadas y en capítulo aparte enuncia la condena a cargo de la seguradora, en favor de la IPS Fundación Para La Seguridad Social, en razón de la póliza de seguro; decisión contra la cual podría haberse solicitado aclaración o adición, si se estimaba necesario por la parte interesada.
Lo expuesto conlleva la desestimación de los cargos tanto por la forma equivocada como se proponen, además, porque constituyen o plantean un hecho nuevo en casación, que bien pudo ser materia de la solicitudes antes indicadas, si se consideraba incompleta o confusa la decisión. SEGUNDO CARGO Lo formula de la siguiente manera: CAUSAL PRIMERA-VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL, POR INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA-ARTÍCULOS 1604 Y 2341 DEL CÓDIGO CIVIL La sentencia de segunda instancia es absolutamente contraria al ordenamiento jurídico Colombiano, por haber violado indirectamente la ley sustancial, al valorar indebidamente las pruebas que se acompañaron al expediente, como pasa a exponerse.
Como fuera desarrollado en el cargo inmediatamente anterior [primero], la responsabilidad civil médica exige para quien pretenda su declaración, que la culpa en que incurriere el profesional de la salud, se encuentre debidamente demostrada. Lo anterior aplica, tanto para los eventos en que media la existencia de un contrato válidamente celebrado, como para aquellos que se soportan en el régimen de responsabilidad civil extra contractual; en el primer caso, atendiendo a la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultados, siendo la atención médica de las primeras; y, en segundo lugar, porque el artículo 2341 así lo exige, indistintamente.
Precisa que el soporte normativo es idéntico al del cargo anterior y que se presentó «indebida valoración probatoria, en cuanto omitió valorar las siguientes pruebas que aparecen allegadas al expediente: (i) El indicio de alteraciones uterinas que representaban los dos abortos anteriores, padecidos por la señora Sarita Millán Rengifo, que hacía que el embarazo de la menor V. Gutiérrez Millán, no fuera normal y, en consecuencia, que el régimen de responsabilidad aplicable, fuera el de la ordinaria culpa probada;
(ii) Que tal como consta en la historia clínica de la paciente, obrante al cuaderno principal del expediente que nos concentra, al ingresar a la clínica-al mediodía (sic) del 28 de marzo de 2005-, le fue impuesto a la paciente monitoreo fetal permanente, el cual nunca fue retirado, ni marcó nunca, tampoco signo de alerta alguno, del cual pudiera inferirse que el personal médico fue negligente al no atenderlo;
(iii) Que al verificar en las horas de la madrugada del 29 de marzo de 2005 la dilatación adecuada para el parto, esto es, 10 cm, y no haber iniciado el feto su descenso por causas normales, por supuesto extrañas a la actividad médica, el médico tratante realizó el procedimiento que indica la lex artis, es decir rompimiento de membrana y extracción fetal.
Asegura que estas circunstancias habrían «inexorablemente» desacreditado la culpa, tanto contractual como a la que debió acudirse, esto es «responsabilidad civil Aquiliana». Recaba que no es suficiente la ausencia de la «habilitación de la Secretaría de Salud de Cali para la institución prestadora de servicios de salud, para fincar en esta la responsabilidad por los padecimientos de salud de la menor V. Gutiérrez Millán, en cuanto los daños y la misión que se resalta, no tienen una relación de causa y un efecto».
RÉPLICA Al igual que la oposición al cargo anterior, resulta confuso el argumento, pero entiende la Sala que relaciona nuevamente las falencias en que incurrió la IPS demandada en la atención del parto de la señora Sarita Millán Rengifo, que ocasionaron los padecimientos médicos de la menor V. Gutiérrez Rengifo y los perjuicios que sufren sus padres.
CONSIDERACIONES Acusa la censura al tribunal, de aplicar indebidamente el artículo 1604 del Código Civil por cuanto declaró la responsabilidad contractual por «el incumplimiento defectuoso de las obligaciones contraídas en el sistema de seguridad social, de la cual era cotizante la señora Sarita Millán Rengifo», cargo que no podía surgir por cuanto según afirma, la IPS demandada no tenía capacidad para contratar en los términos del artículo 1502 ibídem, pues como lo concluyó la segunda instancia, «no contaba con la autorización necesaria por parte de la Secretaría de Salud de Cali para prestar los servicios de Ginecología y Obstetricia», lo que implicaría para éste, sanciones de carácter administrativo, pero no «acreditación de causalidad con los perjuicios que se procuran».
En el sub lite, no fue objeto de controversia los siguientes aspectos: i) que la actora era afiliada a la entidad prestadora de salud Coomeva E.P.S. S.A.; ii) que esta entidad prestaba sus servicios a través de la I.P.S. Fundación para la Seguridad Social F.S.S., específicamente por intermedio del establecimiento de comercio denominado Clínica Fundación Médicos, y iii) de acuerdo con la historia clínica de la demandante y las «notas de enfermería» -fls.112 a 120-, el 26 de marzo de 2005, a la señora Sarita Millán Rengifo le fue atendido un parto «podálico» del que nace una menor con «Apgar 4 al 1´ 6 a los 5´ 10 a los 10… aspira necononio grueso».
Para resolver los problemas jurídicos que plantea el censor en los dos primeros cargos, conviene recordar lo dispuesto en los artículos 177, 179, 180 y 185 de la Ley 100 de 1993, en cuanto señalan que las entidades promotoras de salud tienen el control sobre la calidad de la prestación del servicio, así: Artículo 177.- Definición: “Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley” Artículo 179.
Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud prestarán directamente o contratarán los servicios de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios, las Entidades Promotoras de Salud podrán adoptar modalidades de contratación y pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de costos.
Cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 180. Requisitos de las Entidades Promotoras de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: 1. […] 2. […] 3. […] 4. […] a) […] b) Acreditar la capacidad técnica y científica necesaria para el correcto desempeño de sus funciones y verificar la de las instituciones y profesionales prestadores de los servicios; c) Evaluar sistemáticamente la calidad de los servicios ofrecidos.
Art. 185. Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. Son funciones de las instituciones prestadoras de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley. De igual forma, lo expuesto por la homóloga Sala de Casación Civil, en la sentencia SC259-2005 con radicación n°. 14491, en cuanto a las obligaciones de las entidades de seguridad social en salud y la denominada “obligación de seguridad”, lo explicó como sigue: No son pocos los contratos que presuponen la existencia de una “ obligación de seguridad” a cargo de una de las partes, en virtud de la cual el deudor está obligado a cuidar de la integridad corporal del acreedor o la de las cosas que éste le ha confiado, es decir, para definirla con palabras de la Corte, aquella por la cual “una de las partes en la relación negocial se compromete a devolver sanos y salvos –ya sea a la persona del otro contratante o sus bienes- al concluir el cometido que es materia de la prestación a cargo de dicha parte estipulada, pudiendo tal obligación ser asumida en forma expresa, venir impuesta por la ley en circunstancias especiales o, en fin, surgir virtualmente del contenido propio del pacto a través de entendimiento integral a la luz del postulado de la buena fe que consagran con notable amplitud los artículos 1501 y 1603 del Código Civil” (sentencia de 1 de febrero de 1993). […] 2.
Ya ha tenido oportunidad la Corte, en varias ocasiones, por demás, de señalar que dentro de las diversas obligaciones a cargo de clínicas, hospitales y entidades de asistencia médica de similar temperamento, a las cuales el paciente confía el cuidado de su persona para efectos de que aquellas cumplan los deberes a los cuales se han comprometido, existe la denominada de seguridad, cuyas características más sobresalientes acaban de exponerse.
Suele suceder, así mismo, que aun cuando el mencionado deber de seguridad no se encuentre explícita y abiertamente pactado por las partes, deba inferirse mediante la cabal interpretación del acuerdo negocial; o puede acontecer, igualmente, como ya se dijera, que sea la ley la que lo imponga: o, en fin, a falta de estipulación contractual o legal, que la misma finque su existencia en la naturaleza del contrato ajustado entre ellas, en cuyo caso, este debe inferirse del nexo existente entre la seguridad del contratante o la de sus bienes y la obligaciones a cargo del otro. [….] 3.
Es palmario, por consiguiente, que hipótesis hay en las que el paciente confía enteramente su cuerpo al centro clínico u hospitalario en el cual se interna o al que encomienda la práctica de diversos exámenes, y para cuya realización queda notoriamente reducida su libertad de obrar y, por ende, es mínima o nula su intervención activa en los actos que al efecto ejecuta el establecimiento, a la vez que los accidentes que entonces ocurran no pueden concebirse como acontecimientos cotidianos o frecuentes que conduzcan a pensar que, no obstante el diligente empeño del deudor, la seguridad del examinado constituya un alea que escapa a su control, de frente a situaciones de esta índole, se decía, es preciso inferir que la entidad asistencial asume de manera determinada el compromiso de evitar que el paciente sufra cualquier accidente, obligación de la cual solamente puede exonerarse demostrando que el mismo obedeció a una causa extraña. En este contexto, con claridad se observa que la fuente de la responsabilidad por los perjuicios ocasionados en la salud de la hija menor de los demandantes, surge de las obligaciones que le son propias a una entidad prestadora de salud y a la IPS, por cuanto se infiere de los deberes de acción que les impone el ordenamiento jurídico, tales como que constituyen una unidad para la prestación del servicio de salud con capacidad de atención, calidad total y oportunidad del personal, de manera que su desconocimiento lleva implícita la culpa de las entidades.
En consecuencia, ninguna incidencia tiene la supuesta falta de capacidad legal que enuncia la censura, porque «no contaba con la autorización necesaria por parte de la Secretaría de Salud de Cali, para prestar los servicios de Ginecología y Obstetricia», en consideración a que como él mismo lo acepta, conforme lo establece el artículo 1502 del Código Civil, para la validez de un acto jurídico, es necesario que la persona entre otras condiciones, sea legalmente capaz, sin que la ausencia de este requisito implique la inexistencia del acto como parece entenderlo el recurrente, por cuanto siempre va a producir efectos jurídicos, salvo que se declare judicialmente su nulidad absoluta o relativa, discusión que no presentó en las instancias, lo que impide a la Sala hacer algún pronunciamiento al respecto.
Además, la falta de la autorización para prestar los servicios médicos de ginecología y obstetricia expedida por la Secretaría de Salud de Cali, por tratarse del acto de un tercero, en condiciones normales, no podría llegar a afectar la voluntad o el discernimiento de la parte que alega la falta de ésta. El juez colegiado ciertamente indicó en el fallo confutado, que la demandada «Fundación para la Seguridad Social F.S.S Médico IPS » entidad adscrita a Coomeva E.P.S. S.A., no tenía habilitados los citados servicios especiales para el momento en que atendió el parto de la actora, sin que ese fuera el eje central de su decisión, como lo menciona la parte recurrente, pues el fundamento expuesto para declarar la responsabilidad de las demandadas, fue el inadecuado servicio médico prestado a la paciente, conforme lo concluyó de la valoración que hizo de su historia clínica.
Se dice lo anterior, por cuanto en el cargo por la vía indirecta, además de que el censor incurre en un contrasentido en tanto acusa la sentencia de violar indirectamente unas disposiciones del Código Civil por la «indebida valoración probatoria, en todo cuando omitió valorar las siguientes pruebas», lo que resulta contrario a la lógica en tanto la apreciación errada de un medio de convicción implica necesariamente su valoración, se limita a mencionar como pruebas dejadas de apreciar la historia médica de la paciente, dela cual, dice, que en ella se indica el registro del «monitoreo fetal permanente, el cual nunca fue retirado, ni marcó nunca, tampoco signo de alerta alguno, del cual pueda inferirse que el personal médico fue negligente», y relaciona «ii) El indicio de las alteraciones uterinas que representan …., que hacía que el embarazo de la menor …., no fuera normal, y en consecuencia, que el régimen de responsabilidad aplicable, fuera el de la ordinaria culpa probada,» y que en «ii) Que al verificar en las horas de la madrugada del 29 de marzo de 2005 la dilatación adecuada para el parto, esto es, 10 cm, y no haber iniciado el feto su descenso por causas naturales, por supuesto extrañas a la actividad médica, …», exposición de lo que se puede colegir, que en realidad le atribuye al tribunal la falta de valoración de estas “pruebas”.
En todo caso, no corresponde a la realidad procesal la acusación, por cuanto la historia clínica de la accionante sí fue apreciada por el ad quem, quien explicó la conclusión que de ella extrajo, para finalmente asegurar que no se le había realizado diagnóstico de «la presentación fetal al ingreso…» y que ello evidenciaba el incumplimiento del protocolo de admisión; así mismo que tampoco era posible «determinar si en la historia clínica del parto se tomó la posición del bebe (sic), la fetocardía, fecha probable del parto, número de fetos, por cuanto de la posición el feto solo se refiere hasta el momento del periodo expulsivo (f.130) y proceden atender el parto en podálica».
La parte recurrente circunscribió su discurso a decir que de esta prueba no se podía inferir que el personal médico fue negligente al momento de atender el parto de la accionante, sin elaborar un discurso pertinente y coherente que confronte lo que la segunda instancia podía deducir de ellas y la incidencia en la decisión. De las pruebas denunciadas por la censura como pretermitidas por la segunda instancia, preciso es mencionar que de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, la única que se puede considerar como calificada es la historia laboral de la demandante.
Sin embargo, se itera, la parte recurrente no realizó el ejercicio dialéctico necesario para quebrar la decisión del tribunal amparada en su integridad por la presunción de acierto y legalidad, tanto en la apreciación de los hechos como en las consideraciones jurídicas expuestas de la situación en litigio, por cuanto ninguna demostración hizo sobre la equivocación fáctica o jurídica del fallador de segundo grado en cuanto concluyó la responsabilidad de las demandadas por la falta de diligencia médica en la atención del parto de la promotora del litigio, aspecto que fue el que echó de menos. Conforme lo expuesto los cargos son infundados.
CUARTO CARGO Lo presenta en forma literal así: CAUSAL PRIMERA-VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL – ARTÍCULO 1614 DEL CÓDIGO CIVIL La sentencia objeto de reproche, desconoce el ordenamiento jurídico, en cuanto inaplica el artículo 1614 del Código Civil, y desvirtúa el carácter meramente indemnizatorio de la responsabilidad civil en Colombia.
Transcribe el contenido de la citada disposición, precisa que dentro del lucro cesante, está el consolidado y el futuro, y dice que la modificación que hizo el tribunal en esta condena «es abiertamente violatoria de la ley sustancial» y afirma que la fórmula matemática que se ha decantado y aceptado unánimemente es «S=RA* (1+i) n-1/i, en la que S es la suma a indemnizar;
RA, la renta actualizada; i, la tasa de interés que será siempre constante, equivalente a 0,00486755, correspondiente a la tasa nominal periódica del 6% E.A. d que trata el artículo 1617del Código Civil; n, número de periodos a indemnizar; para este caso, número de meses entre el 29 de marzo de 2005 y el 23 de noviembre de 2013. Para aplicar la suma devengada por la señora SARITA MILLÁN RENGIFO, bastaba multiplicar los ochocientos cincuenta mil pesos ($850.000.000,oo) (sic) que se tuvieron por demostrados, por el IPC operante al momento de la liquidación de la sentencia, es decir, por el IPC de octubre de 2013-113,93-, dividiendo el resultado entre el IPC de marzo de 2005-82,33-.
Ese resultado nos arrojaría una RA de $1.176.248,02. Y así, en consecuencia, aplicando la fórmula matemática antes enunciada, teniendo como n, los 104 meses transcurridos, el resultado final a indemnizar por concepto de lucro cesante consolidado, equivalía a ciento cincuenta y ocho millones setecientos sesenta mil veintitrés pesos ($158.760.023oo), suma en demasía inferior a los setecientos noventa y tres millones doscientos ochenta y cinco mil pesos ($793.285.oo) que fueron impuestos como condena en la segunda instancia, por ese mismo concepto –lucro cesante consolidado.-».
RÉPLICA Sostiene que está demostrado el lucro cesante de la madre a la menor, hace una relación de que «confunde el apoderado de la parte demandada los criterios lucro cesante o simplemente revela su posición frente a la necedad de las valoraciones procesales y probatorias por parte de los honorables jueces y magistrados que resguardaron en sentencia la falla del sistema de seguridad social que afecto (sic) definitivamente la humanidad de V. Gutierrez (si) y sus padres».
CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, respecto al rigor en la técnica que exige la demanda de casación, en la que se deben respetar las reglas fijadas para su procedencia en las nomas adjetivas, que de no cumplirse puede conducir a la no prosperidad del recurso extraordinario. Conforme lo expuesto y revisado el cargo, se encuentra que adolece de graves fallas en la técnica que la Sala no puede subsanar oficiosamente, se reitera, por la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, que impide su estudio de fondo.
En el sub lite, se acusa la sentencia por la vía de puro derecho en la modalidad de infracción directa -por “inaplicar”- el artículo 1614 del Código Civil, el que demuestra dejando a salvo en la decisión, el salario base que tuvo en cuenta para obtener las condenas, pero cuestionando la fecha hasta la que se debe liquidar el lucro cesante, porque manifiesta que el periodo a indemnizar es, «entre el 29 de marzo de 2005 y el 23 de noviembre de 2013».
En tanto el tribunal en los argumentos que expuso sobre el tema dijo que «…no se encuentra argumento jurídico para limitar la condena hasta la fecha que se profirió la sentencia, omitiendo el hecho de que la demandante por la situación de su hija se vio avocada a incumplir con las obligaciones que tenía como trabajadora,…razón por la cual la condena por lucro cesante de la referida señora, se debe tasar por la expectativa de vida de la muerte, y no como lo estableció el a quo, esto es, hasta la data de la sentencia de primer grado, puesto que para la Sala esta condena debe extenderse hasta los 57.41 años que tenía de expectativa de vida la madre al momento de los hechos (29 de marzo de 2005)…», aspecto meramente fáctico que resulta inadmisible en la senda escogida, toda vez que quien elige para el ataque la vía directa, debe allanarse a las conclusiones que de los hechos hizo el sentenciador, por el contrario, quien opta por la vía indirecta, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos del fallo y por ello, debe orientar su embate en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.
En este orden de ideas, quien pretenda cuestionar una sentencia a través del recurso extraordinario de casación, debe asegurarse de confrontar con suficiencia los errores jurídicos o fácticos en que incurrió el fallador, evitando presentar argumentos propios de las instancias, ya que la Corte en el recurso extraordinario de casación, no juzga de nuevo el pleito, sino que debe realizar el juicio de legalidad y acierto de la sentencia de segunda instancia, por demás amparada por estos principios.
Conforme lo expuesto, el cargo es infundado. Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente -llamada en garantía-, a favor de la parte demandante, en consideración a que no prosperó ninguno de los cargos que formuló. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000 que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Interpuesto por la parte actora, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que case el numeral 1) del ordinal primero de la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO Lo formula de la siguiente manera: La sentencia impugnada viola por vía indirecta los artículos 63, 1613, 1615, 1616, 1617, 2343 del Código Civil, en relación todas estas normas, como consecuencia de los manifiestos errores de hecho en que incurrió el sentenciador, originados en la falta de apreciación de unas pruebas y en el análisis de otras.
Las pruebas dejadas de apreciar fueron las diligencias de interrogatorios de parte de los señores, las cuales se encuentran en cds en el expediente:, (sic) se anexa transcripción de civil por escrito. 1. Fernando Villegas Arboleda, médico neurólogo clínico, médico tratante de la menor V. Gutiérrez Millán desde febrero del 2006 hasta octubre del 2007 como particular se pagó tratamiento para la recuperación de la menor por valor de $2.500.000 mensual, y desde septiembre del 2007 hasta noviembre 2013 ha sido tratada a través de acción de tutela interpuesta por el padre de la menor.
Documentales 2. Fotos de los padres-expectativa de vida de la menor.-a ser una profesional-devengar más de dos SMMLV. 3. Recibos originales cancelados al doctor neurólogo Fernando Villegas Arboleda, por concepto de los tratamientos en beneficio de la menor afectada. Pagados por su parte desde febrero de 2006 hasta octubre 2007, posteriormente fueron mediante tutela recibidos en folio prueba.
Los errores manifiestos de hecho 1. No dar por demostrado, estándolo, el daño- por concepto perjuicio estético y/o fisiológico a la menor V. Gutiérrez Millán (por la supresión de las actividades vitales, de la normalidad física y por lo mismo de los placeres elementales pero invaluables que brinda un cuerpo sano) 2. No dar por demostrado, estándolo, el daño fisiológico de la madre Sarita Millán Rengifo, por su aflicción al no poder terminar su carrera universitaria, la cual fue suspendida por la enfermedad de su hija. 3.
No dar por demostrado, estándolo, el daño moral causado y solicitado en la pretensión por más de 400 SMMLV a los padres Sarita Millán y Carlos Andrés Gutiérrez Tascón y el doble a este para la menor V. Gutiérrez Millán, por la inimaginable aflicción causada a los padres por la condición en que deben dedicar a su hija, que trajo como consecuencia esta aflicción por años de dedicación el derrame cerebral de la madre de la menor en el año 2012, sumida al sedentarismo, altibajos de ánimo, rechazos, aislamiento, depresiones, etc, que ahora su hija igualmente es afectada en calidad de hija y el padre como su compañero. 4.
No dar por demostrado estándolo, el reconocimiento de las prestaciones sociales, del 25% del otorgado como lucro cesante consolidado y futuro a la menor V. Gutiérrez Millán, a su madre Sarita Millán Rengifo y a su padre Carlos Andrés Gutiérrez Tascón. 5. No dar por demostrado, estándolo, el daño emergente pasado el tratamiento pagado al neurólogo y especialistas hubiesen medicina alternativa el doctor Fernando Villegas, del cual reposa en folios de prueba los recibos de dinero pagados por el padre. 6.
No dar por demostrado, estándolo, el perjuicio laboral y disminución de total de ingresos por el padre de la menor desde septiembre del 2005 hasta le (sic) fecha de ejecutoria del fallo, como se solicita en la pretensión y no hasta la fecha de la sentencia. 7. No dar por demostrado, estándolo, que seguros comerciales Bolívar S.A. debe ser solidariamente responsable en el pago de las pretensiones del de (sic) la demanda, debido a que la Fundación para la Seguridad Social Médicos IPS desapareció (sic) se extinguió, y dicha entidad contrató bajo la legalidad de prestar un servicio no autorizado legalmente, por lo que la hace solidariamente responsable.
En la demostración, sostiene que «No se discute ninguno de los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, los cuales son aceptados en su integridad en el cargo, toda vez que éste se sustenta en el alcance equivocado que esta (sic) dando el Tribunal de no reconocer el incremento de daños morales a los demandantes, por cuanto existen elementos probatorios, el perjuicio fisiológico a la menor V. gutierrez (sic) millan (sic) y a su madre sarita (sic) millan (sic) Rengifo, y al padre Carlos Andres (sic) Gutierrez (sic) Tascon (sic) el reconocimiento de las prestaciones sociales 25% del valor consolidado como daño emergente y lucro c (sic) futuro, el reconocimiento del perjuicio de compensar al padre de la menor, por su disminución laboral en el de su trabajo como abogado independiente desde la época de nacimiento de la menor hasta la fecha de ejecución del fallo, si pretendió en la demanda y en el fallo de primera instancia, y lo demostrado pagado por el padre en tratamiento al doctor Fernando Villegas��.
Reproduce los argumentos de la segunda instancia, relacionados con el daño moral causado a la menor y a sus progenitores, y afirma que, están demostrados los perjuicios morales ocasionados a los demandantes y a su hija. RÉPLICA DE COOMEVA E.P.S. S.A. Anuncia que presenta falencias de técnica, porque a pesar de atacar la sentencia por la vía indirecta, la sustentación la hace en aspectos jurídicos, « tales como la interpretación subjetiva del recurrente frente al daño».
Agrega que la sustentación del cargo se basa en consideraciones jurídicas y subjetivas y que, no se atacan los soportes de la sentencia, como fueron los fallos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia referente a la tasación de los perjuicios. Dice que en el cargo se aduce la falta apreciación de unos testimonios, que son pruebas no calificadas en casación. Replicó apartes de los fundamentos de la decisión de segunda instancia relacionados con la tasación de los perjuicios morales.
RÉPLICA DE SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. Asegura que el cargo debe ser rechazado, por la ausencia de técnica, por cuanto el recurso de casación no es una tercera instancia, ya que tiene como fin « la defensa de la unidad e integridad del ordenamiento jurídico, la protección de los derechos fundamentales y el control de legalidad de los fallos judiciales».
Copia segmentos de la sentencia de esta Sala con radicación n°. 36764 del 7 de febrero de 2012 y dice que, la demanda ataca por violación indirecta unos artículos del Código Civil por la presunta falta de apreciación de unas pruebas, relaciona 7 errores de la sentencia «referidos a violaciones directas», lo que en su criterio, es contrario a lo consagrado legalmente, «en la medida en que el cargo se limita a emitir juicios de valor jurídico frente a la tasación de los perjuicios, no en relación con la ausencia de valoración de la prueba, sino en atención a infracción de normas sustancial, lo que efectivamente debió atacarse a través de la vía directa y no la indirecta que fue la elegida por el casacionista».
Transcribe apartes de la providencia de la Sala Civil de esta Corte con radicación n°. 4750 del 13 de agosto de 1996. Recaba que con el único cargo formulado, « no se cuestiona las “conclusiones fácticas del tribunal”, como es propio el ataque indirecto, pues el mismo casacionista advierte que “no se discute ninguno de los presupuestos fácticos de la sentencia acusada” sino que se atacan las conclusiones jurídicas, en términos de estimación del daño, propio de los cargos por violación directa».
Reproduce los siete errores de hecho que listó la demanda, y asegura que, del primero al seis, no se presentó falta de apreciación de la prueba, como lo advierte el mismo censor, y que se hizo una tasación por perjuicio moral debidamente soportada por el ad quem. Finalmente con relación al error número siete, asegura que « se escapa a todas luces de ser una presunta violación indirecta por falta apreciación de la prueba y ellos (sic) es así en la medida en que el origen de la solidaridad está legalmente dispuesto y no se acredita con la prueba de disolución de una sociedad asegurada».
Transcribe lo expuesto por un tratadista sobre el tema, y concluye que la solidaridad deviene de la ley o de la estipulación de las partes, por lo que no se podía desconocer el valor asegurado como límite máximo de responsabilidad y, «menos declarar una solidaridad legal y convencionalmente inexistente». CONSIDERACIONES Para resolver este asunto, debe recordarse que en forma reiterada esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En la sentencia SL3314-2018 radicación n.°56630 del 25 de julio de 2018, en la que se recordó lo expuesto en la SL390-2018 radicación n.° 65219 del 31 de enero de 2018, sobre el particular, se dijo: “Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.” En el sub examine, encuentra la Sala, tal como lo advierte la réplica, que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación, contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su estudio y que no es posible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: La censura acusa por la vía indirecta la sentencia de segunda instancia y advierte que se cometieron unos errores manifiestos por la « falta de apreciación de unas pruebas y en el análisis de otras»; relaciona como medios dejados de apreciar «el interrogatorio de parte» del médico neurólogo clínico a quien según afirma, el padre de la menor le pagó el tratamiento de su hija V. Gutiérrez Millán, por el tiempo comprendido entre septiembre de 2007 y noviembre de 2013», los recibos de pago que se le hicieron al citado profesional entre febrero de 2006 y octubre de 2007 y unas fotos de los padres de la menor.
Así también, lista siete errores manifiestos de hecho, los seis primeros, orientados a señalar el error del tribunal al no condenar en un valor superior por los daños materiales padecidos por los demandantes, pese a que según afirma, está acreditado en el proceso el perjuicio ocasionado por el estado de salud de la menor, y el último, no dar por demostrada la solidaridad de la demandada Seguros Comerciales Bolívar S.A. con las condenas impuestas a la Fundación para la Seguridad Social F.S.S., en consideración a que esta «desapareció».
En la demostración del cargo de manera literal indica «No se discute ninguno de los presupuestos fácticos de la sentencia acusada, los cuales son aceptados en su integridad en el cargo, toda vez que éste se sustenta en el alcance equivocado que esta (sic) dando el Tribunal de no reconocer el incremento de daños morales a los demandantes, por cuanto existen elementos probatorios, el perjuicio fisiológico a la menor V. gutierrez (sic) millan (sic) y a su madre sarita (sic) millan (sic) Rengifo, y al padre Carlos Andres (sic) Gutierrez (sic) Tascon (sic) el reconocimiento de las prestaciones sociales 25% del valor consolidado como daño emergente y lucro c (sic) futuro, el reconocimiento del perjuicio de compensar al padre de la menor, por su disminución laboral en el de su trabajo como abogado…» De manera que es evidente la contradicción que contiene la estructura del cargo, por cuanto afirma que «no se discute ninguno de los presupuestos fácticos de la sentencia acusada», lo que supone que no existe reparo respecto de los resultados a los que arribó el fallador en el campo de la cuestión fáctica, sin embargo, argumenta que se dejaron de apreciar unos medios de convicción, que otros fueron valorados en forma equivocada -sin mencionar cuáles- y realiza un inventario de siete errores de hecho, estas falencias no impiden colegir del desarrollo del ataque que soporta la acusación en la falta de valoración de los elementos de convicción que denominó «interrogatorio de parte» que rindió Fernando Villegas arboleda, médico neurólogo clínico, médico tratante de la menor V. Gutiérrez Millán y las «documentales», recibos de pago al citado profesional, por concepto de los tratamientos en beneficio de la menor afectada y las fotos de los padres de la referida niña. Si con laxitud la Sala obviara las falencias antes relacionadas, tampoco se puede estudiar el único cargo propuesto, por cuanto circunscribe la demostración a enlistar las pruebas que se dejaron de apreciar, sin que explicara frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, y en qué consistió el error de hecho, de tal manera que la Corte advierta sin dificultad la magnitud del desatino, que por demás debe ser ostensible y trascendente.
Las inexactitudes enunciadas no son superables porque a la parte recurrente le corresponde señalar cuáles fueron los errores evidentes de hecho manifiestos y protuberantes en que pudo incurrir el juzgador respecto de los medios de prueba, esto es, cuáles hechos dio por demostrados sin estarlo, o cuáles no dio por demostrados estándolos, dado que según lo dispone la legislación y lo ha reiterado esta Corporación, cuando la acusación se dirige por la senda de los hechos se requiere no solo especificar los elementos probatorios cuya valoración o falta de apreciación, condujo a la omisión de los errores fácticos, sino que también debe hacerse el ejercicio de confrontación enunciado, pues de lo contrario se desconoce el requisito establecido en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Conviene precisar que la censura incurre en una confusión cuando relaciona como prueba dejada de apreciar el « interrogatorio de parte» de Fernando Villegas Arboleda, médico neurólogo clínico, por cuanto en realidad corresponde a un testimonio ya que evidentemente no se trata de una parte en el proceso, lo que conduce a reiterar que esta Corporación, ha explicado que de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, los únicos elementos de convicción cuya falta de apreciación o estimación errónea pueden estructurar un error o varios errores de hecho en casación son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, y solo en la medida de encontrar error en la apreciación de la prueba calificada, habilitaría a la Corte para abordar el estudio de la que no lo es.
En ese contexto, los medios de prueba que denuncia la censura calificados, son las «fotos de los padres -expectativa de vida de la menor.- a ser una profesional- devengar más de dos SMMLV.», y los « recibo originales de pago» al ya citado médico tratante Fernando Villegas Arboleda, lo que tampoco permite el análisis de fondo, porque simplemente los enuncia como dejados de apreciar, pero no elabora un discurso pertinente y coherente que demuestre el error evidente del tribunal al dejarlos de valorar en tanto lograban acreditar no solo el daño moral sufrido por la parte demandante, sino la intensidad de la aflicción por la que debía incrementarse la tasación que de ellos hizo la primera instancia. Se dice lo anterior, porque ese fue el eje la decisión del ad quem, en este aspecto, pues en ella se indicó: «En cuanto a la apelación de la señora Sarita Millán Rengifo en que se incrementen los valores por los perjuicios reconocidos en primera instancia al considerar insuficientes los determinados por el A quo (sic), tanto en favor de la recién nacida, como para cada uno de los demandantes, en consideración a la gravedad de los daños, se debe precisar al respecto, que la Sala observa que en cuanto al daño moral causado a la infante y a sus progenitores, dado que no existen elementos probatorios para su incremento, esta Sala no encuentra cómo pueden ser variados los que dispuso el fallador de primera instancia, por lo tanto, el mismo se mantendrá para cada uno de los aquí demandantes en la cantidad de…».
No se exagera en argumentos al recabar que quien recurre una sentencia en casación, no puede argumentar con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como aquí ocurre, porque en la decisión no se desconoció el daño moral que aflige a la parte accionante, sino que consideró que de las pruebas existentes en el proceso no se acreditó cómo podían ser variados los tasados por la primera instancia, quien dicho sea, tenía la potestad de cuantificarlos según su prudente juicio, sin que los instrumentos probatorios relacionados por la parte recurrente acrediten en sí mismos, la clase de perjuicio que aspira a que se repare en un mayor valor, en cuanto únicamente el primero, muestra la imagen de los padres de la menor y los segundos, unos gastos que no reflejan la afectación moral de los padres y la menor, y que más bien muestran la erogación económica que debieron asumir por la condición médica de V. Gutiérrez Millán, es decir, el daño emergente, aspecto que no fue cuestionado en las instancias.
En suma, por mayor esfuerzo que se haga para cuestionar la robustez del fallo del tribunal, los defectos de orden técnico de la demanda y el cargo estudiado, como la imposibilidad de advertirse un defecto mayúsculo, evidente, manifiesto o protuberante en su soporte probatorio como en el jurídico, impide a la Corte dar paso al alcance de la impugnación extraordinaria, porque más que la sustentación de un recurso de casación, en la que el censor con la argumentación adecuada cumpla con la obligación de demostrar por la vía apropiada, los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión recurrida, se aproxima a un alegato de instancia que no puede desquiciar la presunción de acierto y legalidad que ampara a las sentencias que se acusan en sede casacional.
En conclusión, el tribunal no cometió los yerros endilgados, razón por la cual el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario de casación serán a cargo de la parte recurrente -demandante-, en consideración a que no prosperó el único cargo que formuló. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 para cada una de las opositoras que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de noviembre de 2013, dentro del proceso ordinario seguido por SARITA MILLÁN RENGIFO y ANDRÉS GUTIÉRREZ TASCÓN en representación de su hija V. GUTIÉRREZ MILLÁN contra COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y la I.P.S. FUNDACIÓN PARA LA SEGURIDAD SOCIAL F.S.S. Costas como se enunció en las consideraciones.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 47 SCLAJPT-10 V.00