República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 47021 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 563 - 2013 Radicación N° 47021 Acta No. 25 Bogotá D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de DAGOBERTO RODRÍGUEZ URREA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de abril de 2010, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Conforme al memorial de folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del 145 del C.P.L. y la S.S. l-.
ANTECEDENTES El accionante, demandó al ISS para que fuera condenado al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación, desde el momento en que cumplió los 55 años de edad, esto es el 8 de junio de 2004, de conformidad con la L. 33/1985, en concordancia con L. 100/93 Art. 36; al pago del retroactivo pensional desde el momento en que adquirió el status de pensionado; a los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales; a la indexación de las sumas reconocidas y las costas del proceso.
Respaldó sus súplicas, en que nació el 8 de junio de 1949; que a la entrada en vigencia de la L. 100/1993 se hallaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida; que el 12 de junio de 1995, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero luego regresó al ISS, el 26 de abril de 2002; que se ha desempeñado como servidor público en varias entidades, acumulando un total de 1.124,.57 semanas, equivalentes a 21 años, 10 meses y 5 días.
Afirma, que el 1° de octubre de 2004, radicó ante el ISS solicitud de pensión de jubilación, por tener 20 años de servicio oficial y arribar a la edad de 55 años, la cual le fue negada con la Resolución N° 010243 del 27 de marzo de 2006, confirmada con las Resoluciones N° 000355 del 15 de enero y 01756 del 17 de septiembre de 2007, por no ser posible reconocerle el derecho de conformidad con el régimen de transición, con lo cual quedó agotada la vía gubernativa.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales, al contestar el escrito inaugural de la demanda, se opuso a todas las pretensiones, y formuló las excepciones de inexistencia del derecho reclamado y prescripción. En su defensa argumentó que el demandante no tenía derecho a la pensión reclamada, porque la normativa aplicable es la L. 100/1993, y aun no cumple con los requisitos de semanas cotizadas y edad, allí exigidos.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, con sentencia del 9 de noviembre de 2009, mediante la cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales, tras considerar que el actor perdió la transición “por traslado al ahorro individual”, por cuanto si bien retornó al régimen de prima media con prestación definida, debía tener 15 años de de servicios o cotizaciones al 1° de abril de 1994, lo que no ocurrió, ya que sólo acumuló 13,.21 años, sin que sea dable conservar tal transición por la edad, conforme lo tiene adoctrinado la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465; y en consecuencia no tiene aplicación en este asunto la L. 33/1985 en la forma solicitada.
IV-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del promotor de la litis, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que profirió la sentencia del 16 de abril de 2010, mediante la cual confirmó la decisión del juez de primer grado, e impuso costas a la parte demandante. El ad quem, luego de hacer una relación de todos los medios de prueba, consideró que “a pesar de que el demandante contaba con más de cuarenta (40) años de edad al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social (1 de abril de 1994) puesto que nació el 8 de junio de 1949, como indica la copia de la cedula (sic) de ciudadanía obrante a folio 2 del paginario, no es dable desconocer que desde el 1 de julio de 1995 se trasladó del ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la afiliación a CITI COLFONDOS, pues esta circunstancia pone al demandante en las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 relacionadas con la inaplicación el (sic) régimen de transición por haberse trasladado al RAIS”.
Adicionalmente, estimó que “…c omo en las pruebas arrimadas al proceso, en especial, la relacionada con los reportes de semanas cotizadas, no arrojan una sumatoria que alcance los 15 años de servicios efectivamente cotizados, carencia que subsiste así se hubieren sumado el tiempo laborado al servicio público y no cotizado pues a penas (sic) llegaría a los 13.21 años de cotizaciones, como bien lo resaltó el a quo, no es posible considerar la posibilidad de otorgar el derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 por aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, se itera, al trasladarse del régimen de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad al 1 de abril de 1994 no alcanzó 15 años de servicios cotizados”.
Impuso costas a cargo del demandante. Como soporte de su razonamiento, citó apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, C-168 de 1995, también mencionada por el juez de primera instancia. V-. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que además fue replicada, el recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó la sentencia proferida por el a quo y negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, disponer el reconocimiento de los pedimentos suplicados en la demanda inicial del proceso Con tal propósito formuló un cargo, que como ya se advirtió fue replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, el art. 1° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, 48 y 43 de la Constitución Nacional. Para la demostración del cargo, el recurrente menciona como antecedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, el pronunciamiento con radicado T-818 de 2007, que a su vez cita apartes de las sentencias C-789 de 2003, C-124 de 2004 y C-754 de 2007, en el que, en síntesis, se hace énfasis en la conservación del régimen de transición, para las personas que cumplen con el requisito de la edad establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto sólo basta que se configure una de estas exigencias para que se adquiera el derecho.
Concluye, argumentando que “al señor DAGOBERTO RODRIGUEZ URREA le asiste el derecho de trasladarse del fondo privado administrado por CITY COLFONDOS al Régimen de prima media con prestación definida administrado por el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (sic) en razón a que cumple con los requisitos establecidos jurisprudencialmente para conservar el Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que las personas cobijadas por dicho régimen tienen derecho a que se les respete las condiciones en él establecidas; por lo tanto aquellas personas que al momento de entrar a regir el Articulo (sic) 36 de la Ley 100 de 1993 hubiesen cotizado 15 años o más o cumplieran con los requisitos de edad, basta con que se configure solamente uno de los requisitos exigidos para que adquiera el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, lo que conlleva como consecuencia lógica el derecho a trasladarse en cualquier momento del Régimen de ahorro individual al Régimen de prima media con prestación definida, con la única condición de que al cambiarse de Régimen se traslade a él todo el ahorro que había efectuado en el Régimen de ahorro individual con solidaridad”; y que negar la conservación al Régimen de Transición al recurrente viola su derecho fundamental a la seguridad social, por cuanto contradice la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Anota además, que al actor le asiste el derecho a que el ISS le reconozca, liquide y pague la pensión que reclama, por haber acumulado “un total de 7.865 días, es decir, 1.124,57 semanas cotizadas, equivalentes a 21 años 10 meses 5 días (…) con entidades del sector público, cumpliendo así con los presupuestos establecidos en la Ley 33 de 1985”.
VII. RÉPLICA Señala la oposición, que el impugnante se equivocó en la vía escogida cuando pretendió, con base en el criterio jurídico de la Corte Constitucional, referente a que “las personas que se trasladaran del sistema, no perdían el régimen de transición, siempre y cuando hubieran cumplido al entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, 15 años o más de servicios cotizados”, demostrar que el demandante cumplía con ese presupuesto.
Adicionalmente, discute que “ como lo pretendido por el demandante es que tiene derecho pensionarse con 55 años de edad, por haber laborado para entidades oficiales, así, la Sala, le diera prosperidad al cargo, en instancia llegaría a la conclusión que el fallo del Tribunal debe mantenerse, ya que si bien es cierto la vinculación al sector oficial, también lo es que ello ocurrió antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, como también que cuando ésta empezó a regir, el actor se encontraba afiliado al ISS por una empresa del sector privado, lo que implica, por lo que lo uno y otro, que su régimen pensional para esa data, era el previsto para la demandada, la que conforme a sus reglamentos, solo está obligado a reconocer la pensión de vejez, en cuanto a edad, a los 60 años”.
“Así mismo, también es un hecho evidente que el demandante para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía 20 años de servicios en el sector oficial, y por ello la demandada no está obligada a reconocer la pensión de vejez al actor con 55 años de edad, así éste sea beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de precitada ley, aseveración que se ajusta a la interpretación que esa Sala de Casación Laboral le ha dado a tal norma legal, en concordancia con el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, con relación a los servidores públicos, criterio que explicó más ampliamente en fallos recientes, como en la sentencia de casación del 10 de febrero de 2009, radicación 32184, en la que recordó lo dicho en la del 20 de febrero de 2007, radicación 29120” En tales condiciones, como el recurrente “no laboró para entidades oficiales durante 20 años, ni tampoco lo había hecho para éstas, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, durante 15 años continuos o discontinuos”, no se debe imponer el reconocimiento de la pensión de vejez aquí reclamada, a la entidad demandada.
X.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE En cuanto al reproche planteado en la réplica, debe decirse que la censura no se equivocó de vía, por cuanto, el definir si una persona que se beneficia del régimen de transición, por la edad y no el tiempo de servicios de 15 años al momento de entrar en vigencia la L. 100 de 1993, pierde o no dicha transición, por trasladarse al régimen de ahorro individual, es una cuestión jurídica que puede atacarse por la vía directa, como acá en efecto se hizo.
Ahora bien, primeramente debe la Corte poner de presente, que no son objeto de cuestionamiento, los supuestos fácticos que estableció el Tribunal, consistentes en: i) que el demandante nació el 8 de junio de 1949, y por consiguiente cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2004; ii) que según reporte y certificaciones obrantes a folios 3 a 8 y 11 a 14, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor había cotizado un total de 13,.21 años y contaba con 44 años de edad; iii) que el 12 de junio de 1995 migró del régimen de prima media con prestación definida, al de Ahorro Individual con Solidaridad; iv) que el 1° de junio de 2002 retornó al ISS; v) que en octubre de 2004 al cumplimiento de los 55 años de edad, solicitó su pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 y vi) que el ISS le negó la prestación de vejez mediante las Resoluciones N° 10243 de 2006, 00355 y 01756 de 2007 (fls. 40 a 50), por cuanto el solicitante no cumplió con el requisito de la edad y semanas cotizadas, conforme la L. 100/1993, sin que sea dable conceder la pensión por la transición. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez de apelaciones hizo suyas las reflexiones del a quo, al negar el derecho a la pensión de jubilación solicitada por el aquí demandante con base en el régimen anterior, Ley 33 de 1985,, porque el actor perdió el régimen de transición del que era beneficiario al haber migrado del sistema de prima media al de ahorro individual, y que si bien retornó, no tenía los 15 años de servicios o cotizados, para que se pudiera mantener dicha transición. El reparo del recurrente se orienta básicamente, a que se determine jurídicamente que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado a los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues mientras éste dedujo que el actor había perdido el régimen de transición por no haber acreditado los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; la acusación sostiene que el señor Rodríguez Urrea cumple con los requisitos jurisprudenciales para conservar dicho régimen, debido a que basta con que se configure uno de las exigencias, para el caso el de la edad, para adquirir el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior, o sea la L. 33/1985, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, en los pronunciamientos que el cargo reproduce.
La controversia gira entonces, en torno a establecer si el actor tiene derecho o no a la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, por virtud de la transición, y si por el hecho de haber cambiado del sistema de prima media con prestación definida al de ahorro individual, y luego retornar al ISS, perdió o no dicho régimen de transición. Planteadas así las cosas, de entrada debe acotarse que no le asiste razón a la censura, en tanto, efectivamente no es posible mantener los beneficios del régimen de transición, para quien, como el demandante, a la entrada en vigencia de la Ley de Seguridad Social, no hubiera cumplido con los requisitos de ley, es decir, haber prestado servicios o cotizado más de 15 años de servicios, y retornado al régimen de prima media con prestación definida.
Ello es así porque a pesar de haber regresado el accionante al ISS, al 1º de abril de 1994 no tenía satisfechos los 15 años de servicios o cotizaciones, toda vez que es un hecho indiscutido, que sólo tenía a esa época 13,.21 años de servicios. Sobre dicha controversia ya se ha pronunciado la Corte, de manera uniforme. Así mediante sentencia del 31 de enero de 2007, Radicado 27465 y además, en la del 10 de agosto de 2010, Radicado 37174, en la que se puntualizó que la transición sólo se mantiene por razón del tiempo de servicios y no por la edad, así: “(…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios.
Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 ó más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 ó más años de edad en el de los hombres; o 15 ó más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 ó más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 ó más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. En el sub lite, se ha de señalar que el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión….” Adicionalmente, en el fallo del 23 de octubre de 2012, Radicado 41538, que reiteró lo adoctrinado en la decisión del 31 de enero de 2007 Rad. 27465, se concluyó: “De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad ”.
(Subraya la Sala). Así las cosas, el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, bajo el régimen de transición que perdió, por haber migrado al régimen de ahorro individual con solidaridad. Se itera entonces, que como quiera que el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no cotizó los 15 años de servicios en las condiciones arriba mencionadas, queda sujeto al régimen general de la nueva ley de seguridad social.
Por lo visto, el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le endilga y por consiguiente el cargo no prospera. Como el recurso no salió avante, las costas en sede de casación habrán de imponerse a la parte recurrente, por cuanto hubo réplica, las cuales se fijan en la suma de tres millones de pesos, ($3.000.000.oo) m/cte, que se incluirán en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de abril de 2010, en el proceso adelantado por DAGOBERTO RODRÍGUEZ URREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Con costas. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 15