R Radicación n.° 64018 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5621-2018 Radicación n.°64018 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes, en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 25 de junio de 2013, en el proceso que adelanta el señor JOSÉ IGNACIO JAIMES LUNA, en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. -ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES José Ignacio Jaimes Luna, llamó a juicio ECOPETROL S.A. con el fin de se declare que «1…desempeñaba igual labor que sus compañeros directivos de diferentes áreas, con más experiencia en la ejecución de la labor, y con diferente retribución salarial»; que el estímulo al ahorro debe liquidarse como factor salarial; que los viáticos que percibió durante el último año de servicios, tienen incidencia salarial.

Como consecuencia de estas declaraciones, solicitó que se condenara a la accionada a reliquidar la pensión de jubilación con la debida indexación; a la reliquidación de las prestaciones sociales; ultra y extra petita; intereses moratorios corrientes y a actualizar estos valores, más las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que laboró al servicio de la demandada desde el 30 de mayo de 1988 al 21 de julio de 2010, mediante contrato a término indefinido y ocupó cargos directivos; que en la ejecución de la relación laboral, además de percibir el salario, recibía un pago denominado estímulo al ahorro, el cual era depositado en forma quincenal en la AFC DAFUTURO; que pertenecía al régimen de cesantías anterior a la Ley 50 de 1990; que existen profesionales que en igualdad de condiciones, reciben salarios superiores; que a partir del 31 de julio de 2010, se encuentra pensionado por la demandada; que en cumplimiento de su labor, se desplazaba a diferentes lugares del país un total de 223 días por lo que recibió un total de $41.457.680, que corresponden a alojamiento y sostenimiento; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, la cual establece que los viáticos son factor de salario en la proporción que señala la ley, y además, en el contrato de trabajo se consagró que el 80% de lo recibido por este concepto, estaba destinado a manutención y alojamiento, y que estos pagos los recibió en varios meses en forma continua.

(F°1 a 25). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones tanto declarativas como condenatorias. En cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral en la modalidad y duración informada por el demandante, y que ocupó cargos directivos, pero aclaró que desde el 15 de mayo de 2009 hasta el 1º de julio de 2001, se acogió al régimen establecido en el Acuerdo 01 de 1977; que al trabajador se le consignaba una suma por estímulo al ahorro, la cual si bien era habitual no era contraprestación directa del servicio.

Aclaró que el actor suscribió en forma voluntaria la cláusula del contrato de trabajo relacionada con el estímulo al ahorro y explica que en la empresa hay diferentes grupos de trabajadores con salarios y régimen de cesantías distintos por razones objetivas. Respecto a los viáticos, señala que el artículo convencional que refiere el demandante hace relación a los viáticos permanentes, situación que no aplica en el presente asunto porque los viajes que hizo el actor fueron temporales a cumplir requerimientos extraordinarios de la empresa.

También aceptó la condición de pensionado del señor James Luna. De los demás hechos dijo que no eran ciertos. Propuso en su defensa las excepciones de falta de causa e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y enriquecimiento injusto, prescripción y buena fe. (F° 364 a 411). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 20 de mayo de 2013, absolvió a la demandada y condenó en costas a la parte demandante.

(F° 583). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 25 de junio de 2013, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, para CONDENAR a la demandada a: a) Reconocer y pagar la suma de $61.722.130,54 por concepto de reajuste de prestaciones legales y extralegales, suma que deberá indexarse al momento de su pago. b) Reajustar la pensión de jubilación del demandante, en cuantía de $6.168.684 a partir del 21 de julio de 2010, y pagar la diferencia resultante, debidamente indexada autorizando a la demandada para descontar las sumas canceladas por ese mismo concepto.

TERCERO: (sic) CONFIRMAR, en lo demás, la sentencia apelada.

CUARTO: (sic) Sin costas en esta instancia; las de primera instancia estarán a cargo de la demandada. En la decisión, resumió los argumentos que tuvo en cuenta la sentencia apelada para absolver a la demandada, por considerar que el estímulo al ahorro no retribuía el servicio, y que, además, las partes habían pactado el pago con exclusión salarial.

De igual forma, dijo que el A quo determinó que conforme el artículo 130 del CST, los viáticos accidentales no constituyen salario y que, según el reglamento de viáticos de la demandada, estos no son factor salarial, y además, que el trabajador aceptó que fueron comisiones no superiores a 30 días. Finalmente expresó que la primera instancia expuso que no se probó la desigualdad salarial del actor.

En los fundamentos de su decisión, el tribunal estimó que de acuerdo con lo probado, el demandante, además del salario, recibía una suma denominada estímulo al ahorro, valor que se le pagaba quincenalmente y como resultado del acuerdo suscrito con la accionada sobre políticas de compensación salarial. Añadió que en el año 2007, ECOPETROL se transformó en una sociedad de economía mixta y tuvo la posibilidad y necesidad de establecer una forma de compensar a sus trabajadores que le permitiera mantener el grupo humano calificado y para ello, clasificó a los directivos en cuatro grupos teniendo en cuenta el régimen prestacional de cada uno de ellos, como era el sistema de cesantías, el derecho a la pensión y la antigüedad, convenio que consideró no contrariaba la Constitución y las leyes.

Dijo que el trabajador suscribió el acuerdo para recibir el estímulo al ahorro en forma voluntaria y que, si bien se presentó un trato salarial diferente en la empresa, fue equitativo, en consideración a las condiciones laborales antes referidas de cada uno de los grupos de trabajadores. Citó la sentencia T-969 de 2010 en la que la Corte Constitucional concluyó que no se presentaba vulneración al derecho fundamental a la igualdad.

Con relación a los viáticos, expuso que las partes discuten la naturaleza salarial de lo percibido por el demandante en el último año de servicios, y de acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, se demostró que el accionante percibió este rubro entre julio de 2009 y julio de 2010, pagos que constituyen salario conforme lo indica el artículo 130 del CST.

Agregó que el accionante aportó la relación de pagos que por este rubro percibió entre agosto de 2007 y junio de 2010 (Fls 468 a 474), del cual se observa que realizó su labor por fuera de su sede habitual por más de 200 días en el último año de servicios para cumplir tareas propias de su cargo, lo que hizo que estos pagos fueran permanentes.

Citó la sentencia de esta Sala con radicación n.° 34625 del 14 de julio de 2009. Finalmente aseguró que en la cláusula 10ª del contrato de trabajo del accionante, se estableció que los viáticos constituirían salario en el 80%, es decir, en la parte destinada a manutención y alojamiento, sin que se distinga si son permanentes o transitorios.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto a las letras a) y b) del numeral primero de su parte resolutiva limitó los ajustes a los cuales condenó a lo resultante de tener como factor de salario el promedio de los viáticos y no incluyó en la misma calidad los pagos hechos por la demandada a mi representado bajo la denominación de “estímulo al ahorro”.

En sede de instancia, solicito que conservando la revocatoria del fallo del A quo, se condene a la demandada al reajuste de las prestaciones sociales legales y extralegales incluyendo en la base salarial mensual la suma de $10.252.200,oo pagados al actor como “estímulo al ahorro AFP” e igualmente se condene al ajuste del monto de la mesada correspondiente a la pensión de jubilación de mi mandante incluyendo en la base salarial de la liquidación correspondiente la suma indicada como estímulo al ahorro AFP para que el valor identificado por el Tribunal para dicha mesada se le adicione el 75% de $10.252.200,oo, es decir, la suma de $7.689.150,oo para un total de $13.857,834,oo.

Sobre costas solicito resolver de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de la ley, acusa al tribunal de violar “ los artículos 27, 127 (14 L. 50/90), 128 (15 L.50/90), 132 (18 L. 50/90), 143, 260, 467 del C.S.T.; 53 de la C.N.; 1º A.L. no. 1 de 2005; por infracción directa de los artículos 13, 14, 15, 142 del C.S.T.” En la demostración del cargo, expone, en síntesis, que acepta los supuestos fácticos a los que arribó la segunda instancia, por lo que no se controvierte que el actor perteneció «al grupo de trabajadores de la demanda con especial antigüedad que les permitía acceder al régimen tradicional de cesantía con el efecto de la retroactividad, igualmente que el demandante firmó el documento con el cual la empresa modificó las condiciones de los beneficios que el actor venía percibiendo antes de que la empleadora implementara la política de compensación que posteriormente dio origen a la figura del estímulo al ahorro…», afirma que el artículo 143 del C.S.T., no establece la equidad, sino la igualdad.

Agrega: «El error es garrafal y supone la violación flagrante de las normas incluidas en la proposición jurídica pues con el criterio del tribunal se le pueda pagar menos al trabajador con menos obligaciones familiares que al que tiene mayores compromisos económicos, pues ello sería equitativo, pese a que supondría una clara vulneración al mandato de igualdad ante iguales trabajos en condiciones iguales.» Dice que con la conclusión del tribunal se le puede reducir el salario a un trabajador, «en tanto se compense con otro sin repercusión salarial, aunque ello signifique que su salario termine siendo inferior al de su compañero con iguales funciones y resultados, con la única justificación que el último no accede al régimen retroactivo de cesantía ni a la pensión prevista al interior de la demandada.» Aduce que la libertad legal para pactar la remuneración es limitada, porque los derechos laborales son irrenunciables, especialmente el salario, según lo consagrado en el artículo 142 del C.S.T. Considera que es la ley la que establece que si un pago corresponde a contraprestación directa del servicio es salario, sin que las partes puedan convenir lo contrario.

Afirma que el tribunal «acepta que hay desigualdad en el pago de los salarios pero la justifica porque los antiguos acceden a la retroactividad en las cesantías y los nuevos no, criterio de distinción en cuanto a los pagos salariales que no se encuentra respaldado por ninguna norma legal, así la Corte Constitucional haya dicho que es admisible pero sin que haya incluido tal expresión en una decisión de inexequibilidad.» Expresa que al «actor el estímulo al ahorro se le pagó (o consignó) cada quincena (tal como lo acepta el Ad quem), con la misma periodicidad del salario y como consecuencia de sus servicios, por lo que no hay excusa alguna para que no se le tenga como salario.» Agrega que el « propio Tribunal acepta que a quienes no tenía (sic) retroactividad en las cesantías e (sic) les hizo un incremento salarial mientras que a los que tenían retroactividad en la cesantía y posibilidad de pensión se les hizo una modificación distinta, asignándoles, en lugar del aumento salarial, un incentivo que se denominó estímulo al ahorro pero sin efecto salarial.

Esa práctica es ilegal e ilegítima y el Tribunal no reparó en ello dada la falta de aplicación de las disposiciones tutelares que se incluyen en la proposición jurídica y ello condujo a la aplicación indebida de las que se denuncian como afectadas por tal modo de violación.» VII. RÉPLICA Asegura que el estímulo al ahorro correspondió a «una política que incrementó los salarios de los trabajadores sin el presupuesto de una contraprestación adicional del servicio.

Que para que fuese constitucionalmente posible, la política implicó la conformación de cuatro grupos de trabajadores (sometidos a regímenes diferentes), porque de habérseles manejado de la misma manera, siendo que mediaba la diferencia de régimen legal en materia de cesantía y pensión de jubilación, el resultado habría significado la trasgresión del principio constitucional de la igualdad.» Dice que: «Un grueso número de trabajadores sometió la política de compensación a la revisión constitucional del juez de tutela y la Corte Constitucional estimó que la política de compensación no implicaba quebranto del principio constitucional de igualdad y por lo mismo, tampoco, del principio de a trabajo igual, salario igual, porque la situación de todos los trabajadores no era similar y por lo mismo no ameritaba tratamiento igual.» Transcribió apartes de la T-969 de 2010.

Explica que el argumento del recurrente respecto a la violación de la ley por aplicación indebida del artículo 143, se presenta porque el tribunal consideró que la misma se funda en la equidad y no en la igualdad. Adiciona que: «es posible decir que es inequitativa la política de compensación implementada a través del estímulo al ahorro, pero que ella es desigual de cara al artículo 143.

La indebida aplicación que plantea el recurrente es un simple juego de palabras, porque quien procede con equidad también lo hace con arreglo a la igualdad. Y además, está situación la juzgó la Corte Constitucional y se podrá ver en la transcripción de esa Corporación juzgó que la política de compensación no significó la transgresión del principio de igualdad frente al artículo 143.» Recuerda que conforme al artículo 132 del CST, el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario y por ello, «Ecopetrol, con los trabajadores del nivel técnico del grupo del que hizo parte el demandante, concertó un pacto válido de cara al artículo 128 del CST…».

Sobre este asunto, transcribe apartes de la sentencia con radicación n.°11310 del 10 de diciembre de 2010 y refiere las providencias Nos. 10951, 19475, 20914, 21129 y 21941, pero menciona que en estas decisiones la Corte Suprema de Justicia advirtió sobre la mala fe del empleador al desnaturalizar las comisiones por ventas, sin que: « aquí, dentro del marco de la política de compensación de ingresos, el abuso no existe, porque el incremento del ingreso de los trabajadores, sin la contraprestación de un servicio adicional, no puede representarlo.

La política de compensación de ingresos es una muestra de equilibrio, de equidad, como lo prueba el juicio de constitucionalidad, porque frente a sistemas legislativos diferentes, aplicables a cuatro grupos identificados de los trabajadores, lo que determinó la diferencia fue la variedad de sistemas legislativos y fueron ellos los que crearon la discriminación.» Y agrega que el recurrente dice « que, como consecuencia de la tesis del Tribunal la pensión del demandante quedó reducida a más de la mitad.

Pero aquí cumple decir que según la sentencia del Tribunal el estímulo al ahorro ingresó a la pensión según el artículo 22 del Decreto 292 de 1994, pero sobre ese soporte de la sentencia nada dijo el recurrente.» VIII. CONSIDERACIONES La parte recurrente considera que este pago, esto es, el estímulo al ahorro, constituye factor salarial pues es producto de una política de compensación salarial, resultado del análisis de variables de los trabajadores como era su régimen de cesantías, el derecho a la pensión de jubilación y la antigüedad, por lo que el sistema resultaba equitativo por tal razón no es contrario a la ley o la Constitución. Además, que el trabajador aceptó en forma voluntaria acogerse a ella.

Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

Lo expuesto es suficiente para que el cargo no prospere. IX. RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA Concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, se procede a resolver. X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case la sentencia del tribunal en cuanto condenó a la parte demandada a pagarle al demandante reajustes de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, más la indexación, para que, al actuar en sede de instancia, confirme la sentencia del Juzgado de conocimiento.

Adicionalmente proveerá sobre las costas de este recurso y por las de las instancias, como corresponda.» XI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta y por aplicación indebida, acusa la sentencia del tribunal de violar “ los artículos 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 14 a 16 de la Ley 50 de 1990), 186, 249, 306, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 de la Ley 52 de 1975, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1994, 2469, 2473, 2473, 2745 y 2488 del C.C., en relación con los artículos 1 A del Decreto 1209 de 1994, 9 y 25 del estatuto, 29 del Decreto 062 de 1970, 1 del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Atribuye al tribunal la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: No dio por demostrado, estándolo, que el trabajador admitió la no incidencia salarial de los viáticos para la liquidación de las prestaciones sociales y para la liquidación de la pensión de jubilación. El tribunal incurrió en error manifiesto por errada apreciación de los siguientes documentos: · El contrato de trabajo y puntualmente la cláusula 10, al folio 71. · El reglamento de viajes (Fls. 449 a 467) · Los documentos de folios 468 a 474, que contienen los pagos efectuados al demandante por viajes entre agosto de 2007 y junio de 2010.

Y que de igual forma cometió error al dejar de apreciar los documentos de folios 61 y 62. Expresa que para llegar a la conclusión de que los viáticos pagados al demandante durante el último año de servicios fueron incidencia salarial sobre la pensión y las prestaciones, el tribunal hizo las siguientes consideraciones: 1. Que el demandante desempeñó sus labores fuera de su sede de trabajo por más de 200 días en el último año, de julio de 2000 a 9 de julio de 2010, según deducción que extrajo de los documentos de folios 468 a 474. 2.

Que las labores que adelantó en comisión tuvieron que ver con las funciones que le correspondían a su cargo, según la descripción de funciones del documento de folios 442 a 446 y la prueba testimonial. 3. Que el carácter salarial de los viáticos no surge de lo dispuesto en el artículo 130 del CST, sino también por lo dispuesto en la cláusula 10ª del contrato de trabajo, pues allí no se distingue entre el carácter permanente o accidental de los viáticos.

Y al respecto del contrato individual citó el folio 71. 4. Que los desplazamientos del demandante durante el último año de servicios no obedeció a un traslado temporal según el numeral 10 del Reglamento de Viajes y según la prueba testimonial. Sostiene que el tribunal apreció erróneamente la cláusula 10 del contrato de trabajo, la que establece que «si hubiere lugar a viáticos el 80% correspondería a manutención y alojamiento», porque de haberla comparado con el documento de folios 61 y 62, no hubiera concluido que por aquella no distinguir el carácter de accidental o transitorio, tienen incidencia salarial en el IBL de la pensión de las prestaciones.

Agrega que, «esa estipulación, al folio 71, corresponde a un contrato que las partes firmaron en el año 1989, como puede verse al folio 73. Y ocurre que el espacio temporal del reclamo del reajuste de la pensión y prestaciones corresponde al último año de servicios, 2009 -2010, y para entonces el demandante en ese punto contractual estaba sujeto al Reglamento de Viajes, que sí distingue entre viáticos permanentes y accidentales, como puede leerse en el artículo 5.6 del Reglamento de Viajes.» Puntualiza en este aspecto que «De manera que si para el 9 de junio de 2010, cuando firmó ese documento de folios 61-62, solicitaba la inclusión de su cargo dentro de los que tenían incidencia salarial, es porque sabía que no aplicaba la cláusula 10 del contrato individual, misma que por haber sido suscrita en 1989, no correspondía con la preceptiva del original artículo 130 del CST, que fue modificado por la Ley 50 de 1990, de manera que la cláusula 10 perdió poder vinculante pues fue modificada por el Reglamento de Viajes.» Asevera que el documento de folios 449 y 467 es una reglamentación general de viajes.

Que su artículo 1º «fija las políticas, normas y procedimientos para la autorización y legalización de los gastos de alojamiento, alimentación, transporte y misceláneos para las comisiones de viaje. El artículo 2 dice que “ la reglamentación aplica a todos los trabajadores de la empresa y allí mismo se precisa que las tarifas del reglamento sólo aplican a los trabajadores sometidos al régimen del Acuerdo 01 de 1977 (que no es el caso del demandante) y precisa también que los trabajadores a quienes se les aplica la Convención Colectiva de Trabajo (que sí es el caso del demandante) y a los sindicalizados, se les aplica la tarifa del artículo 127 de la CCT.» Afirma que si el tribunal hubiera apreciado correctamente el reglamento de viajes, no habría acudido al contrato individual de trabajo, en materia de viáticos porque este fue modificado por el citado reglamento y por el artículo 127 de la CCT.

Afirma que en su artículo 5.6, el reglamento dice que los viáticos «permanentes constituyen salario en la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento. Y que los cargos calificados como generadores de viáticos permanentes son los relacionados en el Anexo 2 del reglamento.» Concluye que el mismo demandante aseguró que el documento de folios 61 y 62, fue pactado con la empresa y en el se establecía que los gastos de viaje para comisiones fuera de su sede, no tenían incidencia salarial sobre la pensión y las prestaciones sociales «porque el Anexo 2 no incluye su cargo como uno de los que los viáticos tienen incidencia salarial».

Recaba que los documentos que obran a folios 468 a 474, contienen «todos, en la cuarta columna, una nota de sobre INCIDENCIA salarial de los viáticos sobre prestaciones y desde luego sobre la pensión.», por lo que si el tribunal los hubiera apreciado «cabalmente», habría tenido por demostrado que las partes acordaron que los viáticos que le pagaron al trabajador no tenían incidencia salarial.

Transcribió apartes de la sentencia con radicación n°. 15568 del 27 de julio de 2001. XII. LA RÉPLICA Asegura que el cargo se dirigió «por la vía indirecta pero lo que plantea es un tema puramente jurídico, pues lo que pone en consideración es si las partes en el contrato de trabajo o en otros acuerdos y si es el empleador individualmente, pueden determinar la naturaleza salarial o no de un pago.»; agrega que si aún la Corte asumiera el estudio del cargo, «el tribunal, basado en los 200 días en que el demandante se desplazó por fuera de su sede de trabajo en ejecución de sus funciones en el último año de servicios, le dio el concepto de permanencia un sentido que se acompasa más con la habitualidad a la que se alude en el inciso tercero de la norma antes citada, la cual fue reformada por el artículo 17 de la ley 50 de 1990», y que son varios los «aspectos fácticos y probatorios» que el cargo dejó sin cuestionar.

Finalmente dice «Si se tienen en cuenta los postulados sobre la condición de normas de orden público y de obligatorio cumplimiento que tienen las incluidas en el Código Sustantivo del Trabajo y el relacionado con la irrenunciabilidad de los derechos laborales establecidos en la ley, resulta claro que así el demandante hubiera suscrito algún documento en que se negara la condición de salario a los viáticos destinados a alojamiento y manutención, tal firma y el consecuente consentimiento, no tendrían ningún efecto jurídico, por lo que todo el cargo propuesto por la parte demandada, como se ha señalado…» XIII.

CONSIDERACIONES La empresa recurrente le enrostra al ad quem la comisión de errores manifiestos por la apreciación indebida de la cláusula 10ª del contrato de trabajo (F°. 71); 10 del reglamento de viajes (F°. 449 a 467), y de los pagos efectuados al demandante por viajes entre agosto de 2007 y junio de 2010 (F°s 468 a 467), porque de haber apreciado en forma correcta el reglamento de viajes, no habría acudido a la cláusula décima del contrato de trabajo, la cual no está vigente, ya que aquel lo reemplazó en lo pertinente, y en el artículo 5.6 establece que los viáticos ocasionales no constituyen factor salarial y que los permanentes lo son en la parte destinada a la manutención y alojamiento del trabajador.

Además, asegura que el juez colegiado no apreció el documento de folios 61 y 62, porque de haberlo hecho, habría concluido que el demandante reconoce que su cargo no estaba incluido dentro de aquellos en los que los viáticos tenían incidencia salarial. Precisa que en el anexo 2 de este reglamento, se indica que «cargos calificados» generan viáticos permanentes.

Al examinar estos documentos en lo que interesan al recurso, objetivamente se puede constatar lo siguiente: - La cláusula décima del contrato de trabajo dispone que si hay lugar a viáticos «se estimarán como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento.» - El documento interno denominado Reglamento de Viajes para Funcionarios, dice que las comisiones para el mismo objeto y/o destino no pueden ser iguales o superiores a 60 días calendario continuos, durante el periodo anual y que, en el caso de que se requiera la continuidad del trabajador en comisión, se debe evaluar el traslado definitivo o temporal.

Es pertinente mencionar que en este documento no aparece numeral 5.6 como lo señala el recurrente, pues esa nomenclatura solo llega hasta el 5.4.5, y luego sigue el número 6, relacionado con legalización de comisiones. De igual forma en el punto 10 que refiere a los « Traslados Temporales (comisiones superiores a -60- días calendario continuos)» dice que al trabajador «se le reconocerá una cuota de sostenimiento, sin incidencia salarial, correspondiente al 80% de la suma de los valores definidos para alimentación, transporte locales y misceláneos de acuerdo con la categoría del cargo y la ciudad de destino.» Por su parte, el numeral 11 de este documento, hace mención a la incidencia salarial de los viáticos permanentes, en la parte destinada exclusivamente a la manutención y alojamiento en las comisiones permanentes derivadas directamente del cargo.

Precisa este numeral que para el personal directivo, la incidencia salarial se liquidará a partir del valor legalizado por concepto de alojamiento y el valor correspondiente a la alimentación de acuerdo con la categoría del cargo y ciudad de destino. Para el personal con cargo clasificado como viático permanente, se desplace a una ciudad en donde se le suministre la alimentación y alojamiento, la incidencia salarial se reconoce sobre el valor del alojamiento y alimentación definido de acuerdo con la categoría del cargo y ciudad de destino. - La relación de viáticos del demandante entre el 2007 y 2010, visible a folios 449 a 467, presenta los siguientes registros: AÑO MES DÍA TOTAL DÍAS ANUALIDAD 2007 JULIO 4 AGOSTO 8 SEPTIEMBRE 11 OCTUBRE 7 NOVIEMBRE 18 DICIEMBRE 16 64 2008 ENERO 9 FEBRERO 6 MARZO 7 ABRIL 20 MAYO 11 JUNIO 13 JULIO 21 AGOSTO 11 SEPTIEMBRE 13 OCTUBRE 21 NOVIEMBRE 0 DICIEMBRE 3 135 2009 ENERO 5 FEBRERO 3 MARZO 0 ABRIL 0 MAYO 9 JUNIO 8 JULIO 11 AGOSTO 10 SEPTIEMBRE 2 OCTUBRE 6 NOVIEMBRE 18 DICIEMBRE 21 93 2010 ENERO 30 FEBRERO 30 MARZO 30 ABRIL 30 MAYO 30 JUNIO 12 162 - A folios 61 y 62, obra la comunicación del 9 de junio de 2010, dirigida por el demandante al Jefe de la Unidad HSE (e) en la que solicita que se oficialice «la inclusión del cargo y función que desempeño, en listado nuestra Dirección de cargos con incidencia salarial de los viáticos.

Lo anterior considerando que desde el pasado 15 de noviembre de 2009, me encuentro en comisión de trabajo en Barrancabermeja, en la Refinería Barrancabermeja, coordinando la Gestión HSE del Proyecto Hidrotratamiento de combustibles, en forma continua y como parte habitual de mis funciones de trabajo como Profesional Especialista en HSE. Teniendo en cuenta lo anterior, y que es un hecho que he acumulado en esta comisión de trabajo más de seis (6) meses con viáticos y que como parte de mi trabajo habitual también es atender los negocios como Líder Temático de Seguridad Industrial mientras estuve en mi sede habitual (Bogotá) y que sumados acumulan más de 230 días en el último año…» El artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 es del siguiente tenor: 1.

Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación.  2. Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.  3. Los viáticos accidentales no constituyen salario en ningún caso.

Son viáticos accidentales aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente. Conforme a lo expuesto, la decisión del tribunal no resulta equivocada porque a pesar de la insistencia del recurrente en procurar que se acuda al reglamento de viajes para funcionarios de la demandada, la realidad es que el empleador no puede desconocer a través del contrato de trabajo ni con documentos internos, lo que consagra la ley respecto a la incidencia salarial de los viáticos, razón por la cual cualquier asunto que resulte contrario a lo dispuesto en las normas sobre este asunto, se tiene como inexistente.

De manera que, es el carácter de permanente, lo que le otorga la connotación salarial a la parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento, pues así, en forma clara se extrae del artículo 130 citado, cuando los diferencia de los accidentales, en cuyo caso no constituyen salario. Ahora, en el presente asunto, de acuerdo con la relación de pagos que se le hizo al demandante que reposa en los folios 468 a 474 y, de lo que se lee que era la misión de su cargo de profesional especialista DHS- Unidad HSE- en el Fl.º442, esto es « Formular, desarrollar y coordinar, estrategias, planes y programas relativos a su especialidad, así como hacer seguimiento, evaluación y ajustes de los mismos en conjunto con las coordinaciones de HSE para estandarizar, implementar mejores prácticas y lograr optimización de los recursos asignados buscando contribuir a un desempeño …» los desplazamientos que hizo con regularidad desde su sitio de trabajo a diferentes partes del país fueron en ejercicio de sus funciones como «soporte de HSE para el proyecto HDT en la GRB », entre julio de 2008 a diciembre de 2009 y junio de 2010 a cumplir, según se lee «comisiones operativas» menores de 30 días, y a partir de enero a mayo de 2010, a desempeñar «comisión mayor a 30 días», lo que representa el 17%, 37.1%, 25.8% y 45% del total de días en cada una de las anualidades citadas.

Evidencia lo anterior sin discusión, que al menos en el último año de servicios -21 de julio de 2009 a 21 de julio de 2010-, el demandante viaticó 219 días, que equivale al 60% de los 360 días del año, muestra indiscutible de la habitualidad de los referidos viáticos. En un asunto contra la ahora demandada, en el que la Sala resolvió sobre la incidencia salarial de los viáticos, en sentencia SL4024-2017, Rad. 46224 de feb. 22 de 2017, dijo: «Para la Corporación, esa frecuencia de las comisiones del accionante, que lo compelían a desplazarse en razón de sus funciones, desde su sede en Cúcuta a otros destinos del país, desquicia el carácter accidental de los viáticos en debate y los hace tener como permanentes, precipitando la incidencia salarial que les otorga el artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, únicamente en la parte destinada a manutención y alojamiento del trabajador.» Finalmente tampoco erró el tribunal en la valoración de la cláusula 10ª del contrato de trabajo, por cuanto de su tenor literal se deduce que de causarse viáticos, «el 80% correspondería a manutención y alojamiento», ítem que en virtud del ya mencionado artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo, tienen incidencia salarial.

Conforme a lo expuesto, el cargo es infundado. Sin costas en casación por no haberse causado, en tanto ambas partes recurrieron y cada una replicó la demanda de su contraparte. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de junio de 2013, dentro del proceso ordinario seguido por JOSÉ IGNACIO JAIMES LUNA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. - ECOPETROL S.A. S in costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: José Ignacio James Luna Demandada: Empresa Colombiana de Petróleos S.A. - Ecopetrol S.A. Radicación: 64018 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con el sentido de la decisión, considero oportuno clarificar dos aspectos que, de no hacerlo, puede pasar desapercibidos.

El primero de ellos tiene relación con el concepto de salario y con la siguiente afirmación que se hizo en la sentencia en referencia: De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Pues bien, a mi juicio, el criterio definitorio de si un pago es o no salario, consiste en determinar si su entrega tiene como causa la labor prestada u ofrecida o, en otros términos si el mismo se ha recibido como contraprestación del trabajo. Ahora, si bien esta Corporación en algunas oportunidades se ha apoyado en criterios auxiliares tales como la habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto al total de los ingresos (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277), debe entenderse que estas referencias son contingentes y, en tal medida, han sido utilizadas para descifrar la naturaleza remunerativa de un emolumento.

Así, reitero, el salario se define por su destino: la retribución de la actividad laboral contratada. El segundo aspecto, se refiere a los acuerdos de exclusión salarial y sobre el particular, estimo oportuno señalar que: (i) tales convenios no son procedentes sobre los pagos retributivos del servicio, sino sobre aquellos emolumentos que pese a no compensar directamente el trabajo, buscan mejorar la calidad de vida del trabajador o cubrir ciertas necesidades y frente a los cuales, de no mediar tal pacto, podrían llegar a ser considerados salario, y (ii) son una excepción a la generalidad salarial que se reputa de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo y, por tanto, deben ser expresos, claros, precisos y detallados de los rubros cobijados en él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como tampoco incorporar pagos que no fueron objeto de acuerdo a través de la interpretación o de una lectura extensiva.

Con esta precisión, dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00