CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68087 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5630-2019 Radicación n.° 68087 Acta 43 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA GLADYS ESTRADA NARANJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el tres (3) de junio de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario que la recurrente le promueve a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por el Doctor Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES La accionante, demandó a las mencionadas entidades de seguridad social, para que se declare la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, y como consecuencia de lo anterior, se ordene su «inmersión» en el sistema de prima media; que se ordene a Colfondos el pago de la pensión de vejez a título de perjuicios ocasionados con el traslado, mientras Colpensiones reconoce esa prestación, última que se deberá cancelar junto con las mesadas adicionales e intereses moratorios.

En sustento de sus pretensiones, expuso que nació el 29 de enero de 1956; que estaba afiliada al ISS mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo beneficiaria del régimen de transición previstos en dicha normativa; que se trasladó al RAIS lo cual obedeció a que uno de los asesores de Colfondos le manifestó que se pensionaría antes de la edad que requería en el Instituto de Seguros Sociales y con una mesada superior, sin brindarle la debida asesoría que la ley le impone por su responsabilidad profesional.

Sostuvo, que el 7 de julio de 2009 y el 14 de febrero de 2012, solicitó al ISS el traslado de régimen, el que fue negado por faltarle menos de diez años para cumplir la edad mínima para pensionarse; que Colfondos mediante escrito SER-CAL-R-I-LO128-04-13, del 23 de abril de 2013, le informó que no tenía el capital suficiente para financiar su pensión con un salario mínimo, requiriendo un aporte voluntario de $35.000.000, con lo que obtendría una mesada de $674.757, aproximadamente.

Afirmó, que los asesores del fondo privado accionado, en ningún momento le suministraron información adecuada, suficiente, clara, comprensible y cierta para su traslado; tampoco le indicaron el saldo que debía acreditar en su cuenta de ahorro individual para obtener la pensión anticipada; mucho menos le hicieron un estudio previo y concreto, sobre las ventajas o desventajas que le acarrearía permanecer o cambiarse de sistema pensional, con lo cual se incumplió el deber de diligencia, e induciendo a error o engaño a la asegurada, incumpliéndose lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100/93; que actualmente cuenta con 57 años de edad y no ha podido acceder a la prestación de deprecada.

Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos en los que se respaldan las reclamaciones, aceptó la solicitud de traslado de régimen que la demandante elevó el 7 de julio de 2009 y 14 de febrero de 2012, y la negativa a esa petición; a los demás hechos dijo, que no le constaban por corresponder a situaciones personales de la accionante.

Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación demandada, buena fe, falta de legitimación en la causa por activa y pasiva. En su defensa, sostuvo que no le asiste razón a la demandante para involucrar a esa entidad en la presente acción, por existir pronunciamientos judiciales en los cuales no se accede a lo que se pretende contra de Colpensiones; que de asistirle derecho a la pensión, su reconocimiento no corre por cuenta de esa administradora de pensiones.

Por su parte, Colfondos se opuso a la totalidad de las pretensiones. Respecto de los hechos en los que se fundan las reclamaciones, aceptó el traslado que de forma voluntaria hizo la actora al RAIS el 22 de agosto de 1997; la solicitud que elevó sobre cálculo actuarial, y que en la actualidad no está disfrutando de pensión; a los demás supuestos fácticos, indicó que no le constaban, o no eran ciertos.

En su defensa sostuvo; que en el presente caso se presentó un conflicto de múltiple vinculación entre Colfondos y el ISS, generado por la inobservancia de los términos de permanencia en cada régimen pensional, ante lo cual en el año 2004, el respectivo Comité determinó que la asegurada estaba afiliada válidamente al fondo privado accionado.

Precisó, que el presente conflicto «no tiene origen en una afiliación que se suscribió como consecuencia de una indebida asesoría de esa entidad», lo que no es cierto; que la actora se afilió a dicho fondo en agosto de 1997, como se demuestra con el respectivo formulario que se adjunta, por lo que considera que Colfondos cumplió con su obligación legal.

Propuso como excepciones de fondo, las de sustracción de materia, libertad en la selección del régimen, imposibilidad de traslado de la demandante por expresa prohibición legal, saneamiento de la nulidad relativa alegada por la parte demandante, no inversión de la carga de la prueba, buena fe, prescripción, pago y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de abril de 2014, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; de igual forma señaló, que la afiliación de la señora María Gladys Estrada Naranjo a Colfondos no estaba viciada de nulidad, y absolvió a las entidades llamadas a juicio de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la parte actora apeló, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 3 de junio de dos mil catorce (2014), confirmó la proferida por el juzgado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó, que el problema jurídico a resolver se centra en establecer si el traslado del régimen es nulo; y en caso de salir avante se deberá analizar si hay lugar a ordenar la inmersión en el régimen de transición, al reconocimiento de la pensión por parte de Colfondos, y a Colpensiones a que le pague esa prestación. Asentó, que está debidamente probado dentro del plenario, que la actora nació el 29 de enero de 1956, por lo que al 1 de abril/94, tenía 38 años de edad; que se vinculó a Citi Colfondos partir del 22 de agosto de 1997; que el 7 de julio de 2009 y el 14 de febrero de 2012, solicitó el traslado al RPM; que mediante acto administrativo del 6 de agosto/09, Colpensiones le indicó que no era competente para resolver del traslado, y el 14 de febrero de 2013, se negó el regreso al régimen de prima media por cuanto le faltaban menos de 10 años para pensionarse.

Procedió luego a estudiar la improcedencia de la declaración de ineficacia del traslado del RAIS a RPM por falta de vicios en el consentimiento, para lo cual se refirió a los argumentos expuestos por el juez de primer nivel para negar las pretensiones de la demanda inaugural y a los fundamentos del apelante, ante lo cual sostiene que debe analizarse nuevamente las pruebas arrimadas al proceso, para lo cual afirma que se debe tener en cuenta lo preceptuado en los artículos 174 y 177 del CPC, aduciendo que le correspondía a la parte demandante acreditar los vicios en el consentimiento consagrado en el canon 1508 del CC, como es el error y el dolo en el que se le hizo incurrir, fundándose para ello en sentencia CSJ SL, 4 may. 2000, rad. 13044, sobre la carga de la prueba.

Puntualizó, que en el presente caso las causales invocadas son el error y el dolo, vicios que unas vez analizado el expediente, se encuentra que no se demostró el engaño sufrido por la actora, pues si bien las señoras Beatriz del Socorro Agudelo Henao y Consuelo de Jesús Zapata, informaron que la asesora del fondo de pensiones le manifestó a la actora que el ISS se iba a acabar; que si no se trasladaba se queda sin pensión, y que allí se podía pensionar anticipadamente; puntualizó que ese conocimiento no fue directo, pues las deponentes aceptan que las asesorías eran privadas, que no estuvieron presentes al momento en que esta se le brindó a la demandante, ni cuando suscribió el formulario de traslado del régimen, que en sus declaraciones se hacen « suposiciones y creencias», pues lo mismo les pasó a ellas.

Arguyó, que el apelante pretende que se de por probado la falta de diligencia por parte de la demandada, conforme al interrogatorio de la actora, argumento que no tiene cabida por no cumplir con los requisitos del numeral 2 del artículo 195 del CPC, al no producir consecuencias jurídicas adversas al confesante ni favorece a la contraparte; que tampoco hay lugar a endilgarle el error y el dolo al fondo de pensiones, en razón a la manifestación de la accionante de sentirse presionada para asistir a la asesoría, por cuanto laboraba para ese grupo empresarial y no quería quedarse sin empleo; a lo cual agrega, que la demandante ni las testigos afirmaron que la asesora haya ejercido presión, fuerza o intimidación para obtener la afiliación de la asegurada, y que el temor reverencial no vicia el consentimiento.

Asentó, que frente al argumento de la parte actora en cuanto a que el fondo no realizó reasesoría con posterioridad al traslado, sostuvo que ello era inocuo, por cuanto «el error, la fuerza y el dolo y la asesoría que realmente tenia relevancia, era la del momento del traslado» (sic) que se llevó a cabo en septiembre de 1997. De otra parte, en lo que respecta a que la firma del formulario constituye un asentimiento y no un consentimiento informado, sostuvo que no acoge dicha tesis, primero por cuanto « el traslado de régimen no exige la existencia un consentimiento informado, es en el formulario donde se plasma la existencia de una solicitud de traslado y es allí donde de forma libre y voluntaria el afiliado expresa su voluntad tal como lo expresa el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; y segundo porque una vez la demandante firmó y entregó a la sociedad el formulario de traslado de régimen visible a folio 116, ello quiere decir que tuvo la intención inequívoca de trasladarse de régimen y que está de acuerdo y se somete a las políticas de un fondo privado».

Agregó, que tampoco hay lugar a aplicar normas mercantiles, por cuanto no se demostró que el empleador impidió o atentó con la libre afiliación y selección de fondo de pensiones, por lo que no hay lugar aplicar la sanción prevista en el artículo 271 de la Ley 100/93, ni a invocar ineficacia del traslado; que en el hipotético caso que fuera a declararse esta última, debería aplicarse lo reglado en el código civil.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por cuanto considera que transgredió la ley sustancial por vía directa, « por infracción directa el artículo 271 de la ley 100 de 1993 y por aplicación indebida los artículos 1750 del Código Civil, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743; así mismo interpretación errónea de los artículos 174, 177 Y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 1392 de 2009».

Para sustentar su ataque, reproduce varios fragmentos de la sentencia fustigada, indicando que el juzgador de segundo nivel abordó varios temas, como fueron i) que estas nulidades se resuelven con fundamento en normas del Código Civil; ii) que no se demostró con las pruebas los vicios del consentimiento; y iii) que no es posible el traslado de régimen por no tener la asegurada al 1 de abril de 1994, 15 años de servicio.

Manifestó que el juez plural entendió, que son aplicables los artículos 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil, los cuales aplica indebidamente, por cuanto olvidó que existe regulación propia en la Ley 100/93, como es el precepto 271, que transcribe, asentando que las disposiciones que deben gobernar la ineficacia del traslado son las propias de la normatividad laboral y de seguridad social, conforme al canon 20 CST, sin que sea necesario acudir a lo reglado en el Código Civil.

Puntualiza, que el presupuesto de la nulidad « es la falta al deber de información», al no brindarse esta « de manera exacta, precisa» y fundada en la ética, sobre la selección de régimen, que a las voces del artículo 13 de la Ley 100/93, deber ser libre y voluntaria, y que su desconocimiento implica la consecuencia prevista en el 271 ibídem, esto es, una sanción para quien la infringe y la ineficacia de la afiliación, al estipularse allí, que « “quedará sin efecto y podrá realizarla nuevamente en forma libre y espontánea […]”»; que siendo ello así, es claro que la administradora de pensiones quebrantó el deber de diligencia que la responsabilidad profesional le imponía, afirmando que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 1750 del CC y dejó de usar el 271 consagrado en la normativa de seguridad social.

Se refiere a la inversión de la carga de la prueba de la nulidad del consentimiento informado, aludiendo al literal b) del artículo 13 de la Ley 100/93, el cual transcribe, indicando que allí se estipula que la selección del régimen debe ser libre y voluntaria, esto es, exenta de dolo, error o fuerza, presupuesto de validez de todo acto jurídico; que en la praxis judicial, lo que se ha demostrado, es que la mayoría de los afiliados al RPM que optaron por trasladarse a los fondos privados, lo hicieron echando de menos ese presupuesto basilar, no por su propia negligencia o incuria sino por la falta de una asesoría legítima de los promotores de las administradoras de pensiones, cuyos ofrecimientos estuvieron desprovistos de un estudio serio, concreto e individualizado que revelara la situación fáctica y jurídica de cada uno de los potenciales afiliados.

Agrega, que no se puede perder de vista que el consentimiento informado está ligado al principio ecuménico « “prohomine” (todo ha de interpretarse a favor del ser humano)», por lo que la carga de la prueba del deber de diligencia debe invertirse, atendiendo los derechos en juego y las asimetrías que existen entre un operador experto en el tema de administración de portafolios de pensiones y el simple afiliado, para lo cual reproduce apartes de la sentencia de la CC T-129-11, con base en lo cual asevera que ello demuestra la gran responsabilidad de los fondos de pensiones, sin que la sola firma en el formulario de afiliación los pueda liberar de ese deber.

Trae a colación la providencia de esta Sala CSJ SL, nov. 2011, rad. 33083, de la que no indicó fecha exacta, en la que se hizo mención a la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en lo cual señala que la falta de asesoría necesariamente afecta derechos como el de la autonomía y la dignidad humana, ausencia que hace presumir la mala fe, y trasladan el deber de demostrar el suministro de información a los fondos privados.

Reproduce el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, precisando que dentro de las cláusulas abusivas que consagró esa normatividad, en su precepto 11, estipuló la prohibición de invertir la carga de la prueba en el consumidor financiero, como se denominan allí a los afiliados al RAIS, lo que reafirma que es el mismo legislador quien impuso ese gravamen probatorio en las administradoras de fondos pensionales, no en los afiliados.

Indicó, que la sola firma estampada en el formulario de afiliación, no sugiere indefectiblemente la debida diligencia que se le impone, la que « a lo sumo revela un asentimiento, pero no necesariamente un consentimiento informado, esto es una plausible y legítima asesoría frente a las bondades, requisitos o condiciones de uno y otro régimen», reproduciendo segmentos de la sentencia con radicación 31989, de la que no especificó fecha.

LA RÉPLICA DE COLFONDOS El opositor empieza por hacer notar que el ataque adolece de dislates de técnica; que en el resumen de lo hechos litigiosos se refiere a otras entidades que nada tienen que ver con el debate, como lo es Protección S.A y Horizonte S.A., lo que afirma crea confusión respecto de las argumentaciones, transcribiendo apartes de la acusación. Señaló, que en la proposición jurídica se aduce, que la transgresión por vía directa se dio por infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea de los diversas disposiciones que acusa, explicando el opositor cuándo se presenta cada una de estas violaciones, sosteniendo luego, que ello obligaba al censor a argumentar en qué consistió dicha vulneración, puesto que ello requiere sustentar con rigor cada una de ellas, y proponer la forma adecuada en que debía proceder el juez de alzada, lo que se omitió hacerse, y que conlleva a dejar sin piso el cargo.

Agrega, que otro grave error de técnica que se evidencia, es que a pesar de enderezar el ataque por la vía directa, en su desarrollo, hace una mixtura de argumentos de puro derecho y fácticos, lo que es totalmente equivocado, por cuanto los temas probatorios son ajenos a la senda de acusación escogida, reproduciendo como sustento la sentencia CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 36.675.

Respecto de los artículos 1750, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del CC, acusados, señala que aun cuando el promotor, tampoco se evidencia su transgresión, puesto que en la sentencia censurada en ningún momento hace una exegesis que no corresponda. Frente a los preceptos, «177, y 197 del C.P.C. y 145 del C.P.L.S.S., 4, 14y 15 del Decreto 656 de 1994, 1, 2, 3, 11, 12, 13, 36, 50, 76, 90, 97, 141, 142 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 694 de 1994, 36 de la Ley 100 de 1993, 3 de la Ley 1382 de 2009"», sostiene que no puede hablarse que fueron interpretados erróneamente, puesto que de estos el juez de segundo nivel solo mencionó el primero de los citados, dando el entendimiento y alcance que corresponde, al echar de menos la prueba que permitiera identificar que hubo vicios del consentimiento; y que además se advierte que está aludiendo a normas procesales, pero no se acudió a la violación medio.

Por último, señala que conforme a la sustentación del embate, lo adecuado debió ser el orientarlo por la vía indirecta, para entrar a controvertir el tema probatorio, lo que omitió hacer, razón por la que no puede entrar a analizarse la providencia acusada. VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES El opositor aseveró, que de acuerdo a lo argumentado por la promotora desde la demanda inicial y ahora en el recurso extraordinario, lo que emerge es que se trata de un error sobre un punto de derecho, el cual no vicia el consentimiento, acorde con los previsto en el artículo 1509 del CC.

Sostiene, que el vicio del consentimiento que se argumenta, «no se deriva de un “error de hecho”, sino que corresponde a un “error de derecho”, toda vez, que no tener claro los beneficios de uno y otro régimen, no corresponde a un aspecto fáctico, sino a un elemento de tipo jurídico», el cual no genera en la legislación colombiana nulidad del consentimiento; trayendo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-993-06, sobre este aspecto.

IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda no es un modelo a seguir, por cuanto contiene varias deficiencias de técnica, ello no impide su estudio de fondo, puesto que del desarrollo de la acusación logra entender la Sala que el recurrente le endilga a la decisión de segundo grado, el haber incurrido en yerros jurídicos, por la inversión de la carga de la prueba sobre la acreditación del deber de información y el consentimiento informado para el traslado de régimen, previsto en el artículo 13 de la Ley 100/93, que alude a la selección libre y voluntaria, indicando que se interpretó en forma errónea, al colegir que ello le correspondía a la promotora, con lo que afirma que además se soslayó la aplicación del precepto 271 ibídem, al no tener en cuenta las consecuencias que dicha normativa prevé, y en ese sentido se resolverá el cargo.

En ese orden, la controversia que ocupa la atención de la Sala, es el establecer si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia de traslado de régimen pensional, para lo cual es menester determinar si la decisión de la demandante fue libre; de igual forma, esclarecer si la nueva administradora de Pensiones enjuiciada cumplió con las obligaciones previstas en el sistema de seguridad social integral para esta clase de actos, esto es, si al momento de efectuarse dicho cambio, informó debidamente a la demandante sobre las consecuencias que ello podía acarrearle frente a su futura pensión. Sobre el particular, es de señalar que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de pensiones tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibídem, esto es que «el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.

El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente». En efecto, esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este, en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente es de los que se duele la demandante, no acontecieron en su caso.

En punto del debate, la Sala en sentencia CSJ SL1421-2019, en la que rememoró la SL19447-2017 y la SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Dicho criterio doctrinal se ha ido consolidando a través de las sentencias CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.

Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.

De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.

En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además, el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que « Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Conforme a lo dicho en precedencia, resulta claro que si bien la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte de la hoy demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, ello no constituía una razón para que la administradora de pensiones Colfondos S.A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, que es precisamente lo que se echa de menos en el expediente, carga probatoria que en manera alguna corresponde a la accionante como equivocadamente lo entendió y afirmó el juez de apelaciones al concluir que esta no demostró el engaño. Contrario a ello, para esta Sala de la Corte es claro, que es la AFP a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, la que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se sostuvo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».

Bajo este horizonte, es claro que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte de la demandante, cuando es claro que la información, en este caso, del traslado de régimen, requiere ser de transparencia máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, dada la trascendencia del derecho pensional que está de por medio; de contera además, el juzgador desconoció el artículo 11 de la Ley 100/93, en donde se establece el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos a quienes estén pensionados o hayan cumplido los requisitos, así como el literal b) del precepto 13 ibídem que trata sobre la selección libre y voluntaria de régimen.

En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias, para tener por ineficaz la afiliación y traslado de la accionante al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Para emitir la decisión de instancia, se dispone oficiar a Colpensiones y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, para que en el término de quince (15) días alleguen la relación de aportes efectuados por la demandante, ello en razón advertirse algunas inconsistencias en los reportes de semanas cotizadas que figuran en las historias laborales que reposan en el informativo.

Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el tres (3) de junio de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA GLADYS ESTRADA NARANJO contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMNISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Para la decisión de instancia, se dispone que por Secretaría se solicite a Colpensiones y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, la información reseñada en la parte motiva Sin costas en esta sede.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00