CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL563-2023 Radicación n.° 91559 Acta 07 Bogotá, D. C., seis (6) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBA MERCEDES RODRÍGUEZ SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Se admite el impedimento manifestado por la doctora Cecilia Margarita Durán Ujueta, para conocer del presente asunto. Así mismo se reconoce personería al doctor Carlos Rafael Plata Mendoza, como apoderado de Colpensiones, conforme al mandato obrante en el archivo «RecursosExtraordinarios_Casacion_Poder_2022074921826. pdf», expediente digital.
Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Alba Mercedes Rodríguez Salazar llamó a juicio a Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara «la nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS); como consecuencia, solicitó su retorno a Colpensiones y que se ordenara al fondo privado trasladar todas las cotizaciones y rendimientos financieros que reposaban en su cuenta de ahorro individual; adicionalmente, que fueran condenadas a las costas procesales y a lo que resultare demostrado.
Narró que nació el 25 de junio de 1961; que contaba con 1.542 semanas cotizadas al sistema de pensiones; que desde marzo de 1987 realizó aportes al ISS; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 había aportado durante más de siete años y tenía 33 de edad; que en “julio (sic) de 1995” fue abordada por un asesor comercial de Colfondos, quien la persuadió con información errada, para trasladarse de régimen; que este le dijo que tendría derecho a un bono que podría utilizar a su antojo en el momento que quisiera, pensionarse a cualquier edad que, en caso de fallecimiento, le quedaría a sus herederos.
Afirmó que no le indicó cómo se calculaba la pensión en el RAIS; que le infundió miedo diciendo que el ISS se iba a acabar y que los aportes para jubilarse se iban a perder; que no le mostró una proyección de su pensión al cumplir los 47 Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 3 años, para que ella pudiera tomar una decisión consiente y objetiva.
Aseveró que el 24 de noviembre de 2017 solicitó a Colpensiones el traslado de régimen, pero le fue negado; que el 30 de ese mismo mes y año, pidió ante Colfondos una información precisa y que se le aclararan unas incógnitas sobre el traslado, sin recibir respuestas concretas (f.° 2 a 14, cuaderno principal, subsanada a f.° 44 a 46, ibidem).
Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que la accionante efectuó su traslado de manera libre y voluntaria, por lo que el contrato de afiliación no podía declararse nulo o ineficaz; que no tuvo injerencia en su decisión; que permitir su retorno al régimen que administraba generaría descapitalización y pondría en riesgo las pensiones de aquellas personas que sí habían cotizado durante toda su vida.
Destacó que la actora, al 1° de abril de 1994, no acumulaba 15 años de servicios para retornar al RPMPD, conforme a lo indicado en la sentencia CC SU062-2010 y que, al momento de efectuarse el cambio, apenas tenía una mera expectativa pensional; que en todo caso, en el evento de existir, «la nulidad fue saneada», al evidenciarse una ratificación tácita, ejecutarse de manera voluntaria lo acordado en el contrato y al ser consentidos los descuentos con destino al RAIS, aunado a que el plazo para pedir la rescisión del contrato era de cuatro años; que de todas maneras, la Corte solo había protegido a personas con Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de transición o que estaban muy cercanas a cumplir requisitos para obtener la pensión. Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho para regresar al [RPMPD], prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, saneamiento de la nulidad alegada, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, y la innominada (f.° 71 a 79, ib).
Colfondos también se resistió a las súplicas de la demanda; adujo que la reclamante no era beneficiaría del régimen de transición; que existía prohibición legal de traslado cuando al afiliado le faltaran 10 años o menos para cumplir la edad para acceder a una pensión de vejez; que la afiliación al RAIS se hizo conforme a los mandatos legales y constitucionales; que la normativa vigente para la época en que se mudó, no establecía el deber de información en los términos actuales y que, en todo caso, una eventual nulidad se encontraba prescrita.
Planteó como excepciones perentorias, las de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios del consentimiento que generan nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y la genérica (f.° 117 a 143, ibidem). Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de octubre de 2019, absolvió y condenó en costas (acta f.° 243, en relación con CD f.° 239, ib.).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de julio de 2020, al decidir la apelación de la demandante, confirmó la de primera. Dijo que confirmaba el fallo apelado por las siguientes razones: 1. Al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora «contaba con 32 años, 9 meses 7 días y reportaba un aproximado de 351,86 semanas» cotizadas, dado que nació el 25 de junio de 1961, es decir, no se encontraba en la excepción prevista en la sentencia CC C789-2002, para retornar al RPMPD en cualquier tiempo. 2.
Los asuntos examinados en la providencia CSJ SL 22 nov. 2011, rad. 33083, en la cual se ratificó la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y se reiteró «la necesidad de que se brin[dara] información suficiente y veraz sobre las consecuencias de un traslado», diferían sustancialmente del asunto, por cuanto, en la última citada, cuando el afiliado migró al RAIS, contaba con 58 años y 1286 semanas, esto es, Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 6 tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS; que, además, en esos asuntos, se acreditó «que la información dada por los fondos no fue veraz, pues se allegaron proyecciones que no se encontraban acordes con la realidad, acreditándose la inducción al error por parte del asesor del fondo, que determinó el traslado».
Refirió lo que disponían los artículos 112 y 271 de la Ley 100 de 1993, así como el 5° del Decreto 692 de 1994, lo cual se acompasaba con «el inc. 1° del artículo 114 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 692 de 1992»; que el inciso 7° de este último, permitía en el formulario de afiliación «la leyenda preimpresa de que la decisión que está tomando el afiliado es libre, espontánea y sin presiones»; además que el literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, que hoy se conocía como deber de asesoría, para el momento en que la demandante se cambió de régimen no se encontraba vigente.
Expuso que para el caso que examinaba, esas obligaciones generales y especiales que aparecían establecidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (vigentes al momento del traslado), relativas al deber de información para con sus afiliados, se suplía con aquellas previsiones que aparecían aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir el formulario de afiliación a Colfondos (f.° 144, ibidem) en donde dejó constancia de la voluntad libre, espontánea y sin presiones.
Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que no todos los asuntos referidos a ineficacias de traslado debían decidirse de forma positiva a quien se limita a referir que no fue informado suficientemente; que consentir ello era prácticamente otorgar licencia «a quien ha convenido en un acto jurídico - legal (para que) le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento, para que de forma inmediata pierda efecto lo que en su momento fue acordado y conocido».
Destacó que la demandante en su interrogatorio de parte confesó que fue asesorada, cuando señaló: […] que era Ingeniera Química; que en virtud del ejercicio de tal labor conocía la legislación de registros sanitarios y del Invima; que tenía conocimientos o experiencia en el campo legal; que el ISS se iba a acabar; que se podía pensionar a una edad menor que en el ISS, con un monto mayor; que existía la posibilidad de que le devolvieran los saldos, y que se reconocía un bono pensional.
Indicó que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 contenía las características del RAIS, de manera que la actora no podía acudir a la ignorancia de la ley como excusa; que sus consideraciones no resultaban caprichosas, pues encontraban «asidero en las aclaraciones de voto a las sentencias CSJ SL1421-2019, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, y SL4426-2019», a las cuales puntualmente se remitió. Razonó que tampoco verificaba ningún vicio del consentimiento, toda vez que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no lo viciaba; que tampoco se acreditó que la reclamante, en el Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 8 momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al RAIS, hubiese podido incurrir en error de hecho, según lo previsto en el artículo 1510 ibidem; que igualmente no existían elementos de juicio que permitieran establecer coacción, error o inducción al mismo.
Sostuvo que, por el contrario, la demandante fue asesorada y conocía las condiciones del régimen al cual se vinculaba y, por lo tanto, no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación a Colfondos S. A, ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que no se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra su derecho a seleccionarlo; que además, al momento en que resolvió a migrar al RAIS, Colfondos desconocía los salarios que podía reportar de 1995 hacia adelante, entre otras variables, por lo que resultaba imposible pregonar que omitió realizarle una proyección de su situación pensional (archivo «Segunda Instancia Apelación Sentencia Expediente Segunda Instancia_2021105748070.pdf»).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia impugnada y que en sede de instancia revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda (archivo Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 9 «Recursos Extraordinarios Casacion Demanda de Casacin_2022050628761», expediente digital).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, de los artículos, […] 13, literal b) y literal e) (con la modificación hecha por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003), y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con el […] 97 del Decreto 663 de 1993; […] 4°, 5°, 14, 15 del Decreto 656 de 1994; […] 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; […] 90, 91-d y 272 de la Ley 100 de 1993; […] 1603 y 1746 del CC; […] 164 y 167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS; […] 48, 53, 83 y 335 de la CP.
Sostiene que el juez colegiado basó su decisión en sentencias de tutela de la Corte Constitucional, apartándose sin motivo alguno de la doctrina probable y la línea jurisprudencial creada por esta Corporación; que con equivocación consideró que la ineficacia del traslado del régimen pensional solo podía otorgarse a quien en su momento tenía una expectativa legítima de optar por el beneficio transicional, menguado por dicho traslado.
Afirma que ello se contradice con lo decantado, entre otras, en las providencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019, esto es, «que no es necesario tener la capacidad del régimen de transición, puesto que es una restricción que si la Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 10 ley no la estableció expresamente, sería un exceso del juez inferirla»; que además, la labor de la doctrina probable es fijar de manera general el alcance interpretativo de una norma, ya que esto contribuye a que haya seguridad jurídica en el ordenamiento.
Anota que en la sentencia CC C836-2001 y en el artículo 7° del CGP, se establece la obligatoriedad de la doctrina probable y que cuando el juez se aparte de ella, deberá exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión; que también se equivoca el Tribunal al ignorar que la Corte ha sido muy enfática en establecer que la carga de la prueba está en cabeza de los fondos privados de pensiones y que la firma del formulario de afiliación no los exonera de su responsabilidad por la desinformación de sus afiliados en el acto de traslado de régimen (CSJ SL1421-2019).
Infiere que el juzgador erró al tener por demostrado que su migración a Colfondos obedeció a un acto de voluntad libre y espontáneo, así como que la AFP le suministró información completa y comprensible en ese momento, cuando lo cierto es que ello no fue acreditado en el proceso, por lo que a todas luces es ineficaz (archivo, ibidem). VII.
RÉPLICA Colpensiones manifiesta que se opone al alcance de la impugnación contra la sentencia de segunda instancia, en razón de que esta se encuentra ajustada a derecho, pues el Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 11 Tribunal aplicó e interpretó debidamente la normativa vigente, por lo que solicita se mantenga incólume (archivo «Recursos Extraordinarios Casacion Escrito de oposicin_2022074921826 », ibidem).
VIII. CONSIDERACIONES La recurrente adjudica al Tribunal haber vulnerado los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 del Decreto 663 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Como lo denuncia la acusación, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, el Tribunal se apartó injustificadamente de la línea jurisprudencial vigente en materia de traslación de régimen de pensiones, lo que le llevó a interpretar con error los preceptos previamente enlistados, porque, en contraposición a lo que aquél consideró, la doctrina probable construida en torno a esa normativa ha insistido en referir: 1.
Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021).
Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 12 2. Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibió (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros provisionales), de forma plena retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.
Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022) o por el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.
Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019).
Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 13 5. Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.
Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Por tanto, como el análisis jurídico del asunto que realizó al Tribunal resultó inadecuado, pues no se ajusta a las reglas decantadas por esta Corporación que se acaban de exponer, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 14 Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación de la demandante y revocar el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de octubre de 2019, precisa agregar a las consideraciones expuestas en sede de casación: 1. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989»). 2.
Que no es posible declarar la prescripción de la acción en estos asuntos, pues la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021). 3.
Que como le correspondía a Colfondos S. A. Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 15 demostrar el cumplimiento del deber sobre el que se discurre, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos, se imponía declarar ineficaz la afiliación de la señora Alba Mercedes Rodríguez Salazar al RAIS.
En ese contexto, con acopio en los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se colige que el primer juez desatinó al absolver a las accionadas, por lo cual, se revocará su decisión y en su lugar se declarará la ineficacia de la afiliación efectuada por la señora Alba Mercedes Rodríguez Salazar al RAIS, el 13 de junio de 1995 a la AFP Colfondos S. A. (f.° 144 del expediente).
De donde cumple asumir que la afiliada nunca se trasladó a dicho régimen, por lo que Colfondos debe entregar a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS.
Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 16 ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas de primera instancia resónsabilidad de Colfondos.
Sin ellas en segundo grado. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que ALBA MERCEDES RODRÍGUEZ SALAZAR le instauró a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá el cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en cuanto absolvió a las demandadas, para en su lugar DECLARAR LA INEFICACIA del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, realizado por ALBA MERCEDES RODRÍGUEZ SALAZAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS el 13 de junio de 1995.
Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 17 SEGUNDO: ORDENAR a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos financieros y, a cargo de sus propios recursos lo recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS.
TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91559 SCLAJPT-10 V.00 18 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA