z‘ República de Colombia Corle Suprema Ia Maleta Ida Is Caueléo Liberal Rale II Ostooliedél N. DONALD JOSÉ D1X PONNEPZ Magistrado ponente SL5619-2021 Radicación n.° 86291 Acta 46 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ERNESTO ACEVEDO CHAPARRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de enero de 2019, en el proceso que instauró ROSENDO GÓMEZ BARRERA. 1.

ANTECEDENTES Rosendo Gómez Barrera demandó al accionado, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión sanción por no afiliación al sistema de seguridad social integral; las cesantías, sus intereses, por todo el tiempo el laborado, la sanción moratoria por el no pago de salarios y prestaciones sociales, la indemnización por la forma de terminación de contrato, la indexación, lo ultra y extra petita, así como las costas procesales.

SCIAIPT-10 V.00 Radicación n.° 86291 Como fundamento de sus peticiones, señaló que celebró con el demandado un contrato laboral a término indefinido desde el 15 de octubre de 1981 hasta el 30 de mayo de 2017, que tenía un salario de 82.000.000; que se desempeñó como administrador de bodega de cebolla, en el local 8 bodega 25 de Corabastos, de propiedad del llamado a juicio, quien no lo afilió al sistema general de seguridad social y por ello ha cancelado con cargo a su peculio todos los gastos quirúrgicos y medicinales que ha requerido por más de treinta arios; que cumplió 60 arios el 6 de febrero de 2015; que reclamó a su ex empleador Acevedo Chaparro pero no recibió respuesta favorable, que solo le ofreció $50.000.000 como pago de lo adeudado (f. 2 a 6, 98).

Ernesto Acevedo Chaparro, al contestar, se opuso a la prosperidad de todas sus pretensiones; destacó que solo hasta el 18 de enero de 1990, recibió una bodega en Corabastos; que la relación que existió entre ellos desde abril de 1993 hasta 2017, fue «atípica»; que el demandante ocupó la posición de comerciante independiente, que a él se le permitió usar el local de propiedad del llamado a juicio a cambio del pago del arrendamiento del inmueble.

Precisó que el demandante no debía cumplir órdenes, que incluso, durante sus ausencias encargaba a otras personas para la atención del local comercial; insistió que era proveedor de la cebona larga que se vendía en el local; que desde el 14 de marzo de 2017, no se encarga de la producción directa, tampoco de la comercialización, por lo que requirió al convocante del proceso para saber qué decisión adoptar SCLAJPT • 10 V-00 Radicación n.° 86291 referente al local comercial, pero se cortó todo tipo de comunicación, a tal punto, que el actor continuó ejerciendo la actividad de comercialización de cebolla y no ha restituido el bien inmueble.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por no haber relación laboral, falta de valor probatorio de las piezas allegadas al expediente, prescripción y las de oficio (f. 103 a 118). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C, mediante fallo dictado el 20 de septiembre de 2018 (L° CD 366), resolvió:

PRIMERO: Declarar que entre el señor Rosendo Gómez Barrera, en calidad de trabajador y demandante, y el señor Ernesto Acevedo Chaparro, en calidad de empleador y demandado, existió un contrato de trabajo a término indefinido, contrato realidad, entre el 1 de abril de 1993 al 31 de marzo de 2017, el cual terminó sin justa causa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Condenar al señor Ernesto Acevedo Chaparro a pagar a favor del señor Rosendo Gómez Barrera ( ) las siguientes sumas de dinero: $10200.056, por concepto de auxilio de cesantías; $1'224.007, por concepto de intereses alas cesantías; $2'952.565, por concepto de prima de servicios; 1'316.776, por concepto de vacaciones; $12'049.377 por concepto de indemnización por despido sin justa causa; $24'590 diarios a partir de la fecha de terminación del contrato de trabajo, esto es, desde el 31 de marzo de 2017, y hasta por 24 meses, es decir hasta el 30 de marzo de 2019, corriendo a partir de dicha data, esto es, a partir del 31 de marzo de 2019, solamente los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera, por concepto de indemnización moratoria.

TERCERO: Condenar al señor Ernesto Acevedo Chaparro a reconocer la pensión de jubilación de que trata el artículo 260 del CST, a favor del señor Rosendo Gómez Barrera, a partir del día SCLAJPT 10 V.00 Radicación n.° 86291 31 de marzo de 2017, por una suma equivalente al SMLMV, por doce mesadas ordinarias y una adicional de acuerdo con lo motivado a lo largo de este proveído.

CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada.

QUINTO: Absolver al demandado, al señor Ernesto Acevedo Chaparro, de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: Condenar en costas a la demandada. El despacho expuso que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión sanción, prevista en el artículo 260 del CST; disposición que fue modificada por la Ley 171 de 1961 artículo 8, así como por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. Agregó que mediante la providencia CC- T-323-2016, se fijaron los requisitos para que un trabajador privado pudiere reclamar esta prestación, los que cumplió Gómez Barrera y, por ello, se le reconocería a partir, (...) del día 31 de marzo del ario 2017, en una cuantía equivalente al salario minimo mensual legal vigente, como quiera que fue el salario demostrado a lo largo de este itinerario procesal; más aún si se tiene en cuenta que el artículo 260 establece una tasa de reemplazo del 75% y al aplicar dicha tasa arrojaría una suma inferior al salario mínimo, con lo cual el despacho deberá reajustar la al salario mínimo legal vigente a partir del día 31 de marzo del año 2017.

Mesadas que se pagarán, 12 mesadas anuales más una adicional, como quiera que el derecho se configuró con posterior al Acto Legislativo 01 del año 2005. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de las partes, profirió sentencia el 31 de enero de 2019 (f.° CD, 378 a 379), en la que confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas a la recurrente.

SCLAIPT-10 V 00 4 Radicación n.° 86291 En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que la discusión se centraba determinar «si entre las partes existió o no un contrato de trabajo en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas jurídicas, de ser así determinar si este terminó con o sin justa causa». Afirmó que la prestación personal del servicio del accionante, a favor de Ernesto Acevedo Chaparro, se encontraba plenamente acreditada ya que «así lo aceptó al rendir su declaración de parte al indicar que el actor se desempeña como vendedor de cebolla larga que cultivaba en su propia finca lo cual además hacía en el puesto 8 de la bodega 25 de Corabastos, la cual tenía concesionada por esta entidad, actividad por la cual le pagaba una comisión».

Anotó que estos hechos fueron ratificados por el testigo Juan Pablo Lemus Acevedo. Indicó que para desvirtuar la presunción que se deriva del artículo 24 del CST, el accionado «se limitó a aportar una serie de facturas de venta en las cuales aparentemente remitía la cebolla para ser vendida por el demandante». También se refirió a las declaraciones de William Barrera León, Camilo Hernández Pedraza Plazas y Juan Pablo Lemus Acevedo.

Los citados manifestaron haber estado vinculados a la misma actividad de comercialización de cebolla en Corabastos «porque le compraba al señor Ernesto»; que sabían que el actor le vendía este producto por cuenta del demandado en el local de este último; y, expresaron que al momento de las diligencias, el demandante vendía cebolla de distintos SCUOPT-10 v.00 Radicación n.° 86291 distribuidores.

Expresaron también que en el puesto de venta había otra persona, un hermano del demandante. Consideró que las declaraciones tendían a ratificar la prestación personal del servicio, ya que fueron coincidentes en deponer que el accionante vendía cebolla de propiedad del accionado en una bodega también a su nombre. Precisó que si bien era cierto Juan Pablo Lemus Acevedo, sobrino del demandado, indicó que el actor vendía cebolla de otros camiones o proveedores y que su hermano le asistía en esas labores en el puesto de trabajo, tal hecho no gozaba de suficiente credibilidad y, en todo caso, se trataba de circunstancias «irrelevantes» para infirmar la presunción de contrato de trabajo, ya que «el demandante era quien recibía y debía estar pendiente de los viajes o cargamentos de cebolla que le enviaba el demandado y que eran de su propiedad para efectos únicamente de comercializarlos en Corabastos también a su nombre y en una bodega concesionada o de su propiedad».

Añadió que los viajes que recibía del demandado no eran esporádicos y, al efecto, se refirió a las planillas obrantes de folios 154 a 353, de las que dedujo que hubo una regularidad de entre 14 y 16 viajes mensuales, de decir «a/ menos una periodicidad de día de por medio». Aseguró que si bien el accionante mencionó en su interrogatorio, que el hermano era quien lo suplía en sus incapacidades, esto no desvirtuaba la prestación personal del servicio ya que, de acuerdo con las pruebas, SCLAJPT-10 V.00 6 -24 Radicación n.° 86291 ( ) esto sucedió porque el demandado lo contrataba como su reemplazo, lo cual resulta lógico, que ante la ausencia por incapacidad médica, sea otra persona la que continúe con la labor encomendada por el empleador de modo que no es posible derivar la confesión pretendida.

En cuanto al argumento de no existir llamados de atención al demandante, sostuvo que era indicativo del asentimiento del empleador con el trabajo realizado; por su parte, en cuanto a los documentos que acreditaban que el actor se encontraba afiliado al sistema de Seguridad Social, como independiente, estimó que ese hecho tampoco derrumbaba la presunción a su favor, máxime cuando en este tipo particular de juicios una vez demostrada la prestación del servicio se «invierte la carga de la prueba en contra de quien funge como empleador}, sin que fueran suficientes facturas, contratos comerciales o comprobantes de afiliación como los que aquí se presentaban, para derruir dicha presunción, citó en respaldo la sentencia CSJ SL22230-2017.

Aseguró que pese a que era posible que en algunos casos el nivel jerárquico se vea desvanecido o menos intenso, en los eventos como el presente, en los que se le exige al trabajador disponibilidad de tiempo y que sus labores sean supervisadas, configuraba una subordinación jurídica. Reiteró que, ( ) quedó demostrado que el actor era supervisado por el sobrino del eventual empleador, aquí testigo del demandado, asegurando que (sic) que aquél era quien debía estar pendiente en los horarios establecidos para recibir los cargamentos de cebolla y distribuirlo entre otros locales y al que se le asignó por parte del demandado la labor de venderlas él mismo, por tanto, no es dable SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 86291 indicar que hubo autonomía o independencia o que la labor se realizó por cuenta y riesgo del accionante.

Señaló, ( ) es cierto que para probar un contrato de carácter mercantil o civil no necesariamente debe aportarse el mismo contrato escrito, pues ese tipo de formalidades puede ser suplido eventualmente por otros medios de prueba como lo ha aceptado la práctica jurisprudencia], en entre otras la sentencia 19730 del 2017, pero también, cierto es que en modo alguno pudo probar el demandado cuál era el tipo de contrato de carácter comercial que había celebrado, pues como ya se mencionó los testigos desconocen cuál fue el vínculo o acuerdo que tenían las partes en conflicto.

Concluyó, ( ) al no haber probado el demandado, fehacientemente, que las labores de vender cebolla por parte de la aqui demandante se efectuaron de forma autónoma e independiente, o sujeta a otra relación de carácter contractual, civil o comercial, es por lo que debe confirmarse la decisión de primer grado en tanto no se pudo desvirtuar la presunción legal de la subordinación laboral.

En relación con las circunstancias de terminación, destaca: ( ) el mismo demandado ( ) confesó que había terminado el vínculo de forma verbal, que le habia solicitado el local al demandante porque no hubo más cebolla y no le mando más ( ) además de que el actor no se lo quiso entregar y que duró un año; hasta que finalmente se lo entregó a un empleado suyo quien lo arrendó a otra persona.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante, que esta Corporación, SCLAJPT 10 V.00 30 Radicación n.° 86291 [ case totalmente el fallo recurrido y, en sede de casación, revoque el fallo del ad quern, en tanto confirmó la condena hecha por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para que, en su lugar, se declare que entre el señor ROSENDO GÓMEZ BARRERA y el señor ERNESTO ACEVEDO CHAPARRO, no existió una relación laboral, con las consecuentes consecuencias jurídicas que corresponden en sede de Casación. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos, La sentencia es violatoria por la vía indirecta, de los artículos 22, 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 30, 50, 70, 8°, 9°, 10°, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 26, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 56, 57, 59, 61, 62, 127, 186, 187, 189, 192, 193, 249, 250, 253, 254, 260, 266, 306, 307, 340 y 342 del mismo Código Sustantivo del Trabajo y 32 numeral 2° y parágrafo 2° (modificado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001), 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Señala que el juzgador «dio por demostrado, sin estarlo, que existió una relación laboral entre el demandante y el demandado, interpretando de manera equivocada los artículos 22, 23 y 24 del CST., al pasar por alto elementos probatorios obra ntes en el expediente y que, de haberse tenido en cuenta para el fallo, como debía hacerse, hubieran dado como resultado que el ad quem arribara a una decisión distinta a la que acogió».

Luego de hacer transcripción de las normas enlistadas en la acusación, afirma que cumplió a cabalidad con la carga de demostrar que la relación jurídica que los unió, no se trató SCLAJPT-10 v.00 9 Radicación n.° 86291 de un contrato laboral. Con relación al ejercicio probatorio llevado a cabo, argumenta, ( ) la sentencia acá atacada, hace un indebido análisis de la declaración de parte, rendida por el demandante, ROSENDO GÓMEZ BARRERA, en la que expresamente manifiesta que en múltiples oportunidades solicitó el apoyo y fue reemplazado en su actividad como comerciante en Corabastos, por el señor ISRAEL GÓMEZ BARRERA, quien acompañaba las actividades de comerciante independiente del demandante cuando estaba presente, y, además, reemplazaba personalmente al señor ROSENDO GÓMEZ BARRERA, en las ausencias repetidas de éste, directamente bajo las instrucciones y solicitudes del mismo demandante.

Referente al hecho que el peticionario fue reemplazado varias veces por Israel Gómez Barrera, su hermano, refiere que a las consideraciones del Tribunal según las cuales, era lógico que ante la ausencia de un trabajador se produjera su sustitución, manifiesta que dicho aserto constituye «una flagrante equivocación» ya que lo que se demostraba allí era que estaba permitido «que el pretendido empleado supla sus funciones mediante una tercera persona».

Es decir, la prestación personal del servicio se descartaba y, por tanto, tal hecho no debió tacharse de irrelevante por el juzgador. Agrega que el sentenciador erró al interpretar parte de la declaración del demandado, quien manifestó que era efectivamente propietario del local 8 de Corabastos; que en aquel lugar el actor comercializaba su cebolla; que dicha actividad era realizada, «en su propio beneficio, autonomía y sin recibir órdenes de nadie».

Asevera que tales afirmaciones no resultaban una confesión, ya que de la misma no se deducía «el elemento fundamental de la subordinación máxime, cuando con la mencionada declaración de parte y los SCLAJPT-10 V.00 10 3( Radicación n.° 86291 testimonios, se probó que el actor compraba y vendía cebolla de varios proveedores, incluido el demandado».

Añade, De dicha declaración, por el contrario, el ad quem debió encontrar la reafirmación de que el actuar del señor BARRERA, obedecia a una actividad comercial propia de él mismo, confirmada, además, en los testimonios de la parte demandante, en los que, también manifestó que a la fecha de presentación de la demanda y de la audiencia en que se rindió la declaración, el demandante se encontraba todavía desarrollando su actividad comercial en Corabastos, en un local distinto, pero bajo la misma dinámica que la ha desarrollado siempre, con diversos proveedores de cebolla y con un establecimiento para comercializarlo, con lo que se prueba su carácter de comerciante independiente, pues no es posible que un empleado, luego de ser terminada su relación laboral con su empleador, pueda continuar desarrollando las actividades en igual forma que las venía desarrollando previamente al despido.

Este hecho, también presente en el material probatorio del expediente, no fue observado por el Tribunal pues, de haberse apreciado en la forma que se debía realizar, hubiera hecho que el fallo de segunda instancia fuera sustancialmente distinto al que fue proferido por el cid quem. Asegura que el colegiado interpretó erróneamente el testimonio del señor Juan Pablo Lemus, quien manifestó que fungía como supervisor de los cargamentos de cebolla despachados por parte del demandado; que tenía a su cargo inventariar las cantidades que llegaba a Corabastos; y que el producto era vendido en el mismo sitio, a distintos compradores, dentro de los que se encontraba el demandante.

Aduce que dicha supervisión fue asumida por el Tribunal de manera errada, como una reafirmación del elemento constitutivo del contrato laboral de la subordinación, ya que la misma se refirió, de acuerdo con la declaración, al cargue y descargue de los camiones de cebolla de propiedad del demandado. SCLAIPT-10 V.00 I I Radicación n.° 86291 Así mismo, alega que el Tribunal desatendió la documental aportada con el escrito de la demanda, en la que obraba la historia clínica del demandante.

Arguye que con dicho documento se demostraba, «que este se ausentó en repetidas ocasiones del local 8 de Corabastos» y que «en ninguna de esas oportunidades se le requirió para que se excusara, rindiera descargos, o presentara justificación alguna por su ausencia, así como tampoco se le sancionó o amonestó en razón a ello». Así mismo, de la historia clínica se deducía que el demandante era un afiliado activo, «desde hacía muchos años» al sistema de seguridad social en calidad de independiente, conducta de la que concluye que el actor «era consciente de su calidad de comerciante independiente, incluso frente al sistema de seguridad social».

Itera que la subordinación no apareció probada ya que «al tener la posibilidad el demandante de hacerse suplir en sus ausencias por un tercero, se rompe la exigencia de una relación intuito personae elemento fundamental que debe existir en una relación laboral y que, de no presentarse, nunca podría alegarse que existe una verdadera relación laboral».

Destaca que el fallador encontró «posible y lógico» hacerse reemplazar por un tercero que supliera sus actividades, razonamiento que era contrario a la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con la prestación personal del servicio. En relación con la continuada subordinación, expresa que, SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 86291 ( ) se probó efectivamente que existía una relación profesional distinta a la laboral entre las partes, sin disponibilidad exclusiva del accionante para con el demandado, sin una subordinación efectiva como elemento constitutivo de un contrato laboral y que el demandante realizaba, aún con posterioridad a la demanda, actividades de comerciante independiente, por lo que el juzgador de segunda instancia debió arribar a la conclusión que el actor no probó la continuada subordinación que, según el literal b) del artículo 23 del CST, se prevé como elemento del contrato de trabajo.

Reitera que de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, si el pretendido empleador acredita que los servicios se prestaron en forma esporádica y sin continuidad, puede derivar que la presunción se dé por desvirtuada, asunto que ocurrió en el presente proceso. Por su parte, con relación a la remuneración, señala, ( ) en la sentencia de primera instancia el fallador advirtió que no fue debidamente probado el monto mensual percibido por el actor en el interregno de la presunta relación laboral, ordenando el pago de prestaciones derivadas de la misma con base a un salario mínimo.

En el mismo orden, la censura lo confirmó sin hacer una valoración precisa del material probatorio, pasando por alto que la ausencia de prueba al respecto, no obedece a una razón distinta a la inexistencia del mismo, por lo que se configura equivocado suplir vía presunción, algo que en realidad no existe. Argumenta que si bien es cierto, que en el interrogatorio de parte rendido por el accionado, se afirmó que las partes tenían un acuerdo comercial verbal, en el que se obligaban, entre otras cosas, a liquidar por cortes la cantidad de producto entregado y su pago al demandado, esto no significaba la existencia de un salario ya que: «debió haberse aportado al expediente material probatorio que diera cuenta de una periodicidad, de su obligación real de parte del demandado y a favor del demandante y que el mismo SCLAIPT-10V 00 13 Radicación n.° 86291 correspondía a una labor efectivamente prestada y bajo los lineamientos de los dos elementos precedentes, lo que, por no existir, no fue posible».

Concluye que al «no haberse probado la existencia de los tres elementos, quedó plenamente desvirtuada la presunción del artículo 24» y cita las sentencias CSJ SL4071-2019, SL3957-2019 y SL1399-2019). VII. RÉPLICA Sostiene el opositor, que la censura no toma en cuenta que lo que realmente hizo el Tribunal fue repasar y traer para plasmarlo en la sentencia, lo que «sana y sabiamente determinó el a-quo» con base en todos los elementos probatorios recaudados; que no discute que el trabajador todo el tiempo utilizó elementos de la bodega propiedad del demandado, el oficio desempeñado y la terminación por causas imputables al demandado; que no aparece desacierto alguno en el fallo; que se equivoca al fundar su ataque en testimonios; y, que lo que se demostró, fue que el promotor del proceso fue dependiente del accionado.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal encontró probado que desde el 1 de abril de 1993 hasta el 31 de marzo de 2017, el demandante prestó servicios al accionado, consistentes en la venta de cebolla en un local de propiedad de este último, ubicado en central de abastos de Bogotá D.C. Así mismo, concluyó que con las SCIAIPT-10 V.00 14 3,3 Radicación n.° 86291 pruebas practicadas no se desvirtuaba la presunción de que trata el artículo 24 del CST, ya que el llamado al proceso se limitó a aportar unas facturas de venta del producto y unos testimonios, entre los que se contaba los de un sobrino; medios de convicción que ratificaban el carácter subordinado de la actividad y, en todo caso, no lograban dar cuenta del contrato comercial alegado.

El recurrente manifiesta que no se valoraron de manera adecuada las probanzas que indicaban que el actor se ausentó en repelidas oportunidades, eventos en los cuales fue reemplazado por un hermano, con lo que se desvirtuaba la prestación personal del servicio. Aduce que el accionante realizó la misma actividad a favor de otros proveedores; que la declaración del supervisor fue interpretada de manera equívoca, ya que se dedujo subordinación, siendo que dicha jurada se refería al control que se ejercía sobre los cargamentos que arribaban a Corabastos.

Por último, sostuvo que quedaba claro que Gómez Barrera, siempre actuó como independiente e, incluso, estuvo afiliado al Sistema General de Seguridad Social en dicha calidad. En ese entendido, le corresponde a la Sala determinar si erró el sentenciador al encontrar probada la prestación personal del servicio y, consecuentemente, dar aplicación a la presunción de que trata el artículo 24 del CST, dejando de lado los elementos de prueba que permitirían inferir que se trató de una relación comercial independiente.

SCIMPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86291 Para comenzar, no pasan desapercibidos los desaciertos de orden técnico de que adolece el cargo. De una parte, sostiene que la violación de la Ley consistió en interpretar «de manera equivocada los artículos 22, 23 y 24 del CST», ignorando que el cargo viene dirigido por la vía de los hechos, senda que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte. supone la aplicación indebida de la ley como consecuencia de una distorsionada deducción de los hechos que realiza el ad quem (CSJ SL3697-2021).

Igualmente, argumenta el censor que la circunstancia de que el peticionario hubiese sido sustituido en sus ausencias por un hermano, desmiente el carácter intuito persone propio de las relaciones laborales y, por tanto, desdibuja la prestación personal del servicio. No obstante, dichas alegaciones se fundamentan en la intelectiva atribuida por el censor a los artículos 23 y 24 del CST.

En ese entendido, la senda indirecta por la que viene dirigido el cargo no resulta idónea para cuestionar el alcance de la definición del elemento prestación personal del servicio, ya que en esta vía, el disenso debe enfocarse en la valoración probatoria del juzgador (CSJ SL3854-2021). De otro lado, se controvierte la valoración de los interrogatorios de parte rendidos tanto por el accionante como por el llamado a juicio.

Debe reiterarse en esta oportunidad que en el recurso de casación el interrogatorio de parte no constituye prueba apta para estructurar el yerro fáctico, a menos que contenga confesión (CSJ SL4323-2021). SCLAIPT-10 V 00 16 3c( Radicación n.° 86291 Observa la Sala que del interrogatorio de parte rendido por el demandado el sentenciador coligió que «el actor se desempeña como vendedor de cebolla larga que cultivaba en su propia finca lo cual además hacía en el puesto 8 de la bodega 25 de Corabastos, la cual tenía concesionada por esta entidad, actividad por la cual le pagaba una comisión».

Como se ve, ninguna de esas inferencias es tachada por la censura y de las mismas, es dable inferir la prestación personal del servicio. En efecto, con esas manifestaciones, se deduce la naturaleza de la actividad realizada, consistente en la venta de un producto agrícola. Así mismo, es posible colegir el lugar en que fueron desarrolladas y el beneficiario de dichas labores, circunstancias suficientes para deducir la presencia de ese elemento esencial del contrato de trabajo, presupuesto de la presunción de que trata el artículo 24 del CST y, así mismo, se dilucida la confesión, ya que se constituye en aseveraciones adversas a los intereses la parte deponente, en los términos del artículo 195 del CPC (191 del CGP).

En tal entendido, no se observa yerro alguno en la apreciación de la prueba de confesión presente en esta jurada Ahora, en relación con la declaración del accionante, se alega en el cargo que hubo confesión ya que «en múltiples oportunidades solicitó el apoyo y fue reemplazado en su actividad como comerciante en Corabastos, por el señor ISRAEL GÓMEZ BARRERA, quien acompañaba las actividades de comerciante independiente del demandante cuando estaba presente, y, además, reemplazaba SCLA)PT-1.0 V.00 17 Radicación n.° 86291 personalmente al señor ROSENDO GÓMEZ BARRERA, en las ausencias repetidas de éste, directamente bajo las instrucciones y solicitudes del mismo demandante».

Debe destacarse, que el Tribunal no ignoró esta manifestación del declarante, ya que, ante la misma, consideró que no se desdibujaba la prestación personal del servicio en razón a que «esto sucedió porque el demandado lo contrataba como su reemplazo, lo cual resulta lógico, que ante la ausencia por incapacidad médica, sea otra persona la que continúe con la labor encomendada por el empleador de modo que no es posible derivar la confesión pretendida».

Por su parte, analizado en su totalidad el interrogatorio de parte, obrante en el CD de folio 355, del minuto 47:15 en adelante, no se escucha manifestación alguna en el sentido que fuera el actor quien se ocupaba de vincular a la persona que lo sustituía en casos de ausencia. Antes bien, en su declaración, señala que de esas ausencias debió dar cuenta al accionado y que era él quien llamaba a Israel Gómez Barrera, para que realizara las actividades de venta en la bodega.

A su turno, con relación a la prueba documental, consistente en la historia clínica del accionante, de acuerdo con la censura, de la misma se desprenden dos asertos: i) que el trabajador se ausentó en repetidas oportunidades; que se encontraba afiliado al sistema general de seguridad social en calidad de trabajador independiente. SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 86291 A primera vista, no se trata de un error en el ejercicio valorativo del Tribunal, ya que ninguno de esos hechos fue pasado por alto.

En efecto, como se discurrió líneas arriba, el fallo contempló los eventos en que el peticionario faltó al sitio de trabajo y cómo fue reemplazado por su hermano, a pedido del convocado al proceso. En relación con la afiliación al sistema de seguridad social, estimó que los comprobantes aportados a propósito, no eran suficientes para derruir la presunción de contrato de trabajo, que surgía en aplicación del artículo 24 del CST.

Sobre el particular, esta Sala de casación ha reiterado que cuando se declara la relación laboral mediante sentencia judicial, cualquier pacto realizado por las partes es ineficaz, aún si se ha efectuado con la anuencia expresa del trabajador (CSJ SL3086-2021). De modo, que el consentimiento de aquel, manifestado en su afiliación al Sistema General de Seguridad Social, carece de los efectos pretendidos por el recurrente.

Por último, las restantes alegaciones y presuntos errores se fincan en la valoración de los testimonios, prueba que en innumerables oportunidades se ha advertido, no son aptas para sustentar la acusación a menos que se compruebe el yerro en la apreciación de las pruebas calificadas (CSJ SL1218-2021). En conclusión, el cargo no tiene prosperidad. 5C1AJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86291 IX.

CARGO SEGUNDO Lo propone al siguiente tenor, Acuso la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que condujo a la indebida aplicación del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

Expresa, Repruebo del ad quem que haya declarado la terminación de la presunta relación laboral sin justa causa imputable al demandado, bajo el entendido que, para las partes, no se estableció más que un negocio jurídico comercial. De los comportamientos narrados en la demanda y en la contestación, no puede derivarse un comportamiento que pueda clasificar la terminación de la presunta relación laboral en un despido sin justa causa.

Cabe decir que a dicho de las partes, surgidas las desavenencias comerciales entre estos, el demandado solicitó al demandante la restitución del local 8 de la bodega 25 de Corabastos; de lo que no se concluye, de ninguna manera, un despido o terminación unilateral sin justa causa de una relación laboral; máxime, cuando el demandante siguió ocupando el local, incluso hasta la presentación de la demanda.

Si se tratase de una relación laboral, no toda terminación implica una causa injusta imputable al presunto empleador, pues también estaría en cabeza del trabajador sustraerse de sus actividades deliberadamente. Aduce que el sentenciador se equivocó al dar por establecido que actuó sin buena fe; explica que en realidad lo hizo bajo la inequívoca convicción de no encontrarse inmerso en un contrato de trabajo con el actor.

Asegura que este error lo condujo a condenar, no solo al pago de la indemnización por despido sin justa causa, sino también, al pago de la pensión de que trata articulo 267 del CST, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993. SCLO1PT-10 V.00 20 36 Radicación n.° 86291 Refiere que esta última norma, tiene como presupuesto el despido sin justa causa, hecho que en realidad no acaeció, ya que se limitó a solicitar al demandante la restitución del local que ocupaba y en el que desarrollaba la actividad comercial.

Expone que, ( ) en el caso hipotético que esta honorable Sala confirmara la decisión del ad quem, debe observarse que el texto de la norma expresamente consagra que, si el trabajador lleva más de 15 años trabajando para el empleador, no podría ser beneficiario de la denominada pensión sanción, lo cual sucedería en el presente caso pues de ser confirmada la declaración de la existencia de la relación laboral, los extremos de la misma, esto, su inicio y su finalización, serían desde el 10 de abril de 1993, hasta el 31 de marzo de 2017, lo que sumaria una duración de 24 años, por tanto no sería aplicable la mencionada disposición legal, incurriendo el ad quern en el yerro in iudicando.

X. RÉPLICA El opositor señala que no fue objeto de discusión la falta de afiliación al sistema general de seguridad social; que tampoco era posible desligar la decisión de la naturaleza contractual que se tuvo por probada; que el hecho que la vinculación se haya extendido por tanto tiempo no era indicativo de que se tratara de un nexo comercial; y, en síntesis, no se verifican los yerros enrostrados.

XI. CONSIDERACIONES Se alega en la acusación, que el juez plural no tuvo en cuenta que actuó de buena fe y, aun así, condenó al pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa y, de contera, a la pensión de que trata el artículo 267 del CST, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993; expone que al no existir despido, no se abría paso la SCLAIPT• 10 V DO 21 Radicación n.° 86291 prestación descrita en la última norma Considera además, que la duración del nexo por 24 años, no permitía la aplicación de la disposición normativa que establece la pensión sanción por 15 arios de vinculación. Por la vía de ataque, se deja fuera de controversia la existencia del contrato de trabajo, las fechas de inicio término de la relación. Y Para comenzar, la acusación parte del aserto según el cual no había lugar a imponer la condena de que trata el artículo 64 del CST en razón a que «para las partes, estableció más que un negocio jurídico comercial». advertirse, que conforme al principio de la primacía no se Debe de la realidad, pierde eficacia jurídica cualquier pacto o convenio en el que se establezca que el nexo que unió a las partes es civil o comercial.

Así, el cargo no desvirtúa la naturaleza del vínculo, como tampoco lleva a concluir que las consecuencias jurídicas que deban aplicarse sean las de un contrato ajeno al derecho laboral. Además, el ataque se edifica a partir de premisas fácticas distintas como lo es, la existencia de nexo comercial entre las partes. Ahora, en relación con la existencia de buena fe que se aduce, debe memorarse que la indemnización por despido sin justa causa no establece dicho elemento como circunstancia eximente, sino que esta procede ante la ausencia de una de las justas causas previstas por el legislador para dar por terminada la vinculación; de manera que aquel elemento SCLAPT-10 V.00 22 37 Radicación n.° 86291 volitivo, no constituye uno que deba ser evaluado para fulminar condena por este concepto.

Por otra parte, si lo pretendido en el cargo es negar la existencia de la decisión unilateral de terminación por parte del patrono, basta señalar que se trata de un elemento fáctico ajeno a la vía jurídica seleccionada, por lo que no resulta procedente su estudio. En gracia de discusión, el juzgador sobre los móviles del finiquito aseguró: «fue el mismo demandado quien confesó que había terminado el vínculo de forma verbal, que le había solicitado el local al demandante porque no hubo más cebolla y no le mando más cebolla».

Este aserto no se controvierte en punto alguno del recurso. Precisa la Sala, que en relación con el reproche de la censura, en torno al pago de la pensión sanción contemplada en el artículo 267 del CST, modificado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, el fallador de segundo grado no hizo alusión alguna, pues el demandado no mostró ninguna inconformidad contra el fallo de primera instancia, por lo que en sede extraordinaria, la Sala se encuentra inhabilitada para pronunciarse sobre este punto, habida cuenta que no fue objeto de apelación; sin embargo, el colegiado confirmó lo dispuesto por el juez unipersonal sobre el tema pensional.

Es oportuno mencionar que esta Corte, en la sentencia CSJ SL1457-2015, adoctrinó: SCLAIPT40 v.00 23 Radicación n.° 86291 Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el instituto hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al Ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, situación que no se da en el sub examine.

Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.

Al no haberse honrado tal deber procesal, el cargo acá formulado ha de desestimarse en su totalidad. Por lo expuesto, no se dilucidan los yerros enrostrados por la censura y el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4'400.000, que se incluirán en la liquidación que se practique según lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la SCLAJP1-10 V.00 24 38 Radicación n.° 86291 sentencia proferida el 31 de enero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario laboral instaurado por ROSENDO GÓMEZ BARRERA contra ERNESTO ACEVEDO CHAPARRO.

Costas como se indicó. Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ;cc -CC - 1-- JIMENA ISABEL—GODOY-FAJARDO 5 J GE P SÁNCHEZ Y SCIAIPT 10 V.D0 25