CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52022 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5630-2018 Radicación n.° 52022 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PEDRO NEL GÓMEZ ALFONSO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró contra SERCHEQUE S.A. I.

ANTECEDENTES Pedro Nel Gómez Alfonso, llamó a juicio a la empresa Sercheque S.A., para que previa declaración de la nulidad « total » o en « subsidio parcial » del acta de conciliación de fecha 9 de noviembre de 2006 celebrada ante el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., « por violar derechos ciertos e indiscutibles del trabajador», y « liquidadas teniendo en cuenta la totalidad del tiempo del contrato ejecutado, así como de los reales y completos salarios devengados (…)», se condenara principalmente, al « reintegro, reinstalación, restablecimiento o continuidad de los efectos del contrato de trabajo y pago de todos los salarios causados desde la terminación del contrato, agosto 18 de 2006, por virtud del parágrafo 1º. del artículo 29 de la Ley 789 de 2002 (…)»; e igualmente que para la liquidación y pago de las prestaciones sociales, vacaciones, cotizaciones para la seguridad social y parafiscalidad, se declarara la no cesación del contrato de trabajo a partir del 19 de agosto de 2006; que se condenara a la demandada al pago de cesantías, sus intereses, sanción por no pago de estos y la no consignación de las cesantías a causadas a partir del 15 de febrero de 2004 en una administradora de fondos; primas de servicios y vacaciones durante toda la relación laboral –desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 18 de agosto de 2006-, aportes a la seguridad social integral, parafiscales, indexación de todas las sumas adeudadas; y, las costas del proceso.

Que subsidiariamente, se condenara a la empleadora al pago de la indemnización por despido injusto, indemnización moratoria e intereses a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la «Superintendencia Financiera, en los términos del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, por el no pago oportuno y completo de los salarios y prestaciones sociales adeudadas desde el 19 de agosto de 2006 y hasta cuando se haga efectivo el pago total los mencionados conceptos.

En respaldo de sus pedimentos, relató que se vinculó a la sociedad accionada mediante contrato verbal de trabajo, desde el 1 de diciembre de 2003 hasta el 18 de agosto de 2006; que desempeñó el cargo de gerente y representante legal de la demandada y sus funciones « fueron las propias de la gerencia, proyección y desarrollo de la empresa de acuerdo a las facultades otorgadas por la ley y reseñadas en el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá »; que diariamente cumplía horario de lunes a viernes; que estaba subordinado a la junta directiva « como se acredita por la propia remoción que le hizo de su cargo ».

Describió que entre sus actividades, debía firmar cheques, correspondencia, contratos con los trabajadores y afiliados, liquidaciones, conciliaciones judiciales, órdenes de compra, manejo de personal, otorgar poderes, asistir a las reuniones de juntas directivas, asambleas generales ordinarias y extraordinarias, rendir informes, emitir autorizaciones dentro o fuera de la oficina, « aún fuera del país porque todo le era consultado», entre otras; que «fue fundador y organizador en la compañía ‘CAPITAL & BUSINESS S.A.’, que es la propietaria de ‘SERCHEQUE S.A.’, pues los otros que figuran como accionistas son meramente de nombramiento de la empresa »; que además, fue cofundador y socio a través de « PEDRO NEL GÓMEZ ALFONSO & CIA. S. EN C.»; que también fungió como organizador y trabajador de « CAPITAL & BUSINESS S.A. », « SER ASCOBRA LTDA » y « UNIÓN INTERFAO LTDA », todas pertenecientes al mismo grupo de empresas, cada una con personería, objeto social y autonomía propia.

Afirmó que su última remuneración mensual fue de $8.160.000.oo, la cual nunca se pactó por escrito como salario integral; que desde el inicio y durante la vigencia del contrato su ingreso tuvo la misma variación anual del salario mínimo legal decretada por el Gobierno; que el contrato fue terminado por decisión unilateral de la junta directiva de la compañía sin justa causa, en la que su presidente « manifestó la necesidad de reemplazar al representante legal principal y suplente de la compañía », como consta en Acta n°. 002 de 15 de agosto de 2006; que no participó en la anterior decisión y con esta quedó automáticamente removido del cargo el cual ejerció hasta el 18 de agosto de 2006 y no le fueron asignadas otras funciones; que en esta fecha « no pudo ingresar a su oficina porque las guardas de la misma habían sido cambiadas», todas las cuentas bancarias de la empresa que manejaba, « fueron bloqueadas y anuladas las claves a partir del mismo 18 de agosto de 2006».

Agregó que la demandada publicó un aviso a través del cual « pedía que no se hiciera ninguna transacción » porque « ya no era su empleado representante legal »; que el 8 de septiembre de 2006, « de manera ineficaz y bajo las condiciones absolutamente desfavorables (…) suscribió un acuerdo de venta de sus aportes a través de su empresa personal de la empresa ‘SER ASCOBRA LTDA’ perteneciente al grupo indicado» y se le impuso como condición declarar a paz y salvo de toda deuda laboral a « las empresas del grupo » con las que venía trabajando y firmar el acuerdo ante juez laboral, el cual se realizó el 9 de noviembre de 2006 en el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. Aseguró que el acta de conciliación « es nula porque viola derechos ciertos e indiscutibles del trabajador », pues en esta se expresó « un supuesto mutuo acuerdo para dar por terminado el contrato de trabajo »; que al « levantar el acta de conciliación, los efectos del despido ya se habían surtido con todas sus consecuencia s».

Finalmente aseveró que a la terminación del contrato, la demandada no efectuó su liquidación, ni canceló cesantías, sus intereses, « multa » por no pago de aquellos, primas de servicios y que tampoco le concedió las vacaciones causadas; que durante la vigencia del contrato no cubrió los aportes a la seguridad social en pensión, salud y riesgos laborales, los parafiscales y que no hubo pacto escrito de salario integral (f°. 3 a 20).

La empresa demandada, al responder, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. Expuso como razones de su defensa, que la relación con el actor no es de competencia de la legislación laboral, pues este desarrolló una actividad « sin ser supervisada o subordinada », que no recibió órdenes o mandato, « sin saber si se realizó en forma personal o por interpuesta persona », que no cumplía horario, no frecuentaba o asistía periódicamente a un sitio de trabajo determinado, que « no tuvo ni escritorio ni sitio virtual de trabajo, pues el cargo de Gerente, no requería de presencia física », que nunca pactó salario, ni ejerció subordinación en relación con el accionante; que el vínculo laboral del accionante fue con la empresa « SER ASCOBRA LTDA », y no con la enjuiciada; y, que la modalidad del contrato fue por prestación de servicios profesionales; destacó que era obligación del contratado asumir el pago de su seguridad social y acreditar este hecho para la cancelación de los referidos honorarios.

También expuso como razones de defensa, que el actor no fue trabajador, « su cargo fue figurativo y existió más que por cumplir un requisito de orden legal, pues en la empresa siempre existió el cargo de subgerente desempeñado por una persona que llevaba el peso de la dirección de la entidad »; que sus funciones no exigían de la permanencia en la empresa, no obstante se le cancelaron honorarios profesionales, « no por una relación laboral, sino por una actividad de staff de la cual él era consciente, al punto de que durante más de dos años y diez meses nunca presentó reclamo alguno o inconformidad relacionada con un supuesto incumplimiento de obligaciones (…)».

Propuso como medios exceptivos de fondo, la inexistencia del contrato de trabajo, prescripción y cobro de lo no debido. En cuanto a los hechos, aceptó el lugar de domicilio de la sociedad; el cargo desempeñado de acuerdo al certificado de existencia y representación legal, « más no en el desarrollo del mismo », el monto de la remuneración de $8.160.000, con la aclaración que era por pago de honorarios profesionales por asesoría integral tanto a la demandada como la empresa Capital & Business S.A., y no salario; que no dio por terminado el contrato de trabajo porque este nunca existió; que no reasignó cargo ni funciones y que « bloqueó » las cuentas bancarias porque « al dejar el cargo estatutario, mal podía seguir con el manejo de los dineros de la empresa »; que no pactó con el actor salario integral ni cualquier otro tipo de remuneración; y, que nunca desempeñó funciones « específicas, dependientes y subordinada s», pues en algunas oportunidades actuaba como presidente y en otras como gerente, « de manera indistinta, quedando claro que su cargo fue siempre figurativo sin funciones específicas »; en cuanto a los demás hechos, los negó (f°. 115 a 126).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 17 de julio de 2009, absolvió a la demandada y gravó en costas al actor (f°. 612 a 624). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., resolvió la impugnación del demandante y mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2011, confirmó la del a quo, con imposición de costas.

En lo que interesa al recurso, el ad quem, luego de señalar los límites que imponen lo normado en el artículo 66A del CPTSS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, advirtió que la inconformidad del demandante con la sentencia de primer grado, se circunscribía a determinar si el « a quo desconoció el material probatorio incorporado al proceso mediante el cual se establece la naturaleza laboral del contrato de trabajo que ligó a las partes contendientes en litis desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 18 de agosto de 2006, como Gerente –representante legal».

Dicho lo anterior, descendió al estudio de la naturaleza jurídica del nexo entre las partes accionante y demandada, que, conforme a las afirmaciones de aquel, fue mediante contrato de trabajo desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 18 de agosto de 2006 como Gerente y representante legal de esta. Mencionó el artículo 23 del CST, los elementos esenciales del contrato de trabajo, cuyo texto reprodujo y refirió que para delimitar « el correcto entendimiento » de estos, procedía a enunciar su desarrollo doctrinal, como en efecto lo hizo, con la definición de cada uno. Así mismo, invocó y reprodujo el artículo 24 ibidem y señaló que conforme a lo anteriores parámetros, procedía al análisis de las súplicas de la demanda inicial.

Acto seguido se pronunció sobre la institución jurídica de la conciliación, explicó su finalidad y efectos, con fundamento en los artículos 20 y 78 del CPT. Luego de trascribir la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 31 ag. 1968, de la cual no indicó radicado, advirtió que los referidos efectos de esta en una conciliación, solo se producen cuando el acuerdo de voluntades no está afectado por vicios del consentimiento que la invalida, « razón por la cual la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado la posibilidad excepcional de revisar en el proceso la conciliación laboral, únicamente cuando se alegue un vicio del consentimiento que lo invalide (…) » y citó en sustento de este argumento, la sentencia CSJ SL 8 nov. 1995, rad. 7793.

Acto seguido copió el texto del « acuerdo conciliatorio » de folios 35 y 36, suscrito entre las partes accionante y demandada, así: ‘ Que el señor PEDRO NEL GÓMEZ ALFONSO, igualmente desempeñó en calidad de Vicepresidente de las empresas SERCHQUE (sic) S.A. y CAPITAL BUSINESS S.A., durante el lapso comprendido entre el día 14 de agosto de 2003, hasta el 15 de agosto de 2006, en SERCHEQUE S.A., desde el 1 de octubre de 2003 hasta el 15 de agosto de 2006, en CAPITAL & BUSINESS S.A., que por remuneración de las dos sociedades anónimas recibía una suma mensual equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes monto que a la fecha ascendía a OCHO MILLONES SETENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($8.160.000) MCTE; que en reunión de Junta Directiva de las precitadas sociedades, se acordó hacer rotación en los cuadros directivos, designando a otra persona para desempeñar el cargo de Vicepresidente, motivo por el cual la vinculación que existía entre el señor PEDRO NEL GÓMEZ ALFONMSO (sic) y las sociedades SERCHEQUE S.A. y CAPITAL & BUSINESS S.A., se terminó por mutuo acuerdo, habiéndose cancelado los precitados valores a que tenía derecho hasta el día 15 de agosto de 2006, por valor de CUATRO MILLONES OCHENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($4.080.000) (…) Que como quiera que por la actividad que realizaba el señor PEDRO NEL GÓMEZ ALAFONSO, existe discrepancia respecto a la relación contractual, las partes con el ánimo de precaver por futuras y posibles diferencias relacionadas con el tipo de vinculación contractual que rigió sus relaciones de trabajo, acuerdan conciliar tal discrepancia a través de este medio conciliatorios respecto de las sociedades SERCHEQUE y CAPITAL & S.A., declarando saldadas todas las obligaciones que por concepto de al precitada vinculación existía o pueda existir entre las partes y por lo tanto se declaran a paz y salvo por este concepto…’.

A folio 34 corre la constancia fecha el 8 de septiembre de 2006 que dejó el demandante en el sentido de que se ‘declara a paz y salvo a SERASCOBRA LTDA y a SERCHEQUE S.A. y CAPITAL & BUSINESS S.A., por cualquier deuda laboral a su favor, tales como indemnizaciones, y cualquier otra prestación social, para lo cual firmará ante un juzgado laboral el correspondiente acuerdo.

Serascobra le cancelará lo correspondiente a las cesantías y vacaciones por el período comprendido entre el 1 de enero y el 18 de agosto de 2006’. (Lo resaltado del texto original). Advirtió que en la mencionada acta de conciliación « no se efectuó acuerdo dinerario que legitime el convenio », por lo que adujo que con el objetivo de resolver el litigio, descendía a las pruebas incorporadas al expediente y analizó el informe del revisor fiscal de folio 532, sobre el cual dijo que le otorgaba pleno valor probatorio conforme a los normado en los artículos 10 y 11 de la Ley 43 de 1990; que se había establecido en el proceso, que el actor, en su calidad de representante legal de la empresa demandada, (…) ‘ ordenó girar recursos de la sociedad a su favor por conducto unas veces de él mismo, otras veces de su esposa señora Adamaris González Campos, algunos bajo la figura de honorarios por servicios de gerencia, con una retención en la fuente correspondiente a este rubro fiscal y nunca como salarios, otros como pagos del mes sin retención en la fuente, otros como intereses, igualmente sin retención alguna, todo lo anterior ordenado por el señor Pedro Nel Gómez, en su calidad de gerente de al empresa y ordenador de dichos giros.

Se aclara que la mayoría de estos pagos se hizo por una empresa diferente a Sercheque S.A. en la cual el señor Pedro Nel, figuraba como Vicepresidente …’. También examinó los testimonios de Carmen Osiris Bayona Angarita (Directora de Gestión Humana); Oscar Eduardo Gómez Moreno (Auxiliar de Tesorería); Mariela Morales Ladino (Asesora Comercial), Juan Alonso Ruiz Castiblanco (Contador);

Yeniferd Cortés Ayala (Tesorera, Gerente Financiera y Gerente de Cartera); Donaldo Peña Díaz (Revisor Fiscal desde octubre de 2003 hasta marzo de 2006); William González Walteros (Analista de Crédito y Director del Departamento de Autorizaciones); Edgar Antonio Villamizar González (Revisor Fiscal), Hernando Solano Mariño (socio de Capital & Business); y Efraín Acosta Salamanca.

Manifestó que de los medios de convicción relacionados en precedencia, advertía que Pedro Nel Gómez Alfonso, había prestado sus servicios al « grupo empresarial conformado por las empresas SERCHEQUE S.A., CAPITAL & BUSINESS S.A. y SERASCOBRA LTDA. (sic) percibiendo una remuneración por la prestación de servicios a cargo de la Empresa SERASCOBRA (sic) quien fungió como empleador del actor por el período comprendido entre el 5 de julio de 1988 hasta el 18 de agosto de 2006 », como se encontraba acreditado con el acuerdo conciliatorio y la certificación del revisor fiscal de la empresa demandada, de folios 35 y 532, en la cual se hizo constar que la remuneración por los servicios de gerencia que prestó en la sociedad enjuiciada, « corrió a cargo de la empresa CAPITAL & BUSINESS S.A., según pago que ordenó el propio accionante en su calidad de gerente de la Empresa accionada y ordenador de giros y Vicepresidente de la empresa última citada ».

Razonó que: « de modo que se sigue que en el proceso s e probó con alcance de plena prueba », que la demandada, como empresa del grupo empresarial anteriormente mencionado, no fungió como empleadora del promotor del juicio, « en el entendido de que el actor se vinculó mediante contrato de trabajo con SERASCOBRA LTDA., sociedad que asumió el pago de la remuneración del actor por los servicios subordinados que prestó (…) durante el período antes determinado en la sociedad SERASCOBRA LTDA (sic) », y « por la gerencia que ejerció el actor en las empresas SERCHEQUE S.A. y CAPITAL & BUSINESS S.A., recibió honorarios que mayoritariamente pagó la sociedad última citada ».

Concluyó por tanto, que no acreditada la existencia del contrato de trabajo alegado en la demanda introductoria, « las súplicas devienen improcedentes », pues « no se configuró el pago permanente de salario como retribución de los servicios que prestó el actor a la Empresa accionada, como elemento esencial constitutivo del contrato de trabajo, ni se probó la subordinación jurídica del actor (sic) frente a la sociedad accionada con el recuento de las versiones de los testigos relacionados en precedencia que se extractaron como demostración de la conclusión expuesta» (f°. 27 a 59 cuad.

Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia atacada en cuanto CONFIRMÓ el fallo de primera instancia que absolvió de todas las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones propuestas y, en sede de instancia REVOQUE dicha providencia y CONDENE a la empresa demandada a reconocer y pagar las peticiones principales y, en defecto del reintegro o restablecimiento y sus consecuencias, a las subsidiariamente reclamadas en lugar de ellas, declare no probadas las excepciones y provea en costas de las instancias y del recurso extraordinario.

(Negrillas del texto original). Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que se estudiarán conjuntamente, a pesar de su orientación por distintas vías y modalidad, en razón a que se apoyan en similar argumentación y persiguen igual objetivo. CARGO PRIMERO Expresa que acusa la sentencia impugnada, de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida, de los artículos 22, 23 (subrogado por el artículo 1 de la ley (sic) 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo y, como violación medio, los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 217 del Código de Procedimiento Civil y 53 de la Carta Política, en relación con los artículos 1, 14, 21, 62, 64 (subrogados por los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículo 1630 del Código Civil; artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil y artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Aduce que las anteriores violaciones se produjeron por falta de valoración de unas pruebas y la apreciación equivocada de otras, que condujo al sentenciador de segundo grado a la comisión de los errores de hecho, que enlista, así: Pruebas no apreciadas por el Tribunal: 1) Acuerdo de septiembre 8 de 2006 (fl. 34, c.1). 2) Informes anuales del demandante, como gerente de la empresa, a la asamblea general de accionistas, por los años 2004 y 2005 (fls. 38 a 61 y 62 a 84, c.1). 3) Declaraciones de renta de la empresa, suscritas por el demandante como gerente y representante legal, por los años 2003 y 2004 (fls. 85-86, 236-235, c.1) y de 2005 (fl. 234, c.1). 4) Respuesta a oficio del juzgado, suscrita por el representante legal de la empresa (fl. 232,c.1). 5) Balances de la empresa, suscritos por el actor como representante legal (fls. 239-240, c.1). 6) Reglamento interno de trabajo (fls. 239 a 259, c.1). 7) Pagos efectuados al demandante (fls. 264 a 271, c.1). 8) Interrogatorio de parte del representante legal (fls. 480 a 484, c.1). 9) Interrogatorio de parte absuelto por el demandante (fls. 484 a 488).

Pruebas erróneamente apreciadas: La conciliación de 9 de noviembre de 2006 (f°. 35-37); informe del revisor fiscal (f°. 531-532; y los testimonios de Carmen Ossiris Bayona Angarita (f°. 490-496), Oscar Eduardo Gómez Moreno (f°. 487-489), Mariela Morales Ladino (f°. 500-501), Juan Alonso Ruiz Castiblanco (f°. 502-505), Yeni Ferd Cortés Ayala (f°. 510- 513), Donaldo Peña Díaz (f°. 513-516), William González Gualteros (f°. 516-518), Edgar Antonio Villamizar González (f°. 522-523), Hernando González Mariño (f°. 523-524) y Efraín Acosta Salamanca (f°. 525-527).

Señala que « aun cuando no son pruebas calificadas en casación, pueden ser examinados si por conducto de las calificadas se llega a ellas, dada su incidencia en la resolución ». Alega que el Tribunal cometió siete errores de hecho, los cuales enlista de la siguiente manera: Primero: No dar por demostrado, siendo evidente, que entre las partes existió un contrato de trabajo y, a la inversa, dar por cierto que la prestación de servicios personales acreditada, no constituyó un genuino contrato de trabajo.

Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que probada y reconocida la prestación personal de servicios, el contrato de trabajo se presume legalmente. Tercero: No dar por demostrado, siendo evidente que el demandante recibió permanentemente una remuneración mensual y, a la inversa, dar por demostrado que no configuró ese pago permanente.

Cuarto: No dar por probada, siendo evidente, la subordinación del demandante a la Junta Directiva de la empresa. Quinto: Dar por demostrado, siendo contrario a evidencia, que el acuerdo conciliatorio hace, per se, tránsito a cosa juzgada y, a la inversa, no dar por cierto que la conciliación no hace tránsito a cosa juzgada, no solo si está viciado el consentimiento, sino también si viola derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables del trabajador.

Sexto: Dar por demostrado que el arreglo conciliatorio es suficiente para desvirtuar la presunción del contrato de trabajo proveniente del hecho cierto de haber, el demandante, ejercido el cargo de gerente y representante legal y, a la inversa, no dar por cierto, que la prestación de servicios en el cargo de gerente, efectivamente ejercido por el actor durante gran número de años, le dio esa naturaleza al vínculo, por simple presunción legal no desvirtuada.

Séptimo: Dar por demostrado, que en el acta de conciliación las partes se otorgaron recíprocamente prestaciones y, especialmente, que la empresa hubiese concedido al trabajador algún real beneficio que lo beneficiase para concurrir al arreglo y, a la inversa, no dar por demostrado que el demandante no recibió ninguna contraprestación por ese arreglo, ajustada a la realidad del contrato.

En la demostración del cargo, inicia por realizar un recuento de las consideraciones del ad quem, para argüir que la afirmación de la demanda estaba acreditada en autos y aceptada en el fallo acusado, porque además de presumirse el contrato de trabajo por la simple demostración de los servicios personales, en la contestación de la demanda se aduce que a pesar de que fue designado gerente, no ejerció el cargo y que hubo un contrato de prestación de servicios por el que recibió honorarios; que el demandado no desvirtuó la presunción legal de existencia del vínculo laboral ni demostró que el cargo de gerente no lo hubiese ejercido, « cuando por el contrario, lo que aparece ostensible es que cumplió esas funciones de representante legal »; que a pesar de que el Tribunal transcribió correctamente las normas, las aplicó indebidamente.

Sostiene que el sentenciador colegiado al analizar el acta de conciliación, « en su afán de adoptarla como inalterable», no realizó « un ejercicio práctico para concluir que esa conciliación judicial atentó contra derechos ciertos, indiscutibles y, especialmente irrenunciables del trabajador »; no es suficiente para la prosperidad de dicha excepción que haya vicio en el consentimiento, sino que el fallador está obligado a examinar si el acuerdo no atenta contra esos inalterables derechos, porque de ser así, la nulidad total o parcial del acto debe declararse y con ello da por demostrado el quinto error en el que incurrió el Tribunal.

Afirma que independientemente de los conceptos jurídicos sobre la conciliación y sus efectos de cosa juzgada, sobre los cuales no difiere, el acto que la contiene es una prueba que debe examinarse « correctamente » para concluir que no basta la formalidad de haberse realizado ante juez laboral y plasmarse la voluntad de los comparecientes, porque no obstante ello, puede no solo el consentimiento estar viciado por error, fuerza o dolo, sino también por desconocerse derechos ciertos e irrenunciables del trabajador; que se debe « ir más allá », es decir, revisar el arreglo y alcance económico del mismo para saber a ciencia cierta « si cubre esos derechos irrenunciables»; que el Colegiado no advirtió que en dicha conciliación, las partes corroboraron la existencia de un contrato de laboral con la empresa demandada y consecuentemente « lo primero que debió hacer fue declararlo », por lo que aduce que está demostrado el sexto error de hecho.

Dice, que en la audiencia pública especial de conciliación, sin ningún condicionamiento, se dejó constancia de la comparecencia del actor « en calidad de extrabajador », que los efectos fácticos y jurídicos del reconocimiento de este hecho concreto, no se puede desconocer sin incurrir en una valoración deficiente de la prueba, pues en los puntos 3 y 4 del acta, se describe de manera extensa y se acepta la relación laboral, que contrario a lo que concluyó el Tribunal, se resalta y clarifica el nexo de trabajo, a pesar de la equivocada presentación que se hace del demandante, en calidad de Vicepresidente de la empresa demandada, «cuando no hay duda, que su cargo [es] aceptado desde la contestación de la demanda, en los certificados de la Cámara de Comercio, en las actas de asambleas de accionistas y balances, de gerente y representante legal», e igualmente se aceptó en el interrogatorio de parte del representante legal de la empresa y por los testigos (Lo resaltado del texto original).

Transcribió los numerales 3 y 4 del acta de conciliación para iterar que el órgano colegiado se equivocó en su apreciación, en tanto no advirtió que lo que se describe como relación contractual existente entre accionante y demandada es un « genuino contrato de trabajo », al tenor de lo dispuesto en los artículos 22 y 23 del CST, ya que hubo una prestación personal del servicio ininterrumpido por varios años en el cargo de gerente y representante legal de la sociedad, que recibió remuneración y debía rendir informes a la junta directiva y asamblea de accionistas, además de tener bajo su dirección a los empleados, suscribir contratos, firmar documentos, entre otras muchas funciones; que por estas razones, hubo indebida aplicación de los artículos 20 y 78 del CPTSS y 14 del CST, e igualmente del precepto 53 constitucional.

Insiste en que el ad quem omitió « escudriñar y entender » que en modo alguno, la empresa otorgó alguna contraprestación concreta « por la supuesta parte a la que renunciaba el trabajado», que todo se redujo a un « presunto, indeterminado, abstracto ‘arreglo’ que no apareja ningún beneficio a la persona que concurre », que en el acta solo aparece como compromiso de la demandada, es el pago del equivalente a la remuneración de la última quincena, teniendo en cuenta lo que devengaba mensualmente, pues corresponde al 50% de la remuneración que recibía por desempeñarse como gerente y representante legal de la sociedad, lo que no puede constituir un arreglo « legítimo », y por cuya razón, surge el séptimo yerro fáctico protuberante.

Critica que el juez de apelaciones aseveró que en el acta de conciliación no se concretó ningún acuerdo dinerario y, para resolver la litis descendió al análisis de las pruebas incorporadas al proceso; que no obstante, “ su trabajo ” se redujo a transcribir el informe del revisor fiscal al cual le dio pleno valor, pero sin ninguna clase de pronunciamiento sobre el grado de convicción le mereció « particularmente para descalificar los testimonios que arbitrariamente escoge como sospechosos », por simples circunstancias que no son suficientes para desestimarlos, teniendo en cuenta que sus versiones son contestes, serias, responsivas y provienen de su conocimiento directo de los hechos sobre los cuales deponen, en especial sobre la incontrovertible existencia de la relación laboral consistente en el desempeño de todas las funciones de gerencia y representación legal de la empresa, en forma efectiva y no únicamente nominal.

Refiere respecto a los otros testimonios, que los relacionó, pero que no los examinó para determinar su grado de convicción y credibilidad y deducir que con los mismos « se desvirtúa la presunción laboral impuesta por la simple prestación de servicios que todos pregonan », que fueron mal apreciados, por cuanto estos corroboran que prestó sus servicios personales con las funciones propias de gerente de la empresa.

También afirma que fue mal apreciado por el sentenciador, el informe del revisor fiscal, porque en él no se descarta la existencia del contrato de trabajo, que de haber realizado un examen cuidadoso del mismo, « habría apreciado que el relato de este funcionario confirma sus actividades», a pesar de su «esfuerzo en evidente favorecimiento a su empleadora ( ) al hacer calificaciones conceptuales sobre su remuneración », que la circunstancia de constituir plena prueba, no significa que haya desvirtuado la relación contractual laboral.

Copia segmentos de la sentencia acusada y destacó que de allí se desprendían los cuatro primeros errores de hecho, que la primacía de la realidad «debió conducir al a quo», sin ningún reparo a declarar la existencia del contrato de trabajo; a pesar que el Tribunal admite que el actor prestó sus servicios personales a la demandada devengando una remuneración por estos, « según pagos hechos por un tercero, por la gerencia que ejerció en SERCHEQUE S.A.», aceptación que no solamente reúne los elementos esenciales para acreditar el contrato de trabajo sino que, por lo menos, lo hace presumir por la sola circunstancia de la prestación del servicio.

Itera que el juez colegiado cometió el error « garrafal » de pedir la prueba de la existencia del contrato de trabajo, desestimando la presunción legal del artículo 24 del CST; que al no tener por demostrado que recibió una remuneración mensual, cometió el tercer error ostensible, en tanto aceptó que esta fue cancelada por otras empresas, mensual y permanentemente en el equivalente a 20 salarios mínimos mensuales; que los pagos realizados por terceros son válidos, conforme a lo previsto en el artículo 1630 del Código Civil, por lo cual, el pago efectuado al demandante a través de cualquier persona a nombre del deudor no puede tenerse como razón para desvirtuar el carácter de salario como retribución de sus servicios personales.

Por último, en relación con el cuarto yerro fáctico, asevera que el ad quem, no valoró el Reglamento Interno de Trabajo, en el que se establece el orden jerárquico, donde aparece la sujeción del gerente al órgano directivo, pues en el artículo 39 del capítulo X, tiene el siguiente orden: « JUNTA DIRECTIVA, gerente general, directores de división y jefes de sección, con facultades, además, de imponer sanciones (fls. 239 a 259, c.) ».

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida, de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 14, 22, 23 (subrogado por el artículo 1 de la ley 50 de 1990) y 24 (subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1990) del Código Sustantivo del Trabajo y, como violación de medio, en relación con los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 217 del Código de Procedimiento Civil y 53 de la Carta Política, en relación con los artículos 1, 21, 62, 64 (subrogados por los artículos 7 y 8 del Decreto 2351 de 1965, por la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002), 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 186, 189 (subrogado por el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965), 249, 251 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1, 2 y 3 de la Ley 52 de 1975, 1, 2, 4 y 5 del Decreto 116 de 1976; artículo 17 (modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003) de la Ley 100 de 1993, artículo 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; artículos 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil y artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para su demostración, señala que está de acuerdo con las conclusiones del fallo acusado, en cuanto a la prestación de sus servicios personales a la demandada, que fue gerente de la misma, que recibió una remuneración mensual de $8.160.000.oo, equivalentes a 20 salarios mínimos mensuales, que se llevó a cabo una conciliación entre las partes y que « no se presentó error, fuerza o dolo que viciar el consentimiento ».

Arguye que su discrepancia es estrictamente jurídica, en razón a que no obstante sus conclusiones, el sentenciador de segundo grado, desestimó la existencia de un contrato de trabajo deducido de esos hechos que se ajustan a la definición del artículo 22 del CST, los elementos esenciales del mismo a que se refiere el 23 ibidem, subrogado por el artículo 1 de la Ley 50 de 1990, y « aún si hipotéticamente esos fueren insuficientes, el contrato de trabajo debe presumirse por la sola prestación personal de los servicios (…)».

Agrega que « Así mismo, en estrecha relación con la violación indicada por corresponder a la misma materia y propósitos de la declaratoria de existencia del contrato de trabajo, que al declarar la excepcción de cosa juzgada, con el estudio jurídico de la conciliación », también infringió directamente el artículo 14 del CST, y como violaciones de medio, los artículos 29 y 78 del CPTSS, por cuanto si el ad quem aceptó los elementos del contrato de trabajo, ha debido declarar su existencia, ya que por definición, por integración de aquellos y por la mera presunción legal, no había otra alternativa, sin embargo, « desvió su atención de las claras normas », desestimándolas para aplicarlas al supuesto de hecho en ellas establecido, « las contrarió sin entrar a interpretarlas » y dejó de aplicarlas.

Luego de trascribir el artículo 23 del CST, subrogado por el 1 de la Ley 50 de 1990, esgrime que está conforme con las conclusiones del fallo acusado en cuanto a la prestación personal de servicio, el cargo desempeñado como gerente de la accionada y la remuneración, por lo que el vínculo corresponde a un « genuino contrato de trabajo »; pero, que aun si no se hubiere « encontrado los otros elementos », la sola circunstancia de la labor personal desarrollada, debió conducir al ad quem a presumir su existencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24 ibídem.

Asevera que el juez colegiado transcribió la norma, pero no hizo ningún juicio interpretativo sobre la misma, desconoció su contenido frente a lo que reconoció fácticamente; que respecto a la excepción de cosa juzgada por la conciliación celebrada entre las partes, la norma violada es el artículo 14 del CST, en tanto su validez es indiscutible porque no hubo vicio del consentimiento; sin embargo, la discrepancia radica en que no se tuvo en cuenta que el arreglo no hubiere afectado derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, pues « desechó » esta limitante de orden público para la legitimación del acto jurídico celebrado entre las partes, debido a que olvidó que una conciliación también puede estar sumida en nulidad si se rompe ese equilibrio en detrimento del trabajo humano, como bien protegido a través de la irrenunciabilidad de sus derechos ciertos e indiscutibles (f°. 4 a13).

CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

En los cuatro primeros errores de hecho señalados, el recurrente le enrostra al Tribunal, en esencia: no dar por demostrado, siendo evidente, que entre las partes existió un contrato de trabajo, que probada la prestación personal del servicio, este se presume legalmente, que recibió de manera permanente una remuneración mensual; y, su subordinación a la junta directiva de la empresa.

También reprocha al ad quem, la comisión de los errores fácticos que enunció como quinto, sexto y séptimo, respecto a la conciliación celebrada entre las partes, al haber dado por demostrado, « siendo contrario, contra evidencia », que dicho acuerdo hace tránsito a cosa juzgada; tener por probado que este es suficiente para desvirtuar la presunción legal de la existencia del contrato de trabajo; y, que las partes se otorgaron recíprocamente prestaciones y « especialmente que la empresa hubiese concedido al trabajador algún real beneficio que lo beneficiase (sic) para concurrir al arreglo (…)».

En relación con el ataque dirigido por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, por siete yerros fácticos, es importante recordar que la censura no sólo está impelida a señalar, en forma precisa, cuáles fueron los eventuales errores de hecho que le atribuye al Tribunal, sino que también está obligada a individualizar las pruebas calificadas que considera mal apreciadas o dejadas de apreciar, y aducir qué es lo que ellas indican o acreditan, contrario a lo que dedujo el sentenciador de su juicio valorativo, o qué hubiera deducido de ellas si las hubiera apreciado y los yerros que cometió el ad quem en sus deducciones.

De acuerdo a lo anterior, son evidentes los errores técnicos que presenta la sustentación del recurso extraordinario, ya que a pesar de afirmar que el juez de apelaciones no valoró la documental visible de folios 34, 38 a 86, 232, 235-236, 239 a 259, 264 a 271 y 480 a 488 del expediente, no se hace un análisis de qué es lo que ellas contienen o demuestran, pues el recurrente opta por realizar extensos planteamientos, más propios de un alegato de instancia que de una demanda de casación, dando apreciaciones que reflejan su discordancia con las posiciones fácticas y jurídicas asumidas por el Tribunal, que distan de evidenciar a través de un proceso lógico y racional, un error de hecho con carácter de ostensible y protuberante que conduzcan al quebrantamiento del fallo acusado.

No obstante, al examinar las pruebas acusadas, con el fin de determinar si el juez de segundo grado incurrió en el desatino endilgado por su falta de apreciación, la Sala observa: De las pruebas señaladas como no apreciadas: Para el recurrente, el Tribunal desconoció el acuerdo del 8 de septiembre de 2006, el informe anual rendido como gerente de la empresa a la asamblea general de accionistas por los años 2004-2005, las declaraciones de renta que suscribió en dicha calidad por los años 2003-2004, el oficio-respuesta del representante legal de la demandada al juzgado, los balances y estados financieros, el reglamento interno de trabajo, los pagos realizados por Sercheque S.A. y los interrogatorios de parte absueltos por ambas partes.

Del texto del documento calendado 8 de septiembre de 2006, (f°. 34), se desprende que se efectuó un acuerdo transaccional entre el demandante y Julio César Rico Cifuentes, quienes actuando en su propio nombre y en representación de la sociedad « PEDRO NEL GÓMEZ ALFONSO Y CIA. S. EN C.» el primero y de « DONALDO PEÑA DÍAZ » el segundo, transfirió a título de venta, su participación en la referida sociedad, a este último; así mismo en dicho documento, el actor señala que declara a paz y salvo a las sociedades « SERASCOBRA LTDA (sic) y a SERCHEQUE S.A. y CAPITAL & BUSINESS S.A.», por cualquier deuda laboral a su favor, « tales como indemnizaciones y cualquier otra prestación social, para lo cual firmará ante un juzgado el correspondiente acuerdo.

Serascobra (sic) le cancelará lo correspondiente a las cesantías, primas, intereses de cesantías y vacaciones por el período comprendido entre el 1 de enero y el 18 de agosto de 2006 ». Del contenido del anterior acuerdo se infiere, que quienes intervinieron, actuaron como personas naturales y además en representación de persona jurídica distinta a la sociedad Sercheque S.A. pues en este se indica que el objeto del mismo era la transferencia de acciones de propiedad del demandante en la sociedad « SER ASCOBRA LTDA », además de que en el referido documento, de manera inadecuada se declara a paz y salvo a las sociedades allí relacionadas, sin la participación de sus representantes, por cuanto si bien el actor ostentó la calidad de gerente y vicepresidente de Sercheque S.A., en dicho acuerdo no se estableció esta condición. En cuanto a la falta de valoración de los « Informes anuales del demandante, como gerente de la empresa, a la asamblea general de accionistas por los años 2004 y 2005 » (f°. 38 a 84); declaraciones de renta de la sociedad por el período 2003-2004 (f°. 85-86 y 235-236) y 2005 (f°. 234); oficio respuesta de la demandada al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá (f°. 232); los balances de la empresa (f°. 46 a 61 y 69 a 84), el Reglamento Interno de Trabajo –Capítulo X- (f°. 239 a 259); « los pagos efectuados al demandante » (f°. 264 a 271), si bien el fallador de segunda instancia omitió referirse a ellos, de su examen, no se desprenden conclusiones distintas a las que arribó el ad quem, en tanto coligió que no existió contrato de trabajo entre el demandante y la sociedad Sercheque S.A. por las siguientes razones: En cuanto a la presentación de los informes de gestión, los balances, estados financieros y, las declaraciones de renta de la sociedad, sobre los cuales, aparte de relacionarlos como pruebas ignoradas por el sentenciador, el censor no realiza ningún ejercicio argumentativo sobre qué dicen estos medios de convicción, las conclusiones a las que debió llegar el ad quem y su incidencia en el fallo por la abstracción de su análisis; sin embargo, destaca la Sala, que de estas pruebas solo evidencia el cumplimiento de las disposiciones legales y de estándares mínimos establecidos en relación con los estados financieros de la compañía, sus activos, pasivos, patrimonio, utilidades y resultados de las operaciones al final de cada ejercicio, cuya elaboración está a cargo de contadores y revisores fiscales conforme lo reglado en el Decreto 471 de 1971 (artículos 50 y 52), Ley 222 de 1995 (artículo 34) y Decreto Reglamentario 2649 de 1993 (artículos 19 a 26) y la comunicación que de estos realizó el demandante en condición de gerente y “ Presidente” de la sociedad Sercheque S.A.; igualmente respecto a las declaraciones de renta como lo establece el artículo 572 del Estatuto Tributario.

Los informes anuales suscritos y presentados por el actor, conjuntamente con el revisor fiscal, a la asamblea general de accionistas y en el que este último señala que “ El informe de gestión correspondiente al periodo terminado el 31 de diciembre de 2004, ha sido preparado por el Representante Legal de la sociedad en cumplimiento de las disposiciones legales y no forma parte integral de los estados financieros ”; y en párrafo siguiente expresa que “ La sociedad no ha efectuado el pago de los aportes a la Caja de Compensación Familiar, Sena e ICBF correspondiente al 9% de los gastos laborales, requisito indispensable de esta deducción en la declaración de renta del año 2.004.

Si este pago no se efectúa antes del 8 de Abril acarreará un mayor impuesto de renta de la sociedad de aproximadamente 89 millones de pesos (…)” (f°. 41 a 45). En el mismo sentido se orientan los que reposan a folios 65 a 68. Significa lo anterior, que su actividad la desarrolló con autonomía e independencia, únicamente enmarcada por las disposiciones legales que regulan el desarrollo del objeto y fines de la empresa, las funciones orientadas a lograr la materialización de los intereses de la compañía en cumplimiento de su labor gerencial, sin que se encuentre acreditado que por deficiencias u omisiones hubiere sido objeto de sanciones, o que estuviere sometido a instrucciones o directrices para el ejercicio de las mismas.

Por el contrario, la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, en el sub lite, con las probanzas arrimadas al proceso, se encuentra desvirtuada, como lo aseveró el Tribunal, en tanto el accionante prestó sus servicios como trabajador de la empresa Serascobras Ltda. De otra parte, el reproche del censor respecto a que la sentencia atacada « se sostiene exclusivamente en la conciliación, el informe del revisor fiscal y en los testimonios », que estos últimos fueron irrefutables indicadores del desarrollo de sus actividades propias de un contrato de trabajo, fueron descontextualizadas por el juez de alzada para obtener conclusiones contrarias a la realidad y las cuales debió « enlazar » con el Reglamento Interno de Trabajo de Sercheque S.A., « Capítulo IX, artículo 39 », en tanto señalan un « orden jerárquico imperante en la empresa, en rangos que demuestran, sin asomo de duda, que el Gerente está por sobre los Directores de División y Jefes de Sección pero a su vez, sometido a la Junta Directiva », se resalta que este reglamento, de acuerdo a lo previsto en el artículo 104 del CST, es vinculante para las partes, pues entra a formar parte de los contratos individuales de trabajo y se convierte en eje normativo de la vida de la empresa y de las relaciones entre el empleador y sus trabajadores.

Sin embargo, cabe destacar, que la circunstancia de que en el referido reglamento de trabajo se hubiere establecido el orden jerárquico indicado por el recurrente, no significa o presume la existencia de la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo alegado por el accionante en relación con el cargo de gerente general, por cuanto lo que de allí se desprende es la línea direccional de la empresa y las facultades de imposición de sanciones disciplinarias del Gerente y Director de Gestión Humana sobre los trabajadores de la misma.

Tampoco del examen de las documentales relacionadas con la remuneración o « Sueldo s», prestaciones sociales por nómina durante los años 2004 a 2006, reconocidas por « SERASCOBRA LTDA»; las facturas por liquidaciones de aportes a pensiones remitidas por la administradora de Pensiones y Cesantías Santander a esta empresa, en el que aparece relacionado el actor entre otros; los comprobantes de pago por dichos aportes, los realizados por Sercheque S.A., a « ADAMARYS GONZÁLEZ CAMPOS », por concepto de « Servicio Gerencial »; y las facturas cambiarias de compraventa emitidas por « Avicola Arboleda – Adamarys González Campos», estos dos últimos, en los que no se evidencian nexos o relación con el demandante.

Del contenido del « oficio » respuesta enviado por Julio César Rico Cifuentes, representante legal de la demandada (f°. 232 y 233), no se deduce aceptación del nexo entre las partes, regido por contrato de trabajo; por el contrario, se evidencia la negación de esta clase de relación, del pago de salarios como remuneración del servicio prestado por el actor, y la ausencia de la subordinación alegada, pues allí también, al igual que en la contestación de la demanda, se señala que el demandante no estuvo subordinado a la junta directiva, que no le asignaron responsabilidades, nunca convocó a este órgano de la sociedad, como tampoco a la Asamblea General de Accionistas, ni les rindió informes.

Y, en cuanto a los interrogatorios de parte de folios f°. 484 a 488), que también se denuncian como no apreciados si bien se encuentra tanto el absuelto por el mismo recurrente y el representante legal de la demandada, estos no pueden tenerse como pruebas calificadas, toda vez que de ellos no se desprende confesión alguna. En este punto, recalca la Sala que tal naturaleza solo es predicable de la confesión judicial, que es aquella que versa sobre hechos que producen consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorecen a la parte contraria –numeral 2 del artículo 195 del CGP-, de suerte que mal pueden en este caso, el censor citar en su favor su propia declaración, cuando lo pretendido escapa a los supuestos mentados, lo que también se predica de la declaración del representante legal de la accionada, en tanto de su lectura solo se extrae que confirma su negación de existencia de contrato de trabajo aducido por el promotor del litigio, señaló que « de acuerdo al C. de Co., todo representante legal de una sociedad anónima está subordinado a la junta directiva y por ende a la asamblea general », que el accionante devengaba honorarios por prestación del servicio « y con la autonomía que tenía dentro de SERCHEQUE », de acuerdo a su conveniencia, « la mayoría de estos los giraba a la empresa AVICOLA ARBOLEDA de propiedad de su señora esposa » y en los cuales se describía que eran por servicio gerencial por el mes respectivo; que fue removido del cargo como representante legal y según comunicación escrita que le envió, no estaba interesado en cargo diferente al de Gerente y solo requería que le « compraran sus derechos sociales ».

De la lectura de todas las probanzas acusadas colige la Sala, que el demandante prestó sus servicios personales en condición de gerente y representante legal a la demandada y el ejercicio en tales condiciones en una empresa, que comporta en gran medida la ejecución de actos propios de esta o de la representación, los cuales son consustanciales a la naturaleza del empleo y si bien al tenor de lo dispuesto en el artículo 26 del CST, en el derecho del trabajo se puede derivar la coexistencia de contratos, en el sub lite, como lo encontró probado el Tribunal, la presunción legal contenida en el artículo 24 del CST, de la subordinación jurídica del demandante respecto a la sociedad Sercheque S.A., quedó desvirtuada, en tanto se demostró que por los servicios prestados por asesoría a las empresas Sercheque S.A. y Capital & Business, se le cancelaron honorarios en cuantía de $8.160.000.oo, equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales (f°. 36 y 37 y 131 a 133) y que los actos de subordinación jurídica fueron ejercidos por « SER ASCOBRA LTDA. », ya que desde el 5 de julio de 1988 hasta el 18 de agosto de 2006, se vinculó a esta mediante contrato de trabajo tal como como se corrobora con el documento de folios 35 y 36 del expediente, sociedad que no fue vinculada al presente proceso.

Sabido es que la presunción contenida en el artículo 24 ibídem, por ser juris tantum, puede ser desvirtuada, como en efecto ocurrió en el sub lite, a través de las pruebas arrimadas al proceso, por lo que el juez de apelaciones concluyó « que no se configuró el pago permanente de salario como retribución de los servicios que prestó el actor a la Empresa accionada, como elemento esencial constitutivo del contrato de trabajo, ni se probó la subordinación jurídica del actor frente a la sociedad accionada de acuerdo con el recuento de las versiones de los testigos (…)» (f°. 59 cuad.

Tribunal). En lo referente a la errónea apreciación del acta de conciliación de 9 de noviembre de 2006, la censura aduce que no reprocha al juez de apelaciones, los razonamientos que hizo en relación con la cosa juzgada y sus efectos, sino a que el « acuerdo conciliatorio hace, per se, tránsito a cosa juzgada »; que al examinar el documento contentivo de la conciliación, se limitó a analizar la prueba del vicio fuerza en el consentimiento vertido en la conciliación, de manera que no se pronunció sobre la protección de derechos mínimos irrenunciables que exige el artículo 14 del CST, y se remitió a las pruebas arrimadas al proceso, especialmente al informe del revisor fiscal de folio 532.

Ciertamente, en el curso de la celebración de una conciliación, el funcionario judicial o autoridad administrativa, está obligado a verificar no solo el aspecto relacionado que tal acuerdo esté exento de vicios en el consentimiento, sino que al momento de su suscripción, en los términos de negociación, no se vulneren o desconozcan derechos mínimos e irrenunciables, conforme al mandato contenido en el artículo 14 ibídem.

Sin embargo, cabe precisar, que del texto de la sentencia acusada, no se desprende que el ad quem hubiese declarado la cosa juzgada como afirma la censura, pues determinó que en la referida conciliación, no se determinó « acuerdo dinerario que legitime el convenio », razón por la cual señaló, que con la finalidad de resolver la litis, debía descender al análisis de las pruebas incorporadas al proceso y fundamentó su decisión, en el informe del revisor fiscal de folio 532 del expediente y los testimonios que relacionó a folios 39 a 59 del cuaderno del Tribunal.

En cuanto a aquél, no se desprende ningún error en su apreciación, pues lo expresado por el ad quem es lo que con exactitud se infiere del contenido del mismo, como que el accionante no era empleado de la demandada, que giró recursos de la empresa a su favor y otras veces a nombre de su esposa Adamaris González Campos « bajo la figura de honorarios por servicios de gerencia, sin retención en la fuente correspondiente a este rubro fiscal y nunca como salarios, otros como intereses, igualmente si retención en la fuente »; que los referidos pagos se habían efectuado a través de la empresa Capital & Business S.A, en la cual Pedro Nel Gómez, figuraba como Vicepresidente.

De acuerdo con lo dicho, no incurrió el sentenciador en el yerro fáctico endilgado por la censura. Ahora bien, el segundo ataque, se centra en subsumir los efectos de la norma laboral sobre la presunción de existencia del contrato de trabajo contenida en el artículo 24 del CST. Valgan los argumentos expuestos con anterioridad por la Sala, pues contrario a lo que afirma la censura, el sentenciador de segunda instancia, no desconoció las normas acusadas (artículos 14, 22, 23 y 24 del estatuto laboral), en tanto su juicio sobre lo preceptuado en esta normativa fue acertado, pues descartó la existencia de los elementos configurativos del contrato de trabajo, toda vez que fue desvirtuada la presunción contenida en el artículo 24 del CST.

En consecuencia, por no haberse acreditado por el recurrente con algún medio de prueba calificado en casación, que el juez de la alzada incurrió en alguno de los errores que le atribuye a la sentencia acusada, no es dable a la Corte adentrarse en el estudio de los testimonios, en concordancia con lo señalado por el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

De modo, que conforme a lo discurrido, no infringió el ad quem, las normas acusadas, por lo que forzoso es concluir que tampoco prospera el segundo cargo. Es reiterado el criterio de la Sala, respecto a que el error de hecho en que se funde el recurso de casación y pueda conducir al quebrantamiento de la sentencia impugnada, tiene ser manifiesto y además transcendente, lo que no aconteció en este caso y por tanto el fallo acusado mantiene su doble presunción de acierto y legalidad.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró PEDRO NEL GÓMEZ ALFONSO contra SERCHEQUE S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00