República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 43179 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 562 - 2013 Radicación No. 43179 Acta No. 25 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por ARTURO VESGA ROJAS contra LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a Ecopetrol, a fin de que mediante un proceso ordinario, previa declaración de la existencia de contrato de trabajo desde el 4 de julio de 1985 al 30 de diciembre de 2002, se le condene a la reliquidación de la pensión de jubilación, cesantías e intereses, prima y vacaciones, con la incidencia salarial de los viáticos permanentes percibidos durante el último año de servicios, y a las costas del proceso.

(fls. 2 a 7). Adujo en apoyo de sus pretensiones, que durante el último año de servicios “cada mes tenía que viaticar hasta 20 días en promedio”, que “ en portunidades como el mes de julio/02 salio (sic) 27 días”. Que lo afirmado se refleja en las planillas de legalización de viajes, y sin embargo, su pensión y demás prestaciones no fueron liquidadas teniendo en cuenta los viáticos peremanentes percibidos.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La accionada aceptó la existencia del contrato de trabajo y sus extremos. Explicó que en la liquidación de la pensión y de las demás prestaciones del accionante, no incluyó los viáticos percibidos durante el último año de servicios, porque no tuvieron la connotación de permanentes y, adicionalmente, en razón a que las funciones del cargo que el actor desempeñaba no requerían desplazamientos, “por lo cual si algunos (…) contribuían al cumplimiento de las funciones asignadas, no eran postulado fundamental para ello”.

Adujo en apoyo de su argumentación, que “(…) ECOPETROL S.A. adoptó mediante memorando VIP-235 de 1998 el criterio funcional el cual ha sido desarrollado tanto por la jurisprudencia como por la doctrina para identificar los viáticos permanentes, así: ‘…2.1. Se generan como consecuencia de un requerimiento de la empresa de carácter ordinario, habitual o frecuente, lo cual quiere decir que la comisión encomendada debe estar relacionada directamente con la actividad ordinaria y normal que realice el trabajador y que por hábito se repite frecuentemente’ y que ‘2.2.la comisión de trabajo debe ser el resultado del ejercicio del cargo.

En otras palabras, la función básica primordial debe implicar necesariamente el desplazamiento por fuera de la sede de trabajo para permitir el cumplimiento de las obligaciones del trabajador’ ”. Así mismo, al contestar el hecho doce de la demanda según el cual, “existen como soportes de los viáticos Permanentes las legalizaciones de los mismos”, lo aceptó con la explicación adicional en la que informa “ que Ecopetrol S.A. ha determinado” cuáles “son los únicos cargos generadores de viáticos permanente (sic)”.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. (fls. 85 a 90). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, con sentencia del 26 de febrero de 2008, declaró la existencia del contrato de trabajo desde el 4 de julio de 1985 hasta el 30 de diciembre de 2002, absolvió de las demás pretensiones de la demanda e impuso costas a cargo de la parte demandante.

(fls. 141 a153). Centró la controversia en determinar si los viáticos percibidos por el accionante durante el último año de servicios, tienen o no incidencia salarial. Explicó que solo los viáticos permanentes tienen incidencia salarial y prestacional; que “[e]l carácter de permanentes se otorga cuando para el cumplimiento de la función principal encomendada al trabajador se hace necesario que en forma ordinaria éste se desplace a un lugar diferente al de su domicilio; no la extraordinaria.” (Resaltado propio del texto).

Agregó que “[l]a característica determinante de esporádico u extraordinario en este caso y en general cuando se da; lo determina no el numero (sic) sino la característica determinante de lo permanente y correspondía probarlo a quien lo afirmo (sic), que es el demandante y no lo hizo (…).” En su criterio, las pruebas aportadas abarcaron generalidades de “ indefinición total (…).

No probó ni el trabajo, ni la naturaleza del viático permanente en su trabajo o funciones que no probo (sic) ni probo (sic) la naturaleza del el departamento que lo mando (sic) y que fuera de su cargo, ni la relación de causalidad entre la función de su cargo y la función desplegada en el viático. Menos podemos concluir que sean viáticos de de (sic) sus funciones y con incidencia salarial, prestacional o pensional. ” (Resaltado del texto original).

Así, concluyó “que los viáticos objeto de controversia no tienen otro carácter que el de ocasionales”, y en tal sentido profirió la decisión. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación del demandante (fls. 155 a 165), la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con sentencia del 17 de septiembre de 2009, confirmó la decisión apelada e impuso costas en la alzada a cargo del recurrente.

Concretó el problema jurídico en dilucidar si los viáticos percibidos por el trabajador demandante, fueron de carácter permanente, y en ese orden, factor salarial para liquidar las prestaciones. Se refirió al alcance del artículo 130 del C.S.T. y a la sentencia del 27 de septiembre de 2002, rad. 18891 de esta Sala, a fin de explicar cuándo lo percibido por viáticos tiene el carácter de permanente.

Dijo: “Luego, son algunas pautas, propias del desempeño laboral del trabajador enviado a comisión, las que deben atenderse para establecer la habitualidad de los viáticos, entre otros, el criterio funcional que deberá determinarse teniendo en cuenta el desempeño para los (sic) que el trabajador fue enviado a una sede que no es la de su trabajo habitual, en orden a verificar si las tareas que acometerá en el encargo se identifican con las propias de su cargo; al tiempo que (sic) criterio cuantitativo alude a la permanencia, al tiempo que requiere el trabajador para su desempeño por fuera de la sede habitual de su labor en el cumplimiento de las funciones encomendadas; y lo cualitativo reclama verificar la idoneidad del desempeño”.

A partir de esa explicación acometió el estudio del caso concreto y estableció, que: (i) de los hechos de la demanda no fluye para qué cargo fue contratado el accionante, así como tampoco el que desempeñó en el 2002; (ii) no se conocen las funciones que la empresa le asignó en el ejercicio del cargo; y (iii) tampoco si las referidas a las comisiones que desarrolló, son propias del cargo para el cual fue contratado.

Agregó que aunque en las reclamaciones que el actor presentó ante la empresa (fls.12 a 14 y 18 a 19) narró qué cargo y funciones desempeñaba, “el dicho no tiene respaldo probatorio, particularmente frente a la prueba testimonial recaudada”, de la que a continuación se ocupa para concluir, que “[l]os testimonios allegados al proceso dan razón de labores distintas de las que asegura desempeñar el trabajador a órdenes de la demandada, en las reclamaciones que surtió ante la empresa”.

Trascribe al efecto, parcialmente, las declaraciones de dos testigos (fls. 112 a 118). Señaló que para que lo percibido por manutención y alojamiento tenga incidencia salarial, se exige que “ la comisión se prolongue en el tiempo con vocación de permanencia”, y revisó la documental de legalización de viajes (fls. 33 a 66) a partir de lo cual reiteró que como en el plenario no obra prueba del cargo para el cual fue contratado Vesga Rojas, ni el último que desempeñó, y que aunque “se acreditan treinta y ocho comisiones que se extendieron por ciento noventa y seis días en el último año de servicio, las mismas no tuvieron vocación de durabilidad o permanencia; porque de lo que da la fe la prueba documental y testimonial analizada, es el permanente y repetido encargo para que el trabajador desarrollara labores en otros lugares de trabajo; lo que se acreditó fue la reiteración de la comisión de servicios en intervalos cortos de tiempo; no la permanencia en la prestación del servicio que es lo que reclama la disposición legal para la incidencia salarial de los viáticos.

La prueba en tal sentido no fue establecida en el proceso ”. Precisó que al proceso no se allegó prueba del “criterio cualitativo” que permitiera establecer la incidencia salarial de los viáticos y, concluyó que la liquidación de la pensión (fl. 11) del accionante se ajustó a la ley, porque los viáticos percibidos por el trabajador demandante entre el 1º de enero y el 30 de diciembre de 2002, no tienen el carácter de permanentes.

Con esas reflexiones confirmó la decisión apelada, e impuso costas en la alzada a cargo del demandante. (fls. 183 a 195). V. EL RECURSO DEL DEMANDANTE Con apoyo en la causal primera de casación, pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada, “y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.” Con tal fin formuló un cargo que fue oportunamente replicado.

VI. ÚNICO CARGO Dice el recurrente: “Ser la sentencia violatoria de la ley por infracción directa por aplicación indebida de los artículos 59 numeral 1, 65 del C.S.T., 127, 128, 129, y 130 del C.S.T. (modificados por los artículo (sic) 14, 15, 16 y 17 de la ley 50 de 1990), en concordancia con los artículos 31, 60, 61, 75 y 76 del Código Procesal del Trabajo; 177, 251, 253, 254 y demás normas concordantes del Código de Procedimiento Civil.” (mayúsculas propias del texto).

A continuación relaciona los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que los documentos vistos a folios 9, 10, 12, 33 a 66 hacen referencia al cargo que desempeñaba el actor durante su último año laborado (2002) 2. No dar por demostrado, estándolo, que los documentos vistos a folios 33 a 66 hacen referencia a los gastos de alojamiento que se le reconocieron durante los desplazamientos para el desarrollo de las funciones propias del cargo desempeñado. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que los documentos vistos a folio 18 y 19 hacen referencia a las funciones que realizaba el trabajador con ocasión del cargo desempeñado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que las comisiones que desarrollo (sic) el trabajador eran las propias para el (sic) cual fue contratado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que los documentos vistos a folios 18, 19, 26 a 29 y 33 a 66 muestran que el desempeño laboral del trabajo, aquel para el cual fue enviado en comisión el señor ARTURO VESGA, se prolongó en el tiempo con vocación de permanencia, permitiendo entender que para la prestación del servicio se debía trasladar a lugares distintos del primeramente convenido en la contratación y que se le reconocían viáticos en cada unas de estas. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que existió idoneidad en el desempeño de las funciones realizadas por el señor ARTURO VESGA, cumpliendo de esta forma con el criterio cualitativo, requisito configurativo de los viáticos permanentes. 7. No dar por establecido, estándolo, que junto al salario básico debieron tenerse en cuenta los viáticos devengados por el trabajador durante el último año de servicios. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que los viáticos recibidos por el trabajador durante el último año de servicios tenían naturaleza salarial. 9. No dar por demostrado, estándolo, que al ser lo viáticos factor salarial debían tenerse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales que se generaron por la relación laboral. 10. No dar por demostrado, estándolo, que al ser los viáticos factor salarial, debían tenerse en cuenta al momento de realizar la liquidación de la pensión”.

Se lee en la argumentación demostrativa, que le endilga al Tribunal la falta de valoración de la documental de folios 9, 10, 12, 15, 18, 19, 27, 28, 29 y 33 a 67, y la valoración errónea del testimonio que obra a folio 122 y siguientes del plenario. Al sustentar su cuestionamiento sostiene, en síntesis, que en el expediente está debidamente acreditado el cargo del cual era titular, las funciones que desempeñó en desarrollo de este, así como las asignadas a las comisiones que durante el último año de servicios ejecutó, efecto para el cual remite a cada una de las documentales atrás citadas.

Expone que esos medios probatorios evidencian que estaba vinculado en el cargo de profesional grado 18 de la Gerencia de Poliductos de la VIT; que en desarrollo de sus funciones “tenía que realizar auditorias (sic), arqueos, seguimiento y control a los soportes físicos contables y presupuestales que reposan en las distintas plantas que conforman la Gerencia mencionada”; afirma que del folio 9 del expediente deriva que su cargo estaba adscrito a “la Vicepresidencia de Transportes”; que la empresa demandada al oficiarle al demandante se dirigió a la Gerencia de Poliductos; que al folio 12 obra la petición que Vesga Rojas le formuló a la accionada en la que consta que desempeñaba el cargo de profesional de la gerencia de poliductos de la VIT; que la documental de legalización de viajes (fls. 33 a 67), señala el cargo que desempeñaba, la dependencia a la que pertenecía, el objeto de cada una de las comisiones de servicios, así como la tarifa de viáticos por alojamiento.

Concluye afirmando que esos medios probatorios no fueron controvertidos por la demandada y que por tal razón tienen validez. Se ocupa luego de criticar la valoración que el ad quem le dio al testimonio del señor Eduardo Enrique Escudero Gravino y asegura que de allí emana cuál era el cargo que desempeñaba el accionante, la dependencia a la que pertenecía, la frecuencia de sus viajes principalmente a la ciudad de Bogotá, así como que las funciones del cargo que desempeñaba implicaban desplazamientos continuos a diferentes puntos del país. Indica que las funciones que relacionó (fls. 18 y 19) como propias del cargo que desempeñaba el demandante no fueron “desmentidas” por Ecopetrol y, que por el contrario, “se reafirman (…) en las legalizaciones de viajes, donde se establecía el objeto a desarrollar en las comisiones”.

Reprocha los argumentos de Tribunal referidos a la inexistencia de la “vocación de permanencia” de las comisiones de servicios, porque para ello se basó en que no se tenía conocimiento del cargo que desempeñaba Vesga Rojas, así como tampoco sus funciones, e insiste en que ello se demuestra con la documental antes comentada, a la que agrega la del folio 15, que contiene “la tabla de los viajes del 2002, donde se observa la totalidad de días en que se encontró viaticando y las funciones que desarrollo (sic) ”, funciones que dice son las que relacionó en el oficio que le dirigió al jefe de asuntos laborales de la accionada (fl. 18) y que tampoco fueron controvertidas por Ecopetrol.

Remata este aparte señalando que durante el año 2002 estuvo en comisión durante 196 días, lo que equivale al “53.7% del tiempo anual”, y que al descontar de ese tiempo los días no laborables (sábados, domingos, festivos y vacaciones), el tiempo en el que estuvo en comisiones o “encargo corresponde a un 85% del tiempo laborable lo que a todas luces hace que los viáticos realizados tengan carácter de permanentes ”.

Manifiesta que aunque “no fue materia de prueba el criterio Cualitativo” en el que apoyó el Tribunal su decisión, “sin embargo, los extremos laborales probados y reconocidos, son muestra suficiente de que este criterio se cumplió con creces y que además estaba reconocida con la legalización de los viáticos, por cuanto estos no se reconocían si no se demostraba la labor a desempeñar”.

Concluye que la prueba documental y testimonial aludida, evidencia que los viáticos percibidos por el accionante tuvieron el carácter de permanentes, y por ende debieron tenerse en cuenta como factor constitutivo de salario, para los efectos de liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, los que, al ser omitidos, evidencian la mala fe con la que actuó Ecopetrol.

VII. LA OPOSICIÓN La demandada se opone a la prosperidad del recurso y al efecto destaca errores de técnica en su formulación. Refiere que los hechos relatados se presentan de “manera no objetiva”, que el alcance de la impugnación es deficiente ya que no le puntualiza a la Corte lo que ella debe hacer con la sentencia de primer grado, por cuanto solamente solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Afirma que la sentencia no debe casarse, porque “los errores de hecho no están demostrados y la pretendida aplicación indebida de la normas tampoco ha existido”. VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo destaca el opositor, la demanda de casación es deficiente en el alcance de la impugnación, porque al constituir el petitum de la demanda extraordinaria, el recurrente debe expresar claramente lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cual debería ser la decisión de reemplazo.

Sin embargo, en este caso, tal equivocación no tiene la entidad suficiente para desestimar la acusación, porque de su tenor literal se entiende que lo que pretende finalmente el recurrente es que se revoque la decisión absolutoria de primer grado “y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.” Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “ dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial.

En efecto, dijo la Sala en la sentencia del 30 de septiembre de 2008, rad. 31 662, lo siguiente: “Por manera que, siendo ‘ordinario’ lo que sucede común, regular y habitualmente, se impone entender que en materia de viáticos en el cumplimiento de una labor, tal situación alude a todos aquellos eventos en los que el trabajador, por la naturaleza de los servicios que corrientemente presta a su empleador en un determinado cargo, oficio u ocupación, o que por ejercicio del ius variandi que a éste asiste también está llamado a cumplir, se desplaza con frecuencia, habitualidad o regularidad de su lugar de trabajo, viendo así constantemente alterada su cotidianeidad sin razón distinta a tal exigencia, lo que conlleva a que por la incidencia salarial que la ley atribuye a los gastos que ese hecho genera, particularmente en lo atinente a manutención y alojamiento, se pretenda, entre otras razones, “compensar las molestias y privaciones que [éste] soporta por ausentarse de su domicilio”, tal y como se expresara en la ponencia para primer debate del pliego de las modificaciones introducidas al proyecto gubernamental de la que más adelante llegara a ser la Ley 50 de 1990, pliego en el cual se introdujo un artículo que modificó el hasta entonces artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de trasporte. En ese contexto, revisará la Sala el elenco probatorio que el recurrente acusa, a fin de determinar si erró o no el juez ad quem al confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. Al reseñar los antecedentes del proceso, quedó dicho que el Tribunal confirmó la decisión de primera instancia, porque: (i) de los hechos de la demanda no fluye para qué cargo fue contratado el accionante, o cuál desempeñó en el 2002, último año de servicios;

(ii) no se conocen las funciones que la empresa le asignó en el ejercicio del cargo; (iii) así como tampoco las que ejerció en desarrollo de las comisiones de servicio, y (iv) que pese a que las comisiones de servicio se otorgaron durante el último año del vínculo laboral en 38 ocasiones, durante 196 días, los viáticos percibidos no pueden catalogarse como permanentes, dado que no se aportó prueba del “criterio cualitativo.” Por su parte, el recurrente considera que en el expediente obra prueba que acredita la dependencia al cual pertenecía su cargo, cuál fue el cargo que desempeñó, las funciones propias de este y la ejecución de actividades relacionadas con su labor en las diferentes comisiones de servicios que desarrolló durante el último año de servicios, la habitualidad de las mismas y “el criterio cualitativo” que las caracterizó, para lo cual refiere la documental de folios 9, 10, 12, 15, 18, 19, 27, 28, 29 y 33 a 67 y el testimonio de Eduardo Enrique Escudero Gravino. Visto lo anterior, en el caso concreto y con fundamento en los hechos y sus pruebas, establece la Sala que: 1.

Arturo Vesga Rojas, durante el último año de servicios (2002), se hallaba vinculado a la Vicepresidencia de Transporte, en la Gerencia Poliductos – Planta Galán y desempeñaba el cargo de Profesional, Grado 18. (fls. 9, 10, 33 a 67). 2. Durante el último año de servicios, el demandante frecuentemente tuvo que desplazarse desde su sede de trabajo a otros distritos de la empresa, en 38 ocasiones, para un total de 196 días de comisiones de servicios en el período comprendido entre el 27 de enero y el 24 de diciembre de 2002.

(fls. 15, 26, 33 a 67). 3. En la legalización de cada uno de los viajes (fls. 33 a 66), consta la naturaleza de las funciones objeto de las comisiones de servicios ordenadas al trabajador, lo cual se corrobora con la documental del folio 15. 4. En la relación denominada “VIATICOS (sic) 2002 ARTURO VESGA ROJAS REGISTRO 03-19592” de folios 92 y 93 del expediente, aportadas por la empresa al contestar la demanda, se reseñan, uno a uno, los viajes que realizó el accionante desde el 27 de enero hasta el 24 de diciembre de 2002; la duración de cada comisión; su carácter operativo y el objeto funcional de las mismas, prueba ésta que dicho sea de paso es igual a la del folio 15 citado en el numeral precedente. 5.

Al revisar la documental del folio 18 encuentra la Sala, que en efecto el trabajador, en oficio que dirigió a Ecopetrol, enlistó las funciones que dice haber desarrollado durante el último año de servicios en condición de Profesional Grado 18 de la Gerencia de Poliductos, prueba que no fue controvertida por la demandada al responder su requerimiento, tal y como consta al folio 19.

Surgen entonces evidentes las transgresiones fácticas de las que se acusa al Tribunal, provenientes de los dislates en los que incurrió frente a las documentales que denunció el recurrente. Demostrados los yerros fácticos con prueba calificada, queda la Corte habilitada para analizar el testimonio rendido por Eduardo Enrique Escudero Gravino (fl. 192), quien junto a otro deponente (Germán Alfonso Ramírez Ochoa), los que, según el juzgador, no “ dan razón de labores distintas de las que asegura desempeñar el trabajador a órdenes de la demandada, en las reclamaciones que surtió ante la empresa.” Pues bien, el testimonio de Escudero Gravino en el aparte trascrito en la providencia impugnada, es del siguiente tenor: “ARTURO VESGA, trabajaba en la vicepresidencia de trasporte, regional Magdalena, el cargo que desempeñaba hacía que estuviera viajando permanentemente a las diferentes ciudades donde ECOPETROL tiene estaciones de recolección de crudo o entrega de productos, lo mismo que a Bogotá para rendir informes de tipo financiero y de planeación.” Omitió la sentencia cuestionada señalar que a continuación dijo el deponente: “conozco que durante su último año sus viajes fueron muy frecuentes, sobre todo a la ciudad de Bogotá” donde se “lo encontraba frecuentemente en las oficinas de Ecopetrol.” Luego, a la pregunta: “Digale (sic) al Despacho si sabe o le consta si los viáticos que recibia (sic) el demandante eran por causa del desarrollo de actividades en el desempeño de sus funciones”, contestó: “Si, ARTURO trabajaba aqui (sic) en Ecopetrol Barrancabermeja, Oleoductos, pero las funciones correspondientes de su cargo que tenian (sic) que ver con toda el área de medición de gestión de la vicepresidencia, hacian (sic) que se estuviese desplazando a los diferentes puntos geográficos del país”.

De lo trascrito, colige la Corte, contrario a lo afirmado por el Tribunal, que esa declaración coincide con el haz probatorio que arriba se examinó, así como con la reclamación que el actor le dirigiera a la empresa (fls. 18 y 19) en la que relacionó las funciones propias de su cargo, las cuales no fueron desmentidas por Ecopetrol en la respuesta que a continuación le profirió (fls. 20 a 22), así como tampoco en el curso de la actividad procesal en la que habría podido controvertir, tanto el dicho del testigo, como la afirmación de Vesga Rojas.

En suma, del análisis del acervo probatorio infiere la Sala que el Colegiado incurrió en los dislates que le achaca la censura, con entidad suficiente para quebrantar la providencia. En consecuencia, el cargo prospera y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia habrá de casar la sentencia. Dada la prosperidad del recurso, sin costas en sede de casación. XI.

SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver, a más de lo expuesto en sede de casación, donde quedó establecido a qué dependencia funcional correspondía el cargo de profesional grado 18 que desempeñaba el accionante; que esa fue la gerencia que durante el 2002 autorizó las comisiones de servicios a otras sedes diferentes a aquella en la que habitualmente prestaba sus servicios; así como las funciones asignadas en las comisiones de servicios, debe reiterar la Corporación, que en cada caso en particular es necesario analizar las características propias de los desplazamientos del trabajador, para de allí derivar si los viáticos percibidos tienen o no el carácter de permanentes.

No pueden los sujetos de la relación laboral, unilateral o consensualmente, establecer políticas determinantes para reconocer a los trabajadores viáticos con o sin incidencia salarial, porque ello depende de lo que al efecto consagre la ley. Dicho de otro modo, en el sub lite, no resulta admisible que la empresa cimente la defensa en sus propias políticas interpretativas del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para señalar en qué casos y a cuáles cargos les reconoce viáticos con incidencia salarial, porque ello, se itera, legalmente está determinado para aquellos casos en los que el trabajador habitualmente debe desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes para cumplir funciones requeridas por su empleador.

Así las cosas, la Corte constituida en sede de instancia revocará la sentencia apelada y en su lugar condenará a la Empresa Colombiana de Petróleos S.A. – Ecopetrol- a reliquidar, debidamente indexadas, las cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones y pensión de Arturo Vesga Rojas. Al efecto, tomará como ingresos percibidos durante el último año de servicios, la suma de $41’570.041 conforme a la certificación emanada de Ecopetrol (fl. 102), cifra a la que se sumará el monto recibido durante el mismo lapso por concepto de viáticos, el cual es equivalente a $28’581.740, según la documental de folios 33 a 66, para un total de ingresos igual a $70’151.781.

Sobre el monto total percibido por concepto de viáticos ($28’581.740), proporcionalmente, se calculará la reliquidación de cesantías e intereses, prima de servicios y vacaciones, sumas todas estas que se indexarán, conforme a los cálculos que se observan a continuación: En cuanto a las excepciones, no prospera la de prescripción por cuanto la demanda se instauró en tiempo dentro de los tres años siguientes a la fecha de retiro del demandante.

De las demás, por las resultas del proceso tampoco hay lugar a declararlas. Costas en primera y en segunda instancia, a cargo de la empresa demandada En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario promovido por ARTURO VESGA ROJAS contra LA EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. Costas del recurso de casación como se indicó en la parte motiva.

En sede de instancia,

RESUELVE

Primero: Revocar los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, CONDENAR a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, a reajustar la pensión de jubilación y a pagar a Arturo Vesga Rojas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta decisión, una mesada pensional equivalente a $4’384.486,31 a partir del 30 de diciembre de 2002, más las diferencias causadas desde entonces hasta cuando se cumpla con la orden judicial, cuya reliquidación retroactiva a 31 de mayo de 2013 arroja en total una diferencia equivalente a $88’038.656,39, más su indexación causada con corte a la misma fecha igual a $16’405.175.43, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta el cumplimiento del fallo.

La mesada pensional a partir de enero de 2013 quedará en cuantía de $7.346.277,74. Segundo: Pagar al actor las sumas de $6’240.346,57 por concepto de reliquidación de prestaciones sociales, y $3’677.784,08 por su indexación causada hasta el 31 de mayo de 2013, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta el cumplimiento de esta providencia. Tercero: Confirmar en lo demás la decisión apelada.

Cuarto: Condenar en costas en primera y en segunda instancia a la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol S.A. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS � CSJ Laboral, 27 julio 2001, Rad. 15568 1 PAGE 24