CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59625 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5631-2018 Radicación n.° 59625 Acta 44 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que le instauró MARTHA CECILIA SERRANO GUILLÍN. I.

ANTECEDENTES Martha Cecilia Serrano Guillín, llamó a juicio al mencionado instituto, con el fin de que se declarara que entre las partes existió contrato de trabajo entre el 1 de marzo de 1996 y el 25 de junio de 2003 sin solución de continuidad; que como consecuencia de lo anterior, se condenara al demandado al pago de cesantías, sus intereses, primas de antigüedad, de servicios y navidad, bonificación por servicios prestados, auxilio de bienestar social, familiar, auxilio de transporte, becas y auxilios convencionales; pago de los aportes a la seguridad social, horas extras, recargos, festivos, dominicales, indemnización convencional por despido sin justa causa, los perjuicios causados por la terminación del contrato (lucro cesante y daño emergente), indemnización moratoria del « Dcto. 797/49 y Ley 244/95 » o la indexación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 177 del CCA y a partir de dicha fecha, los intereses moratorios hasta el pago de lo adeudado; lo extra y ultra petita; y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus pedimentos, indicó que se vinculó a la entidad accionada, mediante « CONTRATO REALIDAD » a partir del 1 de marzo de 1996 hasta el 25 de junio de 2003; que en esta fecha el ISS dio por terminado el contrato sin justa causa; desempeñó el cargo de « AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES –ENFERMERÍA –CLINICA MEDICAS, especialidades quirúrgicas, quirófano, cuidados intensivos –unidad de recién nacidos, IPS-ISS de propiedad de la demandada »; que realizó sus actividades con « pulcritud», eficiencia y responsabilidad y cumplía turnos de 8 horas diurnas y 8 nocturnas de lunes a domingo; que por su labor asistencial, cumplía turnos los sábados, domingos y festivos de cada mes, desde el ingreso hasta su retiro; que al momento del retiro devengaba la suma mensual de $972.020.

Agregó que cumplía sus labores « SUBORDINADAS a entera satisfacción del I.S.S. », que nunca tuvo llamado de atención, ni se le inició proceso disciplinario; que no fue afiliada al Sistema de Seguridad Social ni a una administradora de riesgos laborales; tampoco se le pagaron los aportes ni las prestaciones económicas aquí reclamadas. Así mismo adujo, que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo por « su extensión », pues la organización sindical de la accionada, agrupaba más de la tercera parte de sus trabajadores; que la enjuiciada es empresa industrial y comercial del Estado; que cumplía las órdenes impartidas por el empleador como superior inmediato, con sometimiento a normas, reglamentos y sanciones; que debía responder y velar por el buen uso de los bienes y elementos entregados por el demandado y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los ordenados por este; y, que presentó agotamiento de la vía gubernativa, el 23 de junio de 2006 (f°. 70 a 76 cuad. 1).

El accionado, al responder, manifestó que se oponía al éxito de todas las pretensiones. En su defensa adujo que el vínculo entre las partes fue mediante contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993, como enfermera « clínica médica IPS-ISS », el cual se extendió hasta la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003; que su último contrato fue cedido en todos los derechos y obligaciones a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, período dentro del cual suscribió sendos contratos entre los que « hubo períodos de no prestación de servicios, tal y como se prueba con la correspondiente constancia expedida por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos de ISS, Seccional Norte de Santander ».

Manifestó que en los anexos arrimados con el escrito de demanda, se visualiza la existencia de un documento contentivo de la cesión de contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión de administración, mediante el cual el representante legal del ISS y el gerente de la ESE Francisco de Paula Santander -cedente y cesionario-en cumplimiento del artículo 23 del Decreto 1750 de 2003, acordaron « ceder al Cesionario a partir del 1 de julio de 2003, todos los derechos y obligaciones estipuladas en el referido contrato de prestación de servicios celebrado con la demandante (…)».

Adicionó que los anteriores actos se caracterizan por el no pago de prestaciones sociales, pues aquel régimen hizo énfasis al diferenciar el contrato de trabajo del de prestación de servicios. Respecto a los hechos, aceptó únicamente el relacionado con la naturaleza jurídica de la empresa; los demás supuestos de la demanda los negó e instó a la accionante a que los probara, con el argumento de que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 y los costos de su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social, debía asumirlos la contratista.

Propuso la excepción previa de Falta de jurisdicción y competencia; y las de mérito, de pago, compensación y prescripción de la acción, y las que denominó « Carácter de Servidor Público del demandante », « Carácter de Servidor Público el prestado por el reclamante », « Carencia de derecho reclamado », « Cobro de lo no debido », « Falta de causa para demandar », « Presunción de legalidad de los actos administrativos », « Imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales », « Buena fe del ISS », « Principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos », « Principio de la unilateralidad del estado en el cumplimiento del objeto contractual », « Contrato de prestación de servicios, ausencia de relación labora l», « Ausencia absoluta de rela ción laboral y prestaciones sociales en contratos estatales », « Ausencia de subordinación y dependencia en los contratos estatales de la Ley 80 de 1993 », «Mala fe del demandante », « Ausencia de vicios del consentimiento », « Existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo » e « Inexistencia de la obligación » (f°. 101-122).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado Cuarto Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia dictada el 31 de agosto de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA EXISTENCIA UNA RELACION DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO ENTRE LA DEMANDANTE MARTHA CECILIA SERRANO GUILLIN Y EL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -NORTE DE SANTANDER- CONFORME A LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO, INICIANDO EL CONTRATO PRESUNTO EN ABRIL 16 DE 2003 Y TERMINANDO LA RELACION POR VENCIMIENTO DEL CONTRATO EN JUNIO 30/03, DECLARANDO QUE PROSPERA PARCIALMENTE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION PARA LO CAUSADO HASTA JUNIO 23/03 PERO SE HACE LA SALVEDAD DE LIQUIDAR LO CAUSADO EN EL PRIMER SEMESTRE DEL AÑO 2003 Y NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE JUSRIDCCION Y COMPETENCIA, CARÁCTER DE SERVIDOR PÚBLICO DEL DEMANDANTE Y EL PRESTADO POR EL ACTOR, CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, COBRO DE LO NO DEBIDO, FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, IMPOSIBILIDAD DEL ENTE DE SEGURIDAD SOCIAL DE DISPONER DEL PATRIMONIO DE LOS COADMINISTRADOS POR FUERA DE LOS CÁNONES LEGALES, BUENA FE DEL ISS, PRINCIPIOS DE DIRECCIÓN, REGULACIÓN Y CONTROL ESTATAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, DE LA UNILATERALIDAD DEL ESTADO EN EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL, CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, AUSENCIA DE RELACIÓN LABORAL, Y TAMBIÉN, DE PRESTACIONES SOCIALES EN CONTRATOS ESTATALES Y LA AUSENCIA DE SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA EN LOS CONTRATOS ESTATALES DE LA LEY 80/93, PAGO, MALA FE DEL DEMANDANTE, PAGO COMPENSACIÓN, AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO, EXISTENCIA DE PRUEBAS CIERTAS QUE DESVIRTÚAN LA PRESUNCIÓN DEL ART. 24 DEL C..S. DEL T., BUENA FE DE LA DEMANDADA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN.

SEGUNDO: CONDENAR AL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -NORTE DE SANTANDER- A PAGAR AL, DEMANDANTE (SIC) MARTHA CECILIA SERRANO GUILLIN, DENTRO DE LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA, LAS SUMAS DE DINERO POR LOS SIGUIENTES CONCEPTOS: a) $ 202.504,00 POR CESANTÍAS DESDE ABRIL 16 A JUNIO 30/03. b) $ 5.063,00 POR INTERESES SOBRE CESANTÍAS POR EL LAPSO CITADO. c) $ 205.504,00 POR PRIMAS DE SERVICIOS CONVENCIONAL DESDE ABRIL 16 A JUNIO 30/03. d) SANCION MORATORIA A RAZÓN DE UN SALARIO DIARIO DE $2.400,67, POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES A PARTIR DE NOVIEMBRE 7/03 HASTA CUANDO SE HAGA EL EFECTIVO PAGO DE LAS CONDENAS DE LOS LITERALES ANTERIORES.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS AL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -NORTE DE SANTANDER.

CUARTO: ABSOLVER AL ENTE DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES NORTE DE SANTANDER- DE LOS DEMAS CARGOS FORMULADOS EN LA DEMANDA. (f°. 90 a 94 cuaderno 1). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de alzada interpuesto por ambas partes, mediante fallo emitido el 29 de junio de 2012, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1 de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de San José de Cúcuta, el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010), únicamente respecto de los extremos temporales de la relación laboral existente entre las partes, los cuales son entre el 24 de junio de 1996 al 25 de junio de 2003 de manera ininterrumpida, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia impugnada en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas en esta esta instancia. Se confirman las de primera.

CUARTO: (…) En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem estableció que el problema jurídico planteado por los recurrentes consistía en determinar si en efecto había operado el fenómeno de la prescripción, como lo había declarado el juez de primera instancia, « si realmente no se encuentra demostrada la subordinación que estableció el a quo en su decisión y si hay lugar o no a imponer la condena por concepto de indemnización moratoria para el caso del recurso de la demandada ».

Respecto al recurso de apelación interpuesto por la actora, hizo referencia a la prescripción y su interrupción consagrada en el artículo 151 del CPTSS, el cual transcribió; a renglón seguido explicó la prescripción extintiva conforme a los artículos 2535 y 2512 del Código Civil y clarificó que como lo pretendido por la promotora del proceso, era la declaratoria de la existencia de una relación laboral a partir del 1 de marzo de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, encontró que: de acuerdo con la certificación de folio 2 a 6 del expediente la demandante prestó servicios como Supernumerario entre el 1º de marzo de 1996 al 17 de junio del mismo año en forma interrumpida y posteriormente como contratista entre el 24 de junio de 1996 y el 25 de junio de 2003; la reclamación administrativa de que trata el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social fue presentada a la demandada el 23 de junio de 2006 (fol. 7), faltando un día para que se diera el término de prescripción y la demanda fue presentada a reparto el día 22 de abril de 2009, lo que permite concluir que el a quo acertó al declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, en consecuencia el recurso no está llamado a prosperar.

Sin embargo, ha de advertir la Sala que lo que prescriben son las acreencias laborales del trabajador, más no los extremos temporales de la relación laboral que se hubiere dado entre las partes, por lo tanto en tal sentido deberán modificarse las fechas propuestas por el A quo y declarar la existencia de la relación laboral entre el lapso de tiempo en el que la demandante prestó sus servicios de manera interrumpida.

Sobre la apelación de la accionada, en cuanto a que « no se encuentra demostrada la subordinación », que debió declararse probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia y que no debió imponerse la sanción moratoria, aseveró que en relación con el elemento subordinación, bastaba señalar que de acuerdo con los contratos de prestación de servicios de folios 30 a 45, las labores desempeñadas por la demandante, eran las de auxiliar de enfermería, con cumplimiento de turnos programados por la empleadora, con impartición de órdenes y suministro de elementos de trabajo necesarios para el desarrollo de su actividad, como se infirió de la declaración de Gladys Emira Rincón Hernández, que citó de folios 128 y 129, « circunstancia (sic) que hacen presumir en su favor la existencia de una relación laboral, presunción que el apoderado de la accionada no logró desvirtuar en el proceso ».

Afirmó que el fundamento de la excepción propuesta de falta de jurisdicción y competencia, se basó en la prestación del servicio de la actora en la « ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER », a partir del 26 de junio de 2003, « hecho que no resulta cierto y para el efecto la Sala no solo se remite a la sentencia recurrida sino a lo expuesto en esta providencia al evacuar el recurso de apelación de la demandante ».

Y finalmente, respecto a la indemnización moratoria, se remitió a la manifestación de la apelante en tanto aseveró que esta se causa cuando el trabajador es despedido o retirado del servicio, lo que no había acontecido en el sub lite, como quiera que a la demandante se le había garantizado la continuidad laboral, « pues a partir del 25 de junio de 2003 se vinculó al servicio de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hecho que no se encuentra demostrado en el proceso y además, no fue objeto de controversia o debate en el mismo«, razón por la cual adujo que esta afirmación constituía un hecho nuevo y en consecuencia, se relevaba de un pronunciamiento de fondo (f°. 20 a 24).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente a la Corte, CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto a través de ella confirmó la condena por sanción moratoria, para que en sede de instancia, MODIFIQUE la proferida en primer grado por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta.

Y en consecuencia, ABSUELVA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de la condena por concepto de la indemnización moratoria consagrada por el artículo 1 0 del Decreto 797 de 1949. Deberá proveerse sobre las costas del recurso extraordinario y de las instancias. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente y que se estudiarán conjuntamente, dada la similitud de la argumentación y perseguir igual objetivo, a pesar de la orientación por distintas vías.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida, Acuso la sentencia de violar de manera indirecta, en la modalidad aplicación indebida, los artículos 1, 8, 11 de la Ley 6ª. de 1.945, 1, 2, 3, 4 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 467, 4 (sic), 467, 470 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en relación con los artículos 12, 13, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, 51, 54 A, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y 175, 176, 177, 187, 194, 195, 197 y 200 del Código de Procedimiento Civil, violación a la cual arribó el fallador con motivo de ostensibles errores de hecho, consecuencia de vicios de apreciación probatoria.

Enlista como yerros fácticos del sentenciador, los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que con motivo de la aplicación del Decreto 1750 de 2003, el 26 de junio del mismo año la demandante, sin solución de continuidad, pasó a formar parte de la nómina de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que no obstante Martha Cecilia Serrano Guillín haber sido trasladada sin solución de continuidad a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, el Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, se hizo acreedor al pago de la sanción consagrada por el artículo 1º. del Decreto 797 de 1949. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual de Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, estuvo revestido de buena fe, razón por la cual no está obligado al pago de la sanción consagrada por el artículo 1º. del Decreto 797 de 1949. Acto seguido relaciona como pruebas erróneamente apreciadas y no valoradas, las siguientes: Medios de prueba mal apreciados · « Confesión de parte contenida en la contestación de la demanda » (f°.101 a 122). · « Documento contentivo de la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto » (f°. 256 a 257). · « Como medio no calificado, el testimonio rendido por GLADYS EMIRA RINCÓN HERNÁNDEZ » (f°. 128 a 130.

Prueba dejada de apreciar · « Confesión de parte contenida en el interrogatorio absuelto por la demandante en el proceso » (f°. 135 a 138). En sustentación del cargo, copia un pasaje de la sentencia acusada, relacionado con la afirmación del ad quem en cuanto tuvo por no demostrada en el proceso, la continuidad de la prestación del servicio de la actora en la ESE Francisco de Paula Santander a partir del 25 de junio de 2003, ya que en el escrito de contestación de la demanda (f°. 101 a 122), se hizo énfasis en que el nexo de la demandante con el Estado «no murió cuando se produjo la escisión de las áreas operativas y de servicios ordenada por el Decreto 1750 de 2003, sino que ésta, (…) continuó vinculada, sin solución de continuidad, con la recién creada ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER », lo cual se acredita con el contenido de la respuesta a los hechos primero y segundo del libelo inicial.

Asevera que en el escrito de alzada (f° 256 a 257), se esboza como argumento principal contra la condena por indemnización moratoria la circunstancia de que Serrano Guillin no fue desvinculada del servicio del Estado sino que, por virtud del mandato del Decreto 1750 de 2003, pasó a formar parte de la ESE Francisco de Paula Santander, « tesis que fue esgrimida en concomitancia con el dicho de la Entidad al contestar los hechos Primero y Segundo de la demanda inicial», afirmación que quedó « perfectamente demostrada en el proceso », con la confesión de la demandante en el curso del interrogatorio de parte y el testimonio de Gladys Emira Rincón Hernández, quien manifestó, que fue compañera de trabajo de la actora, desempeñando funciones de Auxiliar de Enfermería, lo cual coincide con lo dicho por la demandante cuando dijo que « una y otra pasaron a la planta de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTADER cuando entró en vigencia el Decreto 1750 de 2003 ».

Arguye que las mencionadas pruebas acreditan que desde la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte formulado a la demandante y el contrainterrogatorio formulado a la testigo Rincón Hernández, « para desembocar en el escrito de sustentación del recurso de apelación », la parte demandada hoy recurrente, « sí argumentó y discutió el hecho de que en el año 2003 Martha Cecilia Serrano Guillín pasó a prestar servicios a la ESE (…), en virtud del Decreto 1750 de ese año, (…) se escindió del Instituto de Seguros Sociales el área operativa y de servicios, habiéndole correspondido a ella incorporarse a ese nuevo ente ».

Itera que al confesar la accionante que pasó a prestar sus servicios a la ESE Francisco de Paula Santander y la testigo Gladys Emira Rincón Hernández haber manifestado que junto con la demandante fueron compañeras de trabajo y pasaron a formar parte de la planta de la ESE, esta debió ser la conclusión del Tribunal, « que de haberse tomado el trabajo de apreciar correctamente los escritos presentados por el representante judicial de la Entidad y la declaración de la única testigo del proceso », y en el mismo « sentido hubiera encaminado su discurso si, inexplicablemente no hubiera dejado de apreciar la confesión libre y espontánea efectuada por Serrano Guillín al responder el interrogatorio (…)», no habría cometido el evidente yerro fáctico de no dar por demostrado, que con motivo de la aplicación del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, la promotora del proceso, sin solución de continuidad, pasó a formar parte de la mencionada Empresa Social del Estado; y en ese orden de ideas, el ad quem « no habría mal aplicado el artículo 11 de la Ley 6 de 1945 por la también mala aplicación del artículo 1º. del Decreto 797 de 1949 », normas que solo cobran su vigencia cuando a la terminación del vínculo el deudor laboral no paga lo debido, evento que no ocurrió en el sub judice.

En apoyo de los anteriores argumentos, trajo a colación apartes de las sentencias de esta Corte, CSJ SL, 25 ag. 2009, rad. 34809 y CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 35116 (f°. 45 a 53). CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia recurrida de violar de manera directa en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y 1 del Decreto 797 de 1949.

En sustentación del mismo, afirma que no es materia de discusión los supuestos fácticos de la sentencia “ con la existencia del contrato ficto del trabajo ”, sus extremos, el salario que lo rigió y la ausencia de pago de prestaciones sociales. Reproduce un pasaje de las consideraciones de la sentencia acusada, en la que el sentenciador colegiado, coligió que no se había demostrado la continuidad del servicio prestado por la demandante, a partir del 25 de junio de 2003, con la ESE Francisco de Paula Santander y le critica que no hubiere realizado ninguna consideración de fondo para establecer si era procedente o no la condena por concepto de indemnización moratoria, o en otro caso, frente a razones de hecho derivadas del juicioso análisis del material probatorio, « debía aplicar la vía exceptiva jurisprudencialmente consagrada como liberatoria de la carga sancionatoria, con motivo de la presencia de buena fe contractual ».

Insiste en que está sentado jurisprudencialmente que para que la sanción consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 pueda considerarse como producto de una correcta interpretación normativa, se requiere un serio estudio judicial del acervo probatorio y de « todas las circunstancias anejas al vínculo y al trámite procesal » y que era imperativo que el sentenciador evaluara entre otras, « la hipotética manifestación de conformidad o desacuerdo de la contratista durante la ejecución del vínculo, por el no pago de los derechos, que su juicio, le correspondían o la razón de aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación ».

Refuerza lo dicho, con las sentencias CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 36821 y CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, de las cuales reprodujo parcialmente su texto. Concluye, que si el Tribunal le hubiera dado el verdadero alcance a la norma, habría hecho el análisis serio de las circunstancias que rodearon la vinculación en aras de establecer si la buena fe, como vía de excepción, podía tener aplicación en el sub judice, como en efecto la tiene (f°. 53 a 59).

RÉPLICA Señala que no obstante los cargos se dirigen por sendas diferentes, presenta oposición conjunta y a renglón seguido transcribe el texto del alcance de la impugnación que plantea la censura, arguye que como el único objetivo de la recurrente en el petitum de la demanda y en los cargos formulados es lograr el quebranto de la indemnización moratoria, bajo el argumento que la demandante pasó sin solución de continuidad a la ESE Francisco de Paula Santander, «fácil es advertir que tal pedimento deviene en inestimable, pues si en verdad quería lograr ello, debía en primer lugar controvertir el extremo final de la relación laboral, que lo es el 25 de junio de 2003 (…)» (Lo resaltado del texto original).

Que los cargos están llamados al fracaso, pues la replicante deja incólume el extremo final de la relación laboral, en tanto el vínculo no finalizó en la mencionada fecha, sino que continuó sin solución de continuidad; que el fallador no incurrió en la interpretación errónea del artículo 11 de la Ley 6 de 1945 en relación con el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, por cuanto las razones para confirmar el fallo del a quo fue que la continuidad laboral no estaba demostrada en el proceso y menos controvertida (f°. 65 a 68).

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87 del CPTSS, los motivos o causales del recurso de casación en materia laboral son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea; asimismo, el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 señala que el error de hecho será motivo de casación laboral solamente cuando provenga de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Ahora, el Tribunal fundamentó su decisión confirmatoria de la sanción moratoria al demandado, por no encontrar probado que el vínculo laboral de la accionante, con posterioridad al 25 de junio de 2003 –fecha de terminación con el ISS-, hubiere continuado con la ESE Francisco de Paula Santander; que además, dicho aspecto no había sido objeto de controversia ni debate en el proceso; y por tanto, resultaba « un hecho nuevo » y en consecuencia, se relevó de hacer pronunciamiento de fondo en relación con este punto.

En ese orden, la censura manifiesta que el ad quem incurrió en los yerros fácticos enrostrados, i) al no dar por demostrado, estándolo, que en virtud de la aplicación de la aplicación del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, la demandante pasó a formar parte de la nómina de la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad; ii) que dio por demostrado sin estarlo, que la actora no había sido trasladada a esta empresa social del Estado, motivo por el cual el demandado se hizo acreedor de la sanción moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949; y, iii) que no dio por demostrado, estándolo, que el comportamiento contractual del Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación, estuvo revestido de buena fe, razón por la cual no está obligado al pago de la sanción consagrada por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Advierte la Sala, que no son materia de cuestionamientos los siguientes supuestos: que la actora estuvo vinculada como trabajadora oficial al instituto demandado del 24 de junio de 1996 al 25 de junio de 2003; y que su cargo era el de auxiliar de servicios asistenciales de enfermería (f.º 2 a 6). De conformidad con lo expuesto por la recurrente, se reprocha, la equivocada apreciación realizada por el sentenciador colegiado, de los escritos de contestación de la demanda, el recurso de apelación y el testimonio de Gladys Emira Rincón Hernández; al tiempo que acusa como prueba no valorada, interrogatorio de parte que absolvió la demandante.

Escrito de contestación de la demanda. Del examen de la respuesta al libelo introductorio en relación con los supuestos fácticos 1 y 2 (f°. 70 y 101) se extrae, que el instituto accionado negó el nexo contractual laboral con la promotora del juicio, cuando manifestó que había sido vinculada mediante contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, los cuales « se extendieron hasta la entrada en vigencia del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, cuando su último contrato fue cedido en todos los derechos y obligaciones a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander »; y que tampoco era cierto, que hubiere sido despedida sin justa causa, por el contrario, « lo que aconteció » fue entre el representante legal del Instituto de los Seguros Sociales y el Gerente de la ESE anteriormente mencionada, se había establecido un acuerdo con fundamento en el artículo 23 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, sobre cesión « de todos los derechos y obligaciones estipulados en el referido contrato de prestación de servicios, celebrado con la demandante ».

De lo expuesto se infiere que el demandado, desde el inicio del proceso, controvirtió la alegada terminación del contrato de trabajo sin justa causa que lo vinculó con Martha Serrano Guillín y no solo por su naturaleza, sino por la extinción mismo, en tanto afirmó que la relación « se extendió» hasta la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003, mediante el cual se produjo la escisión del ISS, por lo que para la Sala es claro que la censura argumentó la continuidad de la prestación del servicio de la accionante con la ESE Francisco de Paula Santander, independiente de que hubiese señalado como fundamento, la supuesta celebración entre su representante legal y el gerente de la ESE, de un acuerdo o « cesión » de los derechos y obligaciones de la demandante –que no es tema objeto del recurso-, pero que sus señalamientos determinan que ejerció su derecho de contradicción y debate respecto a los supuestos señalados por la accionante.

Del escrito de apelación interpuesto por el demandado. De una lectura al referido escrito acusado como mal valorado por el Tribunal, se colige que tal como lo afirma el impugnante en casación, en él expresa su desacuerdo con la decisión del fallador de primer grado relacionada con la condena por indemnización moratoria, para lo cual argumentó que: En efecto el a-quo dispuso esta condena con base en lo dispuesto en el art. 1 parágrafo 2 del decreto (sic) 797 de 1949.

Pero esta disposición hace hincapié en el evento en que el trabajador haya sido despedido o retirado, situación que no ha acontecido en el subjudice, por cuanto el Art. 17 del decreto (sic) 1750 de 2003 garantizó la continuidad laboral del actor. Si ya el empleado fue desvinculado con posterioridad al 25 de junio de 2003, será entonces del resorte exclusivo de la jurisdicción contenciosa administrativa dirimirlo, en atención a que el demandante ostenta la condición de empleado público para esa fecha.

Es decir, la censura arguyó en la apelación, la improcedencia de la sanción prevista en la norma acusada, pues la trabajadora no había sido despedida ni retirada y aludió a que el tantas veces citado Decreto de escisión 1750 de 2003, garantizó « la continuidad laboral » de Martha Serrano, por cuya circunstancia, si la terminación de su relación laboral culminó con posterioridad al 25 de junio de 2003, debía dirimirse el conflicto a través de la justicia contenciosa administrativa, razones que confirman los argumentos sobre los cuales construye su ataque a la sentencia del ad quem, por la comisión de los yerros fácticos que le endilga.

Interrogatorio de parte absuelto por la accionante. Conforme lo ha adoctrinado la Corporación en varias oportunidades « el interrogatorio de parte en sí mismo considerado no es un medio hábil en la casación del trabajo, salvo que, en los términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, contenga la confesión de algún hecho » (CSJ SL, 29 jul. 2008, rad. 32044).

En el sub examine, se advierte que la deponente manifestó en las respuestas a las preguntas números 9 y 10 (f°. 137 y 138), que le fueron formuladas por el apoderado judicial del enjuiciado: PREGUNTADO NUEVE: CONTESTÓ: No es cierto, nunca nos dijeron eso, ni el seguro ni el E.S.E. Francisco de Paula nos pagaron prestaciones, el horario era igual a los de planta y las mismas funciones, trabajamos dominicales, festivos, de lunes a viernes de siete de la mañana a siete de la noche.

PREGUNTADO DIEZ. CONTESTO: No es cierto, no nos avizaron (sic) que se había terminado el contrato y nos pasaron a la E.S.E y no pagaron ni prestaciones. (Lo resaltado es de la Sala). De lo transcrito se evidencia que su declaración en efecto, beneficia a la parte contraria, en tanto de ella se desprenden consecuencias jurídicas adversas al confesante, en los términos consagrados en el numeral 2 del artículo 191 del Código General del Proceso (antes 195 de Procedimiento Civil), toda vez que corrobora lo dicho por el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto a la continuidad del vínculo contractual laboral con la aludida Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, en virtud de la escisión dispuesta por el Decreto 1750 de 2003.

Bajo los anteriores lineamientos se entra a estudiar la declaración rendida por Gladys Emira Rincón Hernández (f°. 128 y 129), pues su examen solo es procedente en la medida que se demuestra el error de hecho en la valoración de una prueba calificada. De su contenido se extrae, que en las repuestas a algunas preguntas formuladas respecto a si tenía conocimiento « si a la demandante la liquidaron por parte del I.S.S., al momento de la excisión (sic)» y si junto con la actora habían pasado a la ESE Francisco de Paula Santander, expresó: « No la liquidaron » y « Sí pasamos a la E.S.E, pero tampoco le pagaron ».

Tal como quedó visto la demandada acreditó los yerros fácticos y probatorios que le enrostró al ad quem en punto a que el vínculo laboral de la convocante a juicio se extendió más allá del 25 de junio de 2003, momento en el cual el nexo contractual mutó a uno de carácter legal y reglamentario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por cuanto pasó sin interrupción alguna a formar parte de su planta de personal, de donde surge sin lugar a dubitación alguna, que para esa fecha no operó una ruptura de la relación laboral que haya dado lugar a la imposición de indemnización moratoria a que fue condenada.

Lo anterior, debido a la incorporación automática y sin solución de continuidad de los servidores a las ESE en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que, como en el caso de la actora, quien desempeñaba el cargo de auxiliar de enfermería –como ella misma lo afirmó desde la demanda inicial y se corrobora con la certificación de folios 2 a 6 del plenario-, pasó a ser empleada pública de dicho ente.

Así pues, como quiera que la aplicación del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, encuentra fundamento cuando se verifica una ruptura de la relación de trabajo, su imposición no resulta procedente cuando se comprueba su continuidad, pero con un cambio de naturaleza del vínculo, como en el sub judice, donde, por ministerio de la ley, los servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del Estado creados a raíz de su escisión. Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado en similar sentido, entre muchas otras en las sentencias CSJ SL2418-2016, CSJ SL14894-2016, y más recientemente en la CSJ SL1269-2017, así: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

En ese orden de ideas, como bien lo estimó el sentenciador Ad quem, no hay lugar a la indemnización por despido, en cuanto ésta surge como una compensación por la pérdida del empleo que en estos casos no se dio, al haberse garantizado la estabilidad laboral con la incorporación a una de las nuevas plantas de personal. El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral.

Conforme a lo discurrido, los cargos son prósperos. En consecuencia, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto confirmó la condena indemnización moratoria consagrada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, impuesta por el juez de primera instancia al demandado. Sin costas en el recurso, dada la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA Al salir avante los cargos, se retoman los argumentos esgrimidos en sede casacional para revocar el literal d) del numeral primero de la sentencia proferida por el Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 31 de agosto de 2010, para en su lugar absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, toda vez que conforme a las probanzas arrimadas al proceso por la entidad apelante y con el escrito contentivo de la contestación de la demandada, se acreditó que el nexo laboral del empleador con Martha Cecilia Serrano Guillín, no se extinguió, sino que continuó con la ESE Francisco de Paula Santander, en virtud de la escisión que operó por ministerio de ley, con fundamento en el Decreto 1750 de 2003.

Sin costas en esta instancia y las de primera a cargo del demandado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA CECILIA SERRANO GUILLÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, en cuanto confirmó la condena al demandado por indemnización moratoria.

En sede de instancia, se revoca el literal d) del numeral primero de la sentencia proferida el 31 de agosto de 2010, por el Juez Cuarto Laboral del Circuito del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. para en su lugar, absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy liquidado, de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00