CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5629-2021 Radicación n.° 82319 Acta 041 Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A., en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), contra la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES.
I.
ANTECEDENTES José Fernando Méndez Morales, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, del 1 de marzo de 2011 al 30 de noviembre de 2012, el cual fue Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 2 terminado sin justa causa por el empleador, en consecuencia, se le condene a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, y el pago de los salarios dejados de cancelar desde el 1 de diciembre de 2012 hasta cuando se haga efectivo aquel.
Adicionalmente, solicitó el pago de las diferencias salariales frente a los trabajadores de planta que desarrollaban sus mismas funciones, las cesantías, los intereses sobre las mismas y la sanción por no consignarlas; vacaciones; primas de servicios legales y convencionales; auxilios de alimentación y transporte; aportes a seguridad social en pensión; retención en la fuente; indemnización moratoria, más la indexación. En sustento de sus pretensiones manifestó que: estuvo vinculado al ISS del 1 de marzo de 2011 al 30 de noviembre de 2012, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, en calidad de Administrador de Empresas, desarrollando las mismas labores que los fijos; le prestó los servicios bajo la continua subordinación, ya que debía cumplir horarios, obedecer órdenes impartidas mediante memorandos, circulares y resoluciones; las labores las realizaba con los elementos suministrados por la demandada; nunca fue afiliado a seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales y; que le descontaban la retención en la fuente.
El ISS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones argumentando que los contratos firmados con el actor eran regidos por la Ley 80 de 1993. En cuanto a los Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 3 hechos, aceptó que estuvo vinculado, pero aclaró que su relación fue mediante contratos de prestación de servicios, además, que le entregó elementos de trabajo, pero, para el cumplimiento de las funciones y, que no lo afilió a seguridad social.
Respecto de la retención en la fuente, sostuvo que ello aconteció debido a la modalidad de contrato que los unió. Presentó las excepciones de: pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas, buena fe y «no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos».
Al proceso fue vinculada Fiduagraria S.A., en calidad de administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, quien al contestar se opuso a las pretensiones, bajo el argumento de que únicamente es la vocera del demandado. En cuanto a los hechos dijo que, aunque no le constaba ninguno de ellos, de la documental arrimada se desprende que los contratos firmados tenían la calidad de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993.
Presentó las excepciones que denominó: falta de legitimación en la causa por pasiva, «ausencia de nexo causal – inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicio con Fiduagraria S.A.», prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, buena fe y «no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos».
Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 23 de junio de 2017, resolvió:
PRIMERO: Declarar que entre el señor JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES y el EXTINTO ISS, actualmente representado por FIDUAGRARIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS, existió un contrato de trabajo comprendido entre el 1 de Marzo de 2011 y el 30 de Noviembre de 2012.
SEGUNDO: DECLARAR que como consecuencia de lo anterior el señor JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES es beneficiario de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social.
TERCERO: ABSOLVER al ISS de las pretensiones de Reintegro, Indemnización por despido sin justa causa, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, e indexación, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
CUARTO: Condenar a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS, cuya vocera es Fiduagraria S.A., a pagar al señor JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES, identificado con la C.C. No. 79.506.042, a las siguientes sumas: Cesantías $3.169.683,18 Intereses a las cesantías $338.266,54 Vacaciones $1.584.841,59 Prima de servicios legal $3.169.683,18 Prima de servicios convencional $2.818.887,82 QUINTO: Condenar a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS a pagar al señor JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES, a título de Indemnización Moratoria la suma de $59.524,57 diarios a partir del 2 de marzo de 2013 y hasta que se verifique el pago de las prestaciones y salarios adeudados, la cual liquidada al 23 de junio de 2017 asciende a la suma de $45.179.148,63.
SEXTO: Condenar a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS a efectuar las cotizaciones en Salud y Pensión en favor del señor JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES, sobre la suma de $1.785.737 por el periodo comprendido entre el 01 de Marzo de 2011 al 30 de Noviembre de 2012.
SÉPTIMO: Condenar a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS a pagar al señor JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES, las siguientes sumas por concepto de devoluciones: Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 5 Aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensión $4.283.800 Retención en la fuente $535.722 OCTAVO: Condenar a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES del ISS al pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en la cifra de $17.202.600,73.
NOVENO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación presentado por el demandante y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la demandada, resolvió, a través de proveído del 29 de noviembre de 2017:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal CUARTO del fallo apelado y consultado, para en su lugar ABSOLVER a la enjuiciada del pago de INTERESES A LAS CESANTÍAS Y PRIMA DE SERVICIOS LEGAL.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la decisión de primera instancia, con el fin de indicar que la encartada debe cancelar al señor JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES los siguientes conceptos y valores, confirmando en lo que tiene que ver con la cuantía por vacaciones: A. $3.125.040 por CESANTÍAS. B. $2.678.606 por PRIMA DE SERVICIOS CONVENCIONAL.
TERCERO: MODIFICAR el ordinal QUINTO de la sentencia de primera instancia, para en su lugar disponer que la INDEMNIZACIÓN MORATORIA se causa desde el 15 de abril de 2013 y hasta que se efectúe el pago de las prestaciones sociales aquí reconocidas a razón de un día de salario por cada día de retardo, es decir, $59.525 diarios.
CUARTO: MODIFICAR el ordinal SEXTO del fallo apelado y consultado, en el sentido de ordenar a la pasiva efectuar únicamente el pago por aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en el porcentaje que le corresponde en calidad de empleador, precisando que dicho porcentaje se debe calcular teniendo en cuenta la diferencia entre el IBC con el cual cotizó el demandante y el salario aquí establecido ($1.785.737).
QUINTO: MODIFICAR el ordinal SÉPTIMO del fallo proferido en instancia, para su lugar disponer que la devolución por concepto Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 6 de aportes a salud equivale a $1.252.533 y a pensión en suma de $1.803.075, para un total adeudado de $3.055.608, ABSOLVIENDO a la enjuiciada del pago de RETENCIÓN EN LA FUENTE, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEXTO: REVOCAR el ordinal OCTAVO de la sentencia, en cuanto a la condena al pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
SÉPTIMO: MODIFICAR el ordinal NOVENO de la decisión del a quo, con el fin de señalar que el fenómeno prescriptivo operó respecto de los derechos causados con anterioridad al 13 de agosto del año 2011, con excepción de las cesantías, compensación de vacaciones y aportes a seguridad social.
OCTAVO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada. […]. El juez plural, para soportar su decisión, en lo que interesa al recurso de casación, expuso que desde el punto de vista formal, las partes celebraron varios contratos estatales de prestación de servicios, pero, lo allí plasmado podía desvanecerse dada la continua dependencia laboral.
Señaló que de los testimonios de los señores Jaime Lombana y Juan Garzón, compañeros de trabajo del actor, se extraía que prestó sus servicios de manera subordinada, pues recibía órdenes del jefe de la sección, debía cumplir metas, las labores las realizaba con los elementos suministrados por la entidad y en sus instalaciones, debía cumplir un horario, y que para ausentarse debía solicitar permisos, «imponiéndose entonces contratar personal idóneo para el efecto, bajo las directrices del artículo 1° de la Ley 6 de 1945 y no conforme a contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 3 de la Ley 80 de 1993», precisando igualmente que «siendo la naturaleza jurídica del ISS, la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por regla general, sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales», y concluyó que «la verdadera relación jurídica Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 7 contradice lo que informan los contratos de prestación de servicios suscritos entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales liquidado, por lo cual, estos no opacan la realidad de lo vivido entre las mismas», ya que, conforme a los testimonios y documentos aportados, ejerció funciones bajo los parámetros de un contrato de trabajo, de manera continua.
Respecto de la indemnización moratoria expuso que: […] en armonía con el criterio sentado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia con radicación 36506 reiterada en la proferida dentro de la Radicación No. 38822, a juicio de la Sala la conducta del Instituto de Seguros Sociales, durante la ejecución del contrato, no puede considerarse como demostrativa de buena fe, pues en palabras de la citada Corporación “… el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora”, por lo que no le asiste al apoderado de la enjuiciada cuando da a entender que el hecho de la liquidación de la entidad es un caso de fuerza mayor o caso fortuito eximente de ésta indemnización. De esta manera, acogiendo la tesis expuesta por la Sala de Casación Laboral en la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2014, Radicación No 38742 – STL17159-2014, habrá de condenarse al pago de la indemnización moratoria, la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, empezaría a causarse 90 días hábiles después de la terminación del contrato, ocurrido el 30 de noviembre de 2012, es decir, a partir del 15 de abril de 2013 y no del 2 de marzo de ese año como se señaló por el a quo, a razón de un día de salario por cada día de retardo, es decir $59.525 diarios según el valor indicado en certificación de folio 59 -$1.785.737-, la cual procederá contrario a lo considerado en primera instancia hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de las prestaciones sociales impuestas.
Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduagraria S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, «y, en consecuencia, absuelva al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidados PAR- ISS, de todas las pretensiones de la demanda».
Con tal propósito formula cuatro cargos, que no fueron replicados, y se resolverán conjuntamente en el siguiente orden: el primero y segundo, y el tercero y cuarto, en tanto persiguen un objetivo común y ameritan una respuesta armónica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea de los preceptos: 1, literal a), numeral 13, del Decreto 416 de 1997 (que aprobó el Acuerdo 145 de 1997), 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, 2 de la Ley 1150 de 2007, 13 de la Ley 819 de 2003, en concordancia con los artículos 22 a 29 del CST.
Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estando plenamente probados los elementos que dan lugar a la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales de asesoría y acompañamiento en el área de la gerencia seccional de atención al pensionado. 2. No dar por probada, estando demostrada la existencia de un asesoramiento y acompañamiento en los procesos y Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 9 actuaciones de la gerencia seccional de atención al pensionado como explotación comercial de la profesión de administrador de empresas por parte del demandante, sin que se determine una subordinación. 3.
Dar por probada sin estarlo, la existencia de la realidad de los hechos frente a un trabajo oficial, cuando, en caso de haberse presentado la supremacía de los hechos sobre las formas, ésta debía ser equiparada a un empleo público. Argumenta que esas equivocaciones se dieron porque el juez plural no apreció en debida forma los siguientes medios de prueba: a) Los contratos de prestación de servicios profesionales hacen en su totalidad, referencia a la condición de acompañamiento en el área de atención al pensionado en una jefatura nacional y una gerencia seccional en su calidad de prestador de servicios por el aquí demandante. b) La jefatura de atención al pensionado o la gerencia seccional fue dentro de la estructura del desaparecido ISS, un departamento directivo del nivel nacional, mientras que la gerencia seccional se enmarca textualmente en el numeral 13 del acuerdo 145, tal como lo indican los documentos y medios de prueba que aporta el mismo demandante. c) La gerencia seccional de atención al pensionado, de conformidad con los mismos contratos de prestación de servicios profesionales, correspondió a un departamento seccional del nivel directivo.
Sostiene que si bien el Decreto 3135 de 1968 determina que las personas que trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, también precisa cuáles son o serán las actividades que deban desempeñar quienes tengan la calidad de empleados públicos. Así, el Decreto 416 de 1997, para el caso del ISS, dispuso quienes tendrían la calidad de empleados públicos, y el demandante se encuentra entre los mencionados en el artículo 1, literal a), numeral 13, por ostentar el cargo de profesional como administrador de empresas, prestando sus servicios en una dirección seccional.
Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Lo acusa por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos: 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 2 de la Ley 1150 de 2007; 82 del Decreto 2474 de 2008 (compilado en el texto del Decreto 1082 de 2015); 2.8.4.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015; 13 de la Ley 819 de 2003; 1 y 2 de la Ley 190 de 1995; 11 y 13 de la Ley 797 de 2003; en concordancia con los preceptos 22, 23, 24 y 29 CST.
Para demostrarlo, esgrime que los contratos firmados se hicieron bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, y es esa misma norma la que dice que los mismos no generan relación laboral, además, que las acciones desarrolladas por el demandante, se adelantaron en calidad de profesional en administración de empresas, como explotación comercial de su profesión en asesoramiento y acompañamiento, es decir, como un servicio y no un empleo.
Aduce que en los contratos de prestación de servicios profesionales firmados, se describieron las condiciones y las obligaciones de la misma prestación, y allí se expresa la exclusión de la relación laboral y, que su firma es una manifestación de la voluntad, donde posteriormente ninguna de las partes pueden pretender desconocer esa situación. VIII.
CONSIDERACIONES El problema jurídico que propone la censura a la Corte con estos dos cargos, es establecer si la sentencia impugnada violó la ley al declarar la existencia del contrato de trabajo, Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 11 en calidad de trabajador oficial del Instituto de Seguros Sociales. Así las cosas, lo primero es destacar que no es materia de discusión, que: (i) el accionante estuvo vinculado al ISS a través de contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, durante los períodos atrás indicados, en las instalaciones, en el horario, y con elementos que le suministró la accionada;
(ii) prestó sus servicios como administrador de empresas, en la jefatura de atención al pensionado; y (iii) la naturaleza jurídica de la accionada es la de una empresa Industrial y Comercial del Estado. Anticipadamente debe señalar la Sala que, una vez acreditada la prestación personal del servicio por parte del demandante en favor de la demandada, no resultó desatinado resolver el caso con asidero en el principio de primacía de la realidad sobre las formas (artículos 53 de la CN y 20 del Decreto 2127 de 1945).
En ese punto, el Tribunal no le concedió una interpretación errada a los contratos de prestación de servicios, pues una vez encontró acreditada la prestación personal del actor activó la presunción explicada que, en puridad de verdad, la enjuiciada no logró desvirtuar. Lo que se dejó evidenciado en el proceso es que, la hoy recurrente no realizó el más mínimo esfuerzo probatorio con miras a derruir la presunción de trabajo subordinado que el sentenciador extrajo del hecho indiscutido de la prestación Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 12 personal del servicio.
Así, la certidumbre de que verdaderamente existió un contrato de trabajo, provino de la conducta adoptada durante la ejecución del primigenio contrato de prestación de servicios que derivó en uno distinto. Ahora, al sostener la censora que por celebrar contratos de prestación de servicios especializados con un profesional con conocimientos específicos, se presume que no existió relación de trabajo, trasladando la carga de la subordinación al actor, contraviene lo adoctrinado por la jurisprudencia respecto de que, establecida la prestación personal del servicio era la demandada quien tenía el deber de desvirtuarla.
En la sentencia CSJ SL225-2020 la Corte destacó: No sobra mencionar que la sala ha aplicado la presunción de existencia de contrato de trabajo en profesiones liberales, sin distinción en cuanto al sector público o privado, la naturaleza de las funciones y sin exigir requisitos adicionales más que la demostración de la prestación personal del servicio.
En los casos aludidos, la Corte enseñó que la presunción de contrato de trabajo cobija el ejercicio de las profesiones liberales y que, en cada caso concreto se ha de establecer la existencia de una relación subordinada, siempre que así derive de las circunstancias de ejecución; por tanto, corresponde al contratante desvirtuar la presunción legal y demostrar que los servicios se prestaron con la autonomía e independencia propias del esquema civil o comercial.
Así, al no debilitarse la presunción de que la prestación personal del servicio estuvo regida por un contrato de trabajo como lo extrajo el Tribunal del contenido del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, mal podría acudirse en el marco de las relaciones de trabajo a la aplicación de las normas que Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 13 regulan el contrato de prestación de servicios en la administración pública, conforme lo pide la recurrente.
De cualquier modo, se llegaría a idéntica conclusión, toda vez que el artículo 32 numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, establece la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios, solo i) cuando las actividades no puedan cumplirse con el personal de planta y, ii) cuando se trate de servicios especializados, en todo caso, deberán celebrarse por el término estrictamente indispensable.
En consecuencia, como la entidad demandada no dirigió su actividad probatoria a comprobar que dichos presupuestos estuvieron reunidos, no surge un desatino en la decisión. Ello es así porque, la celebración sucesiva de varios contratos de prestación de servicios lo que denota es, en realidad, la vocación de permanencia de la actividad, por lo que la entidad procedió en contravía del precepto, pues tenía prohibido recurrir a esas vinculaciones para el desempeño de funciones permanentes (art. 2, D. 2400/68).
Otro de los cuestionamientos de la censura estuvo edificado en la teoría del acto propio, el cual se debe desestimar por cuanto «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» (artículo 53 CN). Reiteradamente esta Corporación ha defendido el postulado de la buena fe en la ejecución del contrato de trabajo, la prevalencia de los principios de irrenunciabilidad Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 14 de los derechos y garantías mínimos, que se erigen como pilares esenciales atendiendo la desigualdad de las relaciones que le son propias y el carácter tuitivo del derecho social.
En esa medida, la determinación de si un contrato es o no de trabajo, no queda sometida a la voluntad de las partes sino a que en la relación se configuren los requisitos impuestos por la ley. De manera que, si se cumplen a cabalidad, existe contrato de trabajo, a despecho de cuanto piensen las partes al respecto (acerca de la teoría de los actos propios «venire contra factum proprium non valet» y su desarrollo jurisprudencial, pueden consultarse entre otras, las sentencias, CSJ SL4537-2019, reiterada en la SL4045- 2020).
Por otra parte, la recurrente plantea que la naturaleza jurídica del vínculo entre el demandante y ella, es la de un empleado público, y que la sentencia violó el artículo 1º numeral 13 del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, expedido por el Consejo Directivo del ISS en el cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales.
En efecto, el Tribunal consideró que, por regla general los trabajadores del ISS son trabajadores oficiales, así lo sustentó: «[…] siendo la naturaleza jurídica del ISS, la de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por regla general, sus servidores ostentaban la calidad de trabajadores oficiales». Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 15 Surge de lo expuesto que, el error alegado no pudo conducir como lo señala la censura, a la interpretación errónea del artículo 1º del Decreto 416 de 1997, «por el cual se clasifican los servidores del Instituto de Seguros Sociales», pues en este se incluyó como empleados públicos a los profesionales, así: Artículo 1°.
Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. a) Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: […] 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director […].
La vigencia de la mencionada distinción se justificó en la sentencia CE SS, 28 oct. 1999, rad. 1999-15954-01, porque: Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los Despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, forman parte de los niveles profesional y administrativo, respectivamente, desempeñan funciones que de un lado implican el ejercicio de actividades que requieren del manejo de determinadas profesiones y, de otro desarrollan labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, amén de la supervisión de un pequeño grupo de trabajo, pues, obsérvese que están adscritos a los cargos de mayor categoría dentro de la Institución, dependen indubitablemente de ellos, necesitan ejecutar sus labores en perfecta armonía, ceñirse de manera inmediata a las órdenes de los superiores quienes deben tener plena seguridad en los mismos, por lo que se infiere que deben corresponder al grupo de empleados públicos.
En adición, de acuerdo con lo señalado por esta Corte, para que se pueda concebir la calidad de empleados públicos de los servidores profesionales del ISS, es necesario que el cargo que desempeñen se encuentre «adscrito a los Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 16 despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director del ISS, presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos y que sus actividades estén inmersas en las excepciones previstas en el inciso 2º, artículo 5º del artículo 3135 de 1968».
La diferencia se justifica porque al pertenecer a los niveles directivo y asesor de la entidad, el servidor tiene entre sus funciones la adopción de directrices generales de manera que para su desempeño exigen una especial confianza. Por oposición a lo anterior, los profesionales adscritos a otros niveles no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales (CSJ SL 4345-2020;
CSJ SL5545-2019 y CSJ SL2584-2019). Se sigue de lo expuesto, que atendiendo a la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado, los criterios predominantes para distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales son, el orgánico como regla general, mientras que, el criterio funcional es determinante a la hora de examinar «elementos relacionados con el tipo de actividad que se debía cumplir en cada caso», de esta forma tendrán la calidad de empleados públicos quienes ejerzan funciones que impliquen decisiones u orientaciones generales.
Ciertamente el Tribunal se equivocó cuando desconoció que, los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado, «[…] precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (artículo 5º Decreto 3135 Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 17 de 1968 inciso 2º).
En otras palabras, no todos los trabajadores del ISS estaban catalogados como trabajadores oficiales y, en ese sentido, el ad quem debió detenerse en la auscultación de las funciones ejecutadas por el trabajador, para determinar la naturaleza jurídica del empleo (criterio funcional). A pesar de ese error, en este punto cumple precisar que, no le asiste razón a la censura en sus reproches en la medida en que el artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968, debía ser leído junto con el Decreto 416 de 1997 y en concordancia con el Acuerdo 76 del 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 del 20 de febrero de 1995 –vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012–, que modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local.
Este último en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 1°. El artículo 1°del Acuerdo número 62 de 1994 quedará así: Conformación. La estructura interna del Instituto de Seguros Sociales se configura por unidades estratégicas de negocios, con base en niveles de Operación Nacional, Seccional, Zonal y Local, orientada a la satisfacción del cliente y al funcionamiento descentralizado de sus unidades operativas. […] Artículo 3°.
El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura específica de los niveles. La estructura específica de las distintas dependencias y unidades organizacionales del Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional, Zonal y Local, se determina con base en las siguientes reglas: En la estructura interna del Nivel Nacional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Presidencia, Secretaría General, Vicepresidencias y Gerencias.
Las de Asesoría se denominan Direcciones y Unidades. Las ejecutivas son Departamentos, Coordinaciones y Secciones. Artículo 4°. El artículo 7°del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 18 Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: NIVEL NACIONAL 1.
Consejo Directivo 1.1 Revisoría Fiscal 2. Presidencia 2.1 Dirección Jurídica Nacional En el asunto concreto, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios que la censura denuncia como indebidamente apreciados (f.º 32, 42, y 51), el actor fue vinculado como administrador de empresas, para desempeñar labores de: 1. APOYAR A LA SECCIONAL –JEFATURA DE ATENCIÓN AL PENSIONADO O GERENTE SECCIONAL-, EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, IMPUTACIÓN DE PAGOS Y CÁLCULO DE TIEMPOS COTIZADOS EN LA DECISIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS.
2. PROYECTAR INFORMES A LAS ÁREAS INVOLUCRADAS EN EL PROCESO DE TRÁMITE DE PRESTACIONES ECONÓMICAS A NIVEL INTERNO Y EXTERNO. 3. ATENDER A LOS ASEGURADOS, PENSIONADOS Y BENEFICIARIOS EN ASPECTOS RELATIVOS AL TRÁMITE DE RECEPCIÓN, INFORMACIÓN Y NOTIFICACIÓN DE SOLICITUDES PRESTACIONALES, ENTRE OTRAS, HACIENDO EL RESPECTIVO SEGUIMIENTO.
4. CONCEPTUAR EN FORMA ESCRITA AL DESPACHO DE LA JEFATURA DE ATENCIÓN AL PENSIONADO, LA GERENCIA O A LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES EN TODO LO RELACIONADO CON DERECHOS DE PETICIÓN, CONSULTAS O REQUERIMIENTOS IMPETRADOS ANTE ESTA DEPENDENCIA POR PERSONAS NATURALES O JURÍDICAS, ORGANISMOS JUDICIALES O, DE CONTROL POLÍTICO, FISCAL, DISCIPLINARIO, ETC. 5.
ASISTIR A TODAS LAS REUNIONES PROGRAMADAS POR EL DESPACHO DE LA GERENCIA SECCIONAL, LA JEFATURA DE ATENCIÓN AL PENSIONADO O LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES PARA DEBATIR TEMAS ESPECÍFICOS RELACIONADOS CON LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA QUE TIENDE A FIJAR LINEAMIENTO.
6. COLABORAR EN MATERIA DE CAPACITACIÓN LA JEFATURA DE ATENCIÓN AL PENSIONADO O DE LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES LE REQUIERA.
7. RECOMENDAR AL DESPACHO SOBRE LA NORMATIVIDAD DEL SISTEMA Y LAS MODIFICACIONES QUE RESULTEN DEL MISMO.
8. RESPONDER DENTRO DE LOS TÉRMINOS LOS DERECHOS DE PETICIÓN, REQUERIMIENTOS Y CONCEPTOS Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 19 SOLICITADOS POR LA JEFATURA DE ATENCIÓN AL PENSIONADO, LA GERENCIA O LA VICEPRESIDENCIA DE PENSIONES COLABORAR EN MATERIA DE CAPACITACIÓN AL SEGURO SOCIAL – GERENCIA NACIONAL DE ATENCIÓN AL PENSIONADO CUANDO LE SEA REQUERIDO.
9. REVISIÓN DE LA LIQUIDACIÓN EFECTUADA A LOS EXPEDIENTES DE SOLICITUDES PENSIONALES QUE PRESENTEN RETROACTIVIDAD.
10. MANEJAR ADECUADAMENTE LOS ELEMENTOS QUE UTILICE PARA EL DESARROLLO DE SUS ACTIVIDADES.
11. MANTENER LA DEBIDA RESERVA Y DISCRECIÓN DE LOS ASUNTOS QUE CONOZCA EN RAZÓN DE SUS ACTIVIDADES.
12. CUMPLIR OPORTUNAMENTE CON LOS INFORMES DE ACTIVIDADES ANTE EL INTERVENTOR DEL CONTRATO. LAS DEMÁS ACTIVIDADES QUE LE SEAN ASIGNADAS EN EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL POR NECESIDAD DEL SERVICIO […]. De tales documentos no se extrae que el demandante desempeñara labores en los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director, que son los propias de los empleados públicos de acuerdo con la clasificación antes aludida, y si bien contaba con una formación profesional, y sus funciones estuvieron relacionadas con el ejercicio de sus conocimientos, ellas eran ante todo de apoyo, sin que tuviera a cargo personal alguno, ni desarrollaba «labores complementarias de las tareas propias de los niveles superiores».
Es por estas razones que no podía ser clasificado como empleado público como lo pretende la censura. Por todo lo anterior, los cargos se declararán imprósperos. IX. CARGO TERCERO Acusa el proveído del ad quem por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos: 11 de la Ley 6ª de 1945; 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 20 el 1 del Decreto 797 de 1949; 65 CST; en concordancia con el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el Decreto 2013 de 2012, y el Decreto 553 de 2015.
Precisa que no podía realizarse condenas por concepto de indemnización moratoria, por ausencia de mala fe, comoquiera que el proceso liquidatorio del ISS no permite que se reconozca condición alguna basada en la supremacía de la realidad, así como tampoco, su naturaleza pública y de empresa industrial y comercial del Estado. Acota que dicha indemnización debía limitarse solo hasta la fecha de la liquidación, pues de allí en adelante su objeto financiero no es otro que el ejercicio de la actuación frente a los remanentes, para la declaratoria final de su existencia. Aduce que, al determinar la realidad de un contrato, basándose en unas condiciones de hecho que lleguen a superar las formas de la vinculación, no puede determinar mala fe del empleador, pues la convicción del ISS fue la de contratar un servicio profesional bajo el amparo de la Ley 80 de 1993.
X. CARGO CUARTO Lo presenta por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo del cargo anterior. Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 21 1. Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la prestación de servicios profesionales no puede constituir una condición de mala fe por las condiciones de la relación contractual. Para demostrarlo, precisa básicamente los mismos argumentos que en el cargo anterior. XI. CONSIDERACIONES Referente a la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, no encuentra esta Corporación desatino alguno en las conclusiones a las que arribó el Tribunal, comoquiera que en los contratos de prestación de servicios no es dable extraer una conducta constitutiva de buena fe, cuando el ISS no justificó de qué manera las actividades ejecutadas por el actor obedecieron al tiempo estrictamente necesario, por el cual se autoriza la celebración de los mismos, rebelándose abiertamente contra el contenido del inciso tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1990.
Así, si se procede contrariando la ley e incurriendo en el uso abusivo de la figura de los contratos de prestación de servicios con miras a desconocer los derechos laborales, de esa conducta no se deriva la buena fe. Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 22 La Corte se ha referido al tema en varias oportunidades, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL11436-2016, esta Sala razonó así: Reitérese que los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con la demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de seis (6) contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la de la citada accionante, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor de la trabajadora, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora, máxime que tales contratos fueron para cubrir funciones que de manera permanente requiere la entidad para cumplir con su objeto social, lo cual ratifica su intencionalidad de utilizar una vinculación temporal para cubrir un cargo permanente.
No obstante, en lo que sí atinó la censura fue en cuanto a que la liquidación definitiva de la entidad demandada tiene efectos sobre la condena por este concepto, la cual, fue impuesta «[…] hasta la fecha en que se realice el pago efectivo de las prestaciones sociales». Lo anterior, por cuanto la Corte, en la sentencia CSJ SL986-2019, reiterada en SL825-2020 y SL2140-2020, precisó que en los términos del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.º del Decreto 553 del 27 de marzo de 2015.
Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 23 En la referida providencia se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Ahora, aunque el Tribunal no se equivocó al predicar la mala fe del demandado como presupuesto de la indemnización moratoria, sí cometió un error al soslayar que el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, norma de alcance nacional, razón por la cual, no requiere prueba, da cuenta de la «extinción de la persona jurídica» de la entidad convocada al proceso, y por lo tanto la imposición de la sanción moratoria solo es posible hasta la fecha de su liquidación Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 24 definitiva, esto es, el 31 de marzo de 2015, cuando se produjo la extinción de la personería jurídica del ISS.
En ese mismo punto, también erró el ad quem en cuanto a la determinación del plazo de gracia de 90 días previsto en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 que es calendario (CSJ SL981-2019) y se debe empezar a contar a partir del día siguiente de la terminación del contrato de trabajo, por ende, si se toma en cuenta que en el presente asunto esto ocurrió el 30 de noviembre de 2012, el mencionado plazo se cumplió el 28 de febrero de 2013, con lo que la sanción es exigible a partir del día siguiente y no desde el 15 de abril de ese mismo año, como lo indicó el fallo confutado.
Sin embargo, teniendo en cuenta que el reconocimiento de la sanción moratoria bajo los parámetros anunciados haría más gravosa la situación de la recurrente que no se está frente a un derecho irrenunciable, y no constituyó objeto del recurso, la Corte se abstendrá de modificar este aspecto. A lo expuesto debemos agregar que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir deterioro económico por el transcurso del tiempo, en consecuencia, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual (CSJ SL194-2019) y, así, preservar su valor real, por ende, en el momento que se realice su pago, dicho monto deberá actualizarse desde el 1.º de abril de 2015.
Por lo antepuesto, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la temporalidad como Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 25 se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria. Lo demás se mantiene incólume. Sin costas en el recurso extraordinario por no presentarse réplica y haber prosperado parcialmente. XII.
SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, resultan suficientes las consideraciones plasmadas al resolver el recurso extraordinario, para que la Sala establezca que es procedente la imposición de la sanción moratoria en los términos del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 solo hasta el 31 de marzo de 2015. Así las cosas, habrá de modificarse el numeral QUINTO de la sentencia de primer grado, y en su lugar condenar al pago de la sanción moratoria desde el 15 de abril 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, en cuantía de $42.084.175,00.
Sobre el valor de la indemnización moratoria se deberá calcular la indexación desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se verifique su pago. Costas en primera instancia, a cargo de la pasiva y en favor del demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo con arreglo al artículo 366 del CGP. Sin costas en la alzada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 26 proferida el veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por JOSÉ FERNANDO MÉNDEZ MORALES contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO (FIDUAGRARIA S.A.), en calidad de administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS), en cuanto condenó al pago de la indemnización moratoria hasta que se realice el pago de las acreencias laborales.
Costas como se dejó expuesto al resolver el recurso. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral QUINTO de la sentencia de primer grado, y en su lugar, condenar al Patrimonio Autónomo de Remanentes, PAR ISS Liquidado, representado por Fiduagraria S.A. quien es su vocera y administradora, a pagar al demandante José Fernando Méndez Morales, un día de salario por cada día de retardo ($59.525,00), entre el 15 de abril de 2013 y el 31 de marzo del año 2015, esto es, la suma de $42.084.175,00, cantidad sobre la cual se deberá calcular la indexación desde el 1.º de abril de 2015, hasta su pago.
SEGUNDO: Costas en primera instancia, a cargo de la pasiva y en favor de la demandante, las cuales serán liquidadas por el a quo. Sin costas en la alzada. Radicación n.° 82319 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ