CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58228 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL5625-2018 Radicación n.° 58228 Acta 38 Santa Marta Distrito Turístico, Cultural e Histórico, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DENERIS LAUDIS MARÍA GUERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ella en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La señora Deneris Laudis María Guerra demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su pensión de vejez «[…] conforme a los valores legalmente cotizados para pensión» de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Como consecuencia de ello, solicitó que se fijara el monto de su pensión en la suma de $988.369 desde el 1º de diciembre de 1998 y se ordenara pagar sobre las diferencias dejadas de reconocer, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Fundó sus pretensiones en que laboró para varios empleadores privados y que una vez cumplió con los requisitos para acceder a una pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990, la solicitó al Instituto de Seguros Sociales, el cual, elaboró «[…] una liquidación a su acomodo en forma caprichosa, en forma restrictiva y sin fundamento legal».
Por esta razón, tras haber acudido a una acción de tutela, logró que la entidad de previsión expidiera la Resolución n.° 005875 de 1998 por la cual se reconoció una pensión de vejez en cuantía de $270.260, «[…] casi el salario mínimo y sin indicar o efectuar una liquidación para que la afiliada con derecho que le asiste por ley sepa cómo se liquidó su pensión», tomando un ingreso base de liquidación de $321.738 y aplicando una tasa de reemplazo del 84%.
Inconforme con la decisión, indicó que impugnó la decisión y mediante la Resolución n.° 0391 de 2000, la entidad demandada resolvió el recurso de reposición confirmando el acto administrativo atacado, lo que también sucedió en sede de apelación mediante la Resolución n.° 115 de 2004. Afirmó que la entidad adujo que a partir del año 1995 había existido un «[…] cambio brusco de salarios» lo que no era óbice para liquidar correctamente su mesada y que «[…] a pesar de que habló acerca del RÉGIMEN DE TRANSICIÓN establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo tuvo en cuenta los requisitos establecidos en dicho artículo, porque debió aplicar las normas anteriores, que corresponden al Decreto 758 de 1990» y sin embargo, dio aplicación a la Ley 100 de 1993.
Manifestó que la entidad demandada liquidó la pensión con base en lo devengado desde el 1º de abril de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1998, aplicando la citada Ley 100 de 1993 y desconociendo el régimen de transición. Finalizó indicando que el valor de su mesada debía ascender a la suma de $988.369 dado que el cálculo se fundamenta en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990 sobre las últimas 100 semanas cotizadas, a lo que debe aplicarse la tasa de reemplazo del 84%.
El ISS contestó oponiéndose a las pretensiones. Adujo que los hechos de la demanda no le constaban o eran conjeturas de la demandante y se limitó a indicar que las razones para el reconocimiento pensional estaban contenidas en la Resolución n.° 05875 de 1998, de la cual destacó que se reconoció el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
Formuló las excepciones de caducidad y prescripción de la acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 2º Laboral Adjunto del Circuito de Riohacha, mediante sentencia del 8 de marzo de 2006, ordenó a la entidad demandada que procediera con la reliquidación de la pensión reconocida a la demandante a partir del 1º de diciembre de 1998 en cuantía de $890.957, y la condenó por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por las diferencias pensionales causadas desde igual fecha.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la entidad demandada, conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, que en sentencia del 30 de septiembre de 2011, decidió revocar la sentencia del a quo y en su lugar, absolver a la demandada de las pretensiones elevadas en su contra. Como sustento del fallo, comenzó por tener por probado que la demandante fue pensionada por la entidad demandada con aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 sobre la base de 1175 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $321.738.
Aclaró que éste se regulaba teniendo en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el Régimen General de Pensiones. En torno a la inconformidad del apelante respecto del excesivo incremento de las cotizaciones de la demandante, indicó el Tribunal que la ley autoriza a las entidades de previsión social para fiscalizar los aportes, de manera que cuando concluyen que existe un incremento injustificado del salario, el afectado con la decisión puede recurrirla ante la jurisdicción justificando la razón del incremento salarial, a fin de desvirtuar la conclusión esgrimida por el fondo de pensiones.
Así, afirmó que la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los incrementos exagerados en el ingreso base de cotización en el último período con incidencia preponderante en el cálculo del monto pensional, son de recibo siempre y cuando guarden coherencia con los ingresos efectivamente recibidos por el trabajador. Para el caso en concreto, encontró que la demandante solicitó la reliquidación de la pensión y para atacar las conclusiones de la investigación administrativa de la entidad demandada, aportó las mismas pruebas de ésta, en tanto la pasiva, aportó los documentos de la citada investigación entre los cuales se encuentran la visita al sitio de trabajo y los pagos parafiscales de 1995 a 1997 que no coincidieron con los ingresos reportados al ISS por el empleador, entre otros.
De esta forma, al no existir pruebas diferentes a las aportadas en la investigación administrativa, el ad quem estudió las que tuvo en cuenta la entidad demandada para decidir aquella, hallando que no existía contrato de trabajo entre el empleador Jardín Infantil María Montessori y la actora y que este, de acuerdo por lo afirmado por la «Coordinadora del Colegio», fue verbal; que la actora fungía como socia de la institución empleadora en una proporción del 50% de los aportes, lo que calificó como un indicio en su contra «[…] en la medida en que por regla general nadie puede ser empleado y empleador a la vez, debiendo demostrar probatoriamente no sólo su condición de empleada […] sino que le correspondía demostrar que el cambio tal (sic) elevado de salario obedeció a un cambio real de cargo, de funciones, y no a un aumento por su condición de propietaria».
Con base en lo dicho, coligió que la demandante ni siquiera en la demanda adujo la causa fáctica del cambio de salario y a pesar de que ante el cambio de salario reflejado en las planillas de pago de aportes a pensión la «Coordinadora del Colegio» expuso que se debía a que la demandante «tenía sueldos bajos en años anteriores», no se logró evidenciar en la demanda ni en la investigación administrativa del ISS, un cambio de cargo, de funciones o una nivelación general de salarios para empleados del colegio.
Continuó indicando que la única persona que devengaba un salario tan elevado era la demandante y que sólo se dio una nivelación respecto de esta, quien –recordó- además es propietaria del «establecimiento de comercio». Lo anterior se dio dado que mientras para el año 1995 cotizó con un salario de $800.000, los demás empleados oscilaban en cotizaciones entre $119.000 y $350.000.
Para el año 1996, cotizó sobre un salario de $1.000.000, esto es, con un incremento del 25% pero los demás trabajadores se mantuvieron entre $145.000 y $400.000. En relación con el año 1997 cotizó sobre un ingreso de $1.400.000, es decir, con un incremento del 40% en tanto los otros solo lo hicieron entre $185.000 y $400.000. Finalmente, para 1998, cotizó sobre $1.000.000 pero los demás se mantuvieron entre $204.000 y $400.000.
En el mismo sentido, el Tribunal encontró que los aportes parafiscales no coincidían con los salarios base de cotización reportados para la demandante entre 1995 y 1997, tiempo en el cual se registraron pagos inferiores a los que debieron cancelarse si se tomara en cuenta el valor global de la nómina con los incrementos de la demandante. Manifestó que todas las inconsistencias que halló probadas la demandada en la investigación administrativa, resultaron incontrovertidas por la demandante comoquiera que no aportó ningún medio de prueba para explicar las irregularidades o que desvirtuara las conclusiones de la entidad.
Además, advirtió que los cambios bruscos de salario se dieron en el período válido para calcular el ingreso base de liquidación pensional, lo que ha censurado la jurisprudencia de esta Corporación, y ante el hecho indicativo de la intención de la actora de mejorar aquel sin causa justificada, debía asumir la carga de la prueba para justificar el incremento, lo que no hizo, en situaciones tales como el cambio de cargo, funciones, o la nivelación general de empleados del plantel, pero «[…] ni siquiera se conoce el cargo que desempeñaba en el colegio de su propiedad».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, por las vías directa e indirecta, los cuales tras haber sido replicados, pasan a ser examinados por la Corte de forma conjunta dado que comparten finalidad y presentan argumentación complementaria.
PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 48 y 83 de la Constitución Política; 37 y 38 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 y 18 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 21 de 1982; y los artículos 40, 41 y 44 de la Ley 7 de 1979 en relación con el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como errores de hecho, describió: A. Dar por demostrado, sin estarlo, que DENERIS LAUDIS MARÍA GUERRA cotizó al Sistema de Seguridad Social en Pensión del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL para los años 1995, 1996, 1997 y 1998 con salarios NO devengados en forma real, NI justificados y soportados documentalmente. B. No dar por probado, estándolo, que DENERIS LAUDIS MARÍA GUERRA en calidad de trabajadora dependiente del patrono BELISA DAZA BILLAR cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en los años 1995, 1996, 1997 y 1998 con el salario realmente devengado, declarado y debidamente justificado y soportado documentalmente, de conformidad con el contrato laboral verbal suscrito por las partes.
Como pruebas mal apreciadas, enlistó el Informe Social de Inspección de la trabajadora social del Instituto de Seguros Sociales al sitio de trabajo de la actora, las declaraciones de renta de la demandante por los años 1995 a 1998, los recibos de pago y certificados de paz y salvo de aportes parafiscales de los años 1995 a 1998 y el certificado de ingresos y retenciones de los años 1995, 1996 y 1997 de la actora.
En desarrollo del cargo, indicó que el Tribunal se equivocó apreciando el informe de inspección de la trabajadora social de la entidad demandada, dado que éste «[…] determina con absoluta claridad los siguiente supuestos fácticos que justifican el Ingreso Base de Cotización a Pensión en los años 1995, 1996, 1997 y 1998» tales como que: a) hubo un contrato verbal entre Belisa Daza Billar y la demandante; y que b) de los soportes de nómina se constataron los salarios de la actora entre 1995 y 1998, acordados de forma verbal, lo que está permitido por el Código Sustantivo del Trabajo y respecto de lo cual debe presumirse la buena fe.
Así mismo, resaltó que el ad quem no apreció en debida forma las declaraciones de renta entre los años 1995 y 1998 y los certificados de ingresos y retenciones desde 1995 a 1997, que determinan que los valores mensuales recibidos por la actora a título de salario, en condición de trabajadora dependiente de Belisa Daza Billar. En igual sentido, adujo que se equivocó el Tribunal cuando se remitió a los recibos de pago y certificados de paz y salvo de los aportes parafiscales para los años 1995 a 1998 en comparación con el pago de los aportes parafiscales, dado que esta es una obligación exclusiva del empleador que nada tiene que ver con la demandante como trabajadora, dado que su salario fue producto de un pacto verbal.
SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, por infracción directa, el artículo 83 de la Constitución Política, los artículos 37, 38 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 17 y 18 de la Ley 100 de 1993. En desarrollo del cargo, reiteró que entre la señora Belisa Daza Billar y la actora existió un contrato de trabajo verbal y de esta misma forma se pactó el salario, lo que está permitido por la ley laboral y frente a lo cual debe presumirse la buena fe.
Y luego, siendo ello así, debía cotizarse sobre lo devengado por la demandante, como efectivamente se hizo. RÉPLICA La oposición indicó que no hubo violación de la ley sustancial o error evidente del Tribunal, dado que apreció las pruebas sin desbordarlas y que, en general, el cargo segundo no podía ser fundado en una norma constitucional autónomamente.
CONSIDERACIONES Son varios los errores de técnica que están presentes en la demanda extraordinaria, algunos de ellos con el mérito suficiente para dar al traste con la misma, como pasa a explicarse. Como primera medida, advierte la Sala que la censura llama la atención acerca del segundo cargo formulado, en tanto se fundó sobre normas constitucionales.
Sobre ello, debe recordarse que de tiempo atrás, esta Corporación encontró que el ataque que se realiza con exclusividad respecto de la violación de cánones constitucionales, sólo está habilitado para fundar un cargo de casación cuando dichas normas no requieren de desarrollo legislativo (CSJ SL2479-2015; CSJ SL, 4 marzo 2006, radicación 27187 y CSJ SL, 15 agosto 2001, radicación 15839).
Más recientemente, la Corte ha aceptado que dado el innegable carácter sustancial de las normas constitucionales que gozan de fuerza normativa vinculante y aplicación directa según el artículo 4 de la misma Constitución Política, los principios constitucionales en él incorporados en cuanto contienen verdaderos derechos subjetivos, pueden emplearse inmediatamente en la solución de los casos, conforme lo explicó la Sala en sentencias CSJ SL4082-2017, CSJ SL3210-2016, CSJ SL10444-2016, CSJ SL17526-2016 y CSJ SL16794-2015.
No obstante lo dicho, de los cargos propuestos se evidencia que ciertamente hacen mención a preceptos constitucionales, pero están debidamente acompañados de normas sustantivas de alcance nacional, que permiten el estudio de los ataques. Sobre ello, trae a mención la Corte que a partir del Decreto 2651 de 1991 la rigurosa exigencia técnica del recurso extraordinario de casación fue flexibilizada, hasta el punto de aceptarse que basta con citar una sola de las normas nacionales de carácter sustantivo para que el cargo pueda ser estudiado de fondo (CSJ SL10223-2017) y que, por ende, en el actual diseño procesal del recurso de casación, no es necesaria la integración de una proposición jurídica completa sino que basta citar la norma sustancial «[…] que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada» (CSJ SL15585-2016 y CSJ SL17794-2016).
Ahora bien, al margen de lo anterior, se tiene que la censura arremete en el cargo segundo por la vía directa, pero la demostración y desarrollo del mismo invita a la Sala a descender a lo probado en el expediente, de forma que entraña una contradicción insuperable. Ciertamente la recurrente indebidamente genera una mixtura de aspectos fácticos y jurídicos, no obstante que, como la Corte tiene dicho de tiempo atrás, las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos.
De ahí que su tratamiento, desarrollo y análisis deba realizarse por separado (CSJ SL16290-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017). En adición a lo anotado, ha de decir la Sala que los yerros que verdaderamente comprometen la prosperidad de los cargos elevados tienen que ver con dos escenarios insalvables: el ataque que reposa primordialmente sobre una prueba no hábil en casación y la ausencia de ataque del verdadero fundamento de la decisión. En efecto, el primero de los cargos está irrefutablemente anclado en el documento denominado Informe Social de Inspección de la trabajadora social del Instituto de Seguros Sociales y las conclusiones que se generan de éste en conjunto con la investigación administrativa adelantada por la empresa demandada, ante los abruptos incrementos en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, reflejados a favor de la actora.
El citado documento, que corresponde a la visita que realizó al sitio de trabajo de la demandante la profesional Delsys Hernández, signada el 11 de noviembre de 1999, como otros tantos que cotidianamente realizan las administradoras de pensiones para verificar la procedencia de un reconocimiento pensional, resulta inhábil en casación, dado que contiene intrínsecamente la naturaleza de ser un documento declarativo emanado de terceros, de modo que en la sede extraordinaria, corre la suerte del testimonio.
Así lo ha dejado claro la Sala, entre otras, en providencias CSJ SL2294-2018; CSJ SL165-2018; CSJ SL1050-2018; CSJ SL1651-2018; CSJ SL18980-2017; CSJ SL14498-2017; CSJ SL18980-2017; CSJ SL14498-2017; CSJ SL, 31 mayo 2011, radicación 40286; CSJ SL, 23 febrero 2010, radicación 36615 y CSJ SL, 17 marzo 2009, radicación 31484. Particularmente, en la sentencia CSJ SL, 5 mayo 2012, radicación 40212, expuso: Referente a los elementos de juicio a que alude el cargo, se ha de precisar en primer término que la jurisprudencia de la Sala tiene definido el criterio de que los informes que recogen las investigaciones efectuadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica para discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, deben tenerse como “documento declarativo emanado de terceros”, cuya valoración se hace en forma similar al testimonio y en esa medida no son prueba calificada en casación, salvo que previamente se demostrara esa clase de error en prueba idónea lo que aquí no acontece.
Así las cosas, al erigirse el cargo sobre una prueba que no es hábil en casación, de suyo, el ataque está llamado al fracaso. En todo caso, vale anotar que no era la conclusión del ad quem respecto de tener por probados los ingresos exorbitantes de la actora a partir de 1995 lo que debía atacar la censura, sino, el raciocinio del fallador de segundo grado que tuvo aquellos por injustificados.
Ello permite aclarar a la Sala que no son criticables per se los ingresos base de cotización altos o que ellos se incrementan de un período a otro, sino que lo que reprocha la ley es que aquellos cambios, más si son abruptos, no estén justificados a la luz de la cotización histórica y ordinaria del afiliado, al momento de decidir un reconocimiento pensional.
La recurrente verdaderamente obvió la trascendental conclusión del Tribunal y la dejó por fuera de todo ataque, puesto que las pruebas denunciadas y que se dirigieron a probar los errores de hecho descritos, dan fe de los ingresos presuntos de la actora, pero no, de la forma cómo éstos se encontraban plenamente justificados a la luz de la actividad dependiente de la demandante, todo lo cual, fue la ratio decidenci del fallo impugnado.
Iguales consideraciones son aplicables, mutatis mutandi, a los recibos de pago y certificados de paz y salvo de aportes parafiscales de los años desde 1995 hasta 1998 por el empleador de la trabajadora, dado que frente a estos el Tribunal encontró una diferencia no justificada respecto de lo que debería haberse pagado si se tuvieran en cuenta los ingresos presuntivamente reales de la demandante, pero esta en la sede extraordinaria se limitó a reclamar que las pruebas enlistadas en la demanda de casación demostraban el ingreso real de la actora y que el pago deficitario al sistema parafiscal era del resorte exclusivo del empleador.
Del anterior reproche queda en evidencia que no se atacó de fondo por la censura la conclusión que de lo anterior derivó el ad quem y que tuvo que ver con la ausencia de prueba para justificar los ingresos abruptamente incrementados de la actora, y por ende, encontrarlos irregulares. De la misma forma, no se atacó la conclusión constitutiva de la decisión que, en armonía con lo dicho, derivó el Tribunal respecto de entender que la actora era, además de trabajadora del Jardín Infantil María Montessori, su propietaria en proporción del 50% de la propiedad, lo que tendía un manto de duda sobre la transparencia de las cotizaciones realizadas al régimen pensional.
Conforme a lo anterior, resulta claro entonces, que el pilar principal del fallo impugnado se mantuvo libre de ataque, siendo este la ya citada conclusión de no haberse demostrado por la parte interesada que los probados ingresos exorbitantes a partir de 1995, estaban justificados, para lo que resulta por completo intrascendente que la legislación laboral permita la existencia de contratos de trabajo verbales y que el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo radique en las partes el pacto del salario, y menos aún cobra importancia si la normativa constitucional consagra el principio de la presunción de buena fe, comoquiera que la conclusión cardenal del ad quem se concentró en no tener por desvirtuado el informe de investigación de la entidad demandada, que no tuvo en cuenta los aportes desmedidos entre 1995 y 1998 para liquidar la pensión que sí reconoció a la demandante.
Las anteriores razones son suficientes para dar al traste con los cargos elevados. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DENERIS LAUDIS MARÍA GUERRA, en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES, hoy, COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00