72675.pdf República ele Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.‘ 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5618-2021 Radicación n.° 72675 Acta 46 Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARCIANA MONTENEGRO ANÍBAL, DILIA ROSA ARTEAGA ECHEVERRÍA, EMILIA ÁLVAREZ DE LA ROSA, ELIA MARTÍNEZ PEDROZO y YOLANDA HERNANDEZ DE PÉREZ contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de septiembre de 2014, en el proceso que instauraron ILSE GARCÍA DE LÓPEZ, DURYSNELDA ROBLES ESCOBAR, NATALIO CASTRO CARO y las recurrentes contra la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE MOMPOX LIQUIDADA, el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES SCLAJPT-IO V.OO Radicación n.° 72675 Marciana Montenegro Aníbal, Dilia Rosa Arteaga Echeverría, Emilia Álvarez De La Rosa, Elia Martínez Pedrozo, Yolanda Hernández de Pérez, Use García de López, Durysnelda Robles Escobar y Natalio Castro Caro, llamaron a juicio a las entidades demandadas, para que se les condenara al reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas por ser beneficiarías de ese régimen intereses, la indexación, la sanción por su no pago oportuno y las costas del proceso. sus Como fundamento de sus pretensiones, manifestaron que fueron trabajadores de la ESE San Juan de Dios de Mompox; que desempeñaron el cargo de auxiliar de servicios generales, en los períodos y con los salarios que se describen a continuación: ULTIMO SALARIO PERIODO LABORADONOMBRE $274.87514 Oct 1974 a 31 Die 1994Marciana Montenegro Aníbal Dilia Arteaga Echeverría Elia Martínez Pedrozo_______ Emilia Álvarez De la Rosa Yolanda Hernández de Pérez Natalio Castro Caro_________ Use García de López________ Durysnelda Robles E._______ 471.20713 Ago. 1975 a 3 Ene. 1999 613.56616 Die 1986 a 30 Sep. 2000 10 Mar 1981 a 30 Jun 2002 616.014 10 Jun 1968 a 30 Sep. 2002 608.021 739.39501 Sep 1976 a 30 Mar 2004 547.81710 Abr 1970 a 30 Sept2002 23 Ago 1983 a 31 May 2005 689.041 Adujeron que ingresaron a laborar para la ESE accionada antes de 1994, hasta la fecha en que fueron pensionados; que son beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas que se les deben cancelar con base en el último sueldo devengado; y, que les «fueron consignadas sus cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro y a otros entes administradores en una doceava parte del salario devengado 2SCLAJPT-10 V.OO 5Y Radicación n.° 72675 al momento en que se hizo efectiva dicha consignación; esto se hacía en forma regular mensualmente».

Refirieron que a partir de la creación del Fondo Nacional del Ahorro, se inició un «desmonte» del sistema de retroactividad de cesantías, pero para «los empleados y trabajadores oficiales de nivel territorial, las cesantías siguieron siendo retroactivas». Expresaron que la eliminación de la retroactividad de las cesantías para servidores del Estado, surgió con la Ley 344 de 1996, que dispuso su liquidación anualizada; que el Hospital San Juan de Dios de Mompox, era una entidad prestadora de servicios de salud adscrito al Departamento de Bolívar y a la Nación y para el año de 1994, cuando pasó a ser empresa social del Estado, suscribieron «convenciones colectivas y Acuerdos Laborales, en los cuales se encuentra un capítulo desatinado (sic) al reconocimiento y pago de la Retroactividad de Cesantías».

Por último, indicaron que la mencionada ESE, fue objeto de reestructuración en octubre de 2004, «lo que implicó que algunos de sus empleados terminaran su relación laboral y los que habían ingresado antes de 1994, les cancelaron la retroactividad de las Cesantías, pago que fue incluido en las liquidaciones». Querespectivas «expresamente al régimen de retroactividad de las cesantías», renunciaronno por lo que quedaron amparados por este; y, presentaron reclamaciones en ese sentido a la ESE Hospital San Juan de Dios, Departamento de Bolívar y Ministerio de Hacienda, el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 72675 3, 6 y 14 de marzo de 2006, en su orden, sin obtener respuestas (f.°l a 20).

Mediante auto calendado 2 de mayo de 2008 (f.°165- 166), el a quo tuvo por no contestadas las demandas por los entes accionados y dio aplicación a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 31 del CPTSS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo de 9 de abril de 2010 (f.°431 a 448), absolvió a los demandados de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a los actores.

Inconformes con la anterior decisión, los demandantes la impugnaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dictó sentencia el 29 de septiembre de 2014 (f.°63 a 72 cuad. Tribunal), a través de la cual confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer costas a los apelantes.

En el curso de la segunda instancia, los demandantes Natalio Castro Caro, Use García de López y Durysnelda Robles Escobar, presentaron escrito de desistimiento de la demanda, admitido por el colegiado con auto de fecha 25 de octubre de 2011, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 4SCLAJPT-10 V.00 yr Radicación n.° 72675 342 y 345 del entonces vigente Código de Procedimiento Civil (f.°49-50 cuad. 2) y ordenó continuar con el proceso con los demás accionantes.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal advirtió que, [ ] pese a encontrarse notablemente prescrita la obligación reclamada, pues las relaciones laborales con los demandantes finiquitaron en data ostensiblemente anterior a la reclamación administrativa de los derechos perseguidos, inexplicablemente las demandadas DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y ESE SAN JUAN DE DIOS DE MOMPOX, contestaron el libelo introductor de manera extemporánea, en tanto que la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA no dio respuesta al escrito primigenio.

Expresó que no existía reparo alguno sobre la relación laboral entre las partes y la calidad de trabajadoras oficiales de las demandantes, en virtud de la labor que desempeñaron a favor de la Empresa social del Estado accionada, conforme lo razonó el juez de primer grado. Indicó que lo pretendido en el presente juicio, era el reconocimiento de las cesantías retroactivas liquidadas con base en el último salario devengado; tras realizar un recuento sobre los extremos laborales, los cargos desempeñados por las demandantes, los salarios devengados y que todas prestaron sus servicios a la «E.S.E demandada hasta el momento de pensionarse», coligió que: [ ] les fueron consignadas las cesantías en el Fondo Nacional del Ahorro y otros entes administradores de cesantías, consignación que se realizó en una doceava parte del sueldo al momento en que se hizo efectiva dicha consignación, que el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS se convirtió en una E.S.E. lo que llevó a que en 1994 entre trabajadores públicos y oficiales se firmaran convenciones colectivas y acuerdos laborales respectivamente, SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 72675 en los cuales se encuentra un capítulo destinado al reconocimiento y pago de la retroactividad de las cesantías.

Aludió a las normas que gobernaban la materia para esta clase trabajadores, entre las cuales copió el literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y el 1 de la Ley 65 de 1946 y señaló que este último precepto extendió el derecho prestacional a todos los trabajadores de carácter permanente de la nación, los departamentos y los municipios.

Refirió que el artículo 1 del Decreto 2567 de 1946, estipuló que el auxilio de cesantía al que tienen derecho los empleados y obreros al servicio de las mencionadas entidades, «se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado» a menos que este «haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, en cuyo caso, la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio si este fuere menor a doce meses».

Señaló que con la expedición del Decreto 3118 de 1968, por el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro, se establecieron normas sobre el auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales, «reorganizado por la Ley 432 de 1999 (sic)», se inició «el desmonte de la retroactividad de las cesantías para el sector público»; que dicha preceptiva se aplicaba a los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos superintendencias, públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, «excepto a los miembros de las Fuerzas establecimientosadministrativos, 6SCLAJPT-10 V.00 36 Radicación n.° 72675 Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la Defensa Nacional, como claramente se desprende de los artículos 3 y 4 ibídem».

Afirmó que en relación con los trabajadores del nivel territorial, los artículos 1 y 2 del Decreto 1919 de 2002, reglamentaron el pago de las prestaciones sociales en iguales condiciones a las pactadas para los trabajadores de los establecimientos públicos del nivel nacional; reprodujo su contenido y destacó que a «las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado, se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993».

(Negrillas del texto original). Concluyó que en este caso correspondía acudir al artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, que consagró la liquidación anual de la cesantía, por tanto, no había lugar a decretar el pago retroactivo de esta prestación, como lo pretendían los accionantes, por cuanto existía norma especial para los trabajadores de las «ESEs del nivel territorial, que los equipara a los del Nivel Nacional, no siéndoles aplicable los Decretos 2567 de 1946, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes Marciana Montenegro Aníbal, Dilia Rosa Arteaga Echeverría, Emilia Álvarez, Elia SCLAJPT-IO V.OO 7 Radicación n.° 72675 Martínez Pedrozo y Yolanda Hernández de Pérez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Piden las recurrentes a la Corte, «casar la sentencia acusada, declarar la nulidad de la sentencia del 10 de diciembre de 2014 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocar la sentencia del 9 de abril de 2010, proferida por el Juzgado / /» y en consecuencia, «reconozca las pretensiones de la demanda en los términos indicados».

Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. VI. CARGO ÚNICO Denuncian la violación directa en la modalidad de aplicación indebida, [ ] de los artículos 29, 53 y 230 de la Constitución Política Colombiana. Igualmente, el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo Io. del Decreto 2767 de 1945, artículos Io., 2o. y 6o. del Decreto 1160 de 1947, artículos 33 y 242, de la ley 60 del 1993, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículos Io y 2o de la Ley 244 de 1995.

En la situación táctica de mis clientes, la causal de casación se materializa por la violación directa de las normas sustantivas previamente invocadas, ya que en total desconocimiento de dichas normas no se reconoce de forma retroactiva el pago de la prestación social denominada cesantías, a la cual tienen derecho a su reconocimiento y pago como ex - trabajadores de la ESE HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE MOMPOX.

De esta manera, el cargo de violación directa de la ley sustantiva lo sustentamos de la siguiente forma [ ]. 8SCLAJPT-10 V.OO 37 Radicación n.° 72675 En su desarrollo, sostienen que el sentenciador de segundo grado incurrió en ((indebida aplicación de la ley sustantiva del derecho constitucional consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política», del debido proceso, por cuanto aplicó el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, que establece una liquidación anualizada del auxilio de cesantías y un carácter definitivo.

Aseveran que no comparten el criterio del juez colegiado, por cuanto en virtud del principio de favorabilidad, debió acudir a una interpretación sistemática de las normas que amparan el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías de forma retroactiva, [ ] considerando la situación táctica que motivan la aplicación de la norma, es por ello que se plantea que el tallador pasó por alto el hecho de que mis representados prestaran sus servicios en el sector salud, situación que les da la posibilidad de aplicación de norma de carácter laboral especiales (sic), como lo es la Ley 60 de 1993, artículos 33 y 242, en concordancia con [ ] artículo 17 de la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, artículos Io. y 2o. de la Ley 244 de 1995, normatividad que reconoce a favor de mis representados el pago de las pretensiones reclamadas, [ ] la negativa basada en la norma indicada configura el desacatamiento del mandato constitucional [ ].

Indican que el fallo atacado es violatorio «por indebida aplicación de la ley sustantiva del derecho constitucional [ ] consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política», que establece la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho.

Puntualizan que el supuesto en el que se apoyó el Tribunal para aplicar el artículo 27 del Decreto 3118 de SCLAJPT-10 V.OO 9 Radicación n.° 72675 1968, consistió en que las promotoras del proceso estaban afiliadas al Fondo Nacional del Ahorro y en razón a ello, consideró que renunciaron al derecho a que las cesantías fueran liquidadas retroactivamente, situación que está proscrita por los preceptos constitucionales, debido a que la afiliación al mencionado Fondo, fue por decisión unilateral del empleador.

Advierten que en este caso, correspondía aplicar los artículos 33 y 242 de la Ley 60 de 1993, en concordancia con el 17 de la Ley 6 de 1945, Ley 65 de 1946, 6 del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 344 de 1996, 1 y 2 de la 244 de 1995, normas que establecen el derecho al pago de la cesantía retroactiva. Agregan que la sentencia impugnada también es violatoria del artículo 230 superior, que el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, no era el llamado a regir la situación jurídica en el sub judice, por ser norma posterior a la Ley 6 de 1945 que regula el régimen de cesantía retroactiva cuya aplicación reclaman y adicionalmente, les era menos favorable a sus intereses, en condición de trabajadoras oñciales.

Tras copiar los preceptos 33 y 242 de la Ley 60 de 1993, dicen que estos consagran el pago de cesantía retroactiva, para los vinculados al sector de la salud de los departamentos, por lo que de su lectura se «patentiza» el yerro que le endilgan al juzgador de alzada, por lo que el cargo debe prosperar (f.°4 a 13). 10SCIAJPT-IO V.00 Radicación n.° 72675 VII.

RÉPLICA La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aduce que la demanda adolece de protuberantes dislates que la tornan improcedente, toda vez que la sustentación controvierte el fallo del Tribunal, por desconocimiento de normas de rango constitucional, ajenas al cumplimiento de los requisitos establecidos para el recurso extraordinario de casación, en cuanto a la inobservancia de la ley sustancial del derecho del trabajo.

Adiciona que la censura incurre en defectos de orden técnico en relación con el alcance de la impugnación, porque «combina dos solicitudes que resultan incompatible[s] entre sí», pues pretende de una parte que se case la sentencia del ad quem y de otro, pide su nulidad, así mismo, propuso la violación por vía directa, pero no ajusta la sub modalidad con los planteamientos que desarrolla, razones por las cuales se debe desestimar el cargo (f.°22 a 25).

VIII. CONSIDERACIONES La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, aduce que la censura incurre en defectos de orden técnico en la demandada, al solicitar que se case el fallo del Tribunal y a la vez la «nulidad», falencia que es superable, en la medida que comprende la Corte que lo pretendido es la anulación de la sentencia de segunda instancia calendada 29 de septiembre de 2014 y «la nulidad» de la providencia del 10 de diciembre del mismo año, mediante la cual la Sala Laboral SCLAJPT-IO V.00 Radicación n.° 72675 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dio lectura a aquella.

Aclarado lo anterior, precisa la Sala, que el ad quem, tras argüir que las normas que gobernaban la materia para los trabajadores oficiales eran el literal aj del artículo 17 de la Ley 6 de 1945 y el 1 de la Ley 65 de 1946, 1 del Decreto 2567 de 1946, concluyó que a las demandantes no les asistía el derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantía retroactiva reclamado, por cuanto al tratarse de personas vinculadas a las ESE, se regían por lo establecido en los artículos 195 de la Ley 100 de 1993, 1 y 2 del Decreto 1919 de 2002 y 27 del 3118 de 1968, en este último que creó el Fondo Nacional del Ahorro, se establecieron normas sobre el auxilio de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales y se dictaron otras disposiciones.

La censura objeta el anterior razonamiento, porque a su juicio, el sentenciador de alzada incurrió en el yerro jurídico denunciado, pues no realizó una integración sistemática de los preceptos constitucionales 29, 53 y 230 con los artículos 33 y 242 de la Ley 60 de 1993, en concordancia con las relacionadas en precedencia y además, el 13 de la Ley 344 de 1996, 1 y 2 de la 244 de 1995, reguladoras del derecho al pago de la cesantía retroactiva, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 27 del Decreto 3118 de 1968 y consecuentemente a la negación de las pretensiones contenidas en el libelo introductor. 12SCLAJPT-10 V.00 •3 “7 Radicación n.° 72675 Dada la vía seleccionada, son supuestos fuera de controversia, que las demandantes ostentaron la calidad de trabajadoras oficiales de la extinta ESE Hospital San Juan de Dios de Mompox; que el vínculo laboral entre las partes, conforme a los certificados expedidos por esta entidad, estuvieron vigentes así: i) Marciana Montenegro, desde el 14 de octubre de 1974 hasta el 31 de diciembre de «1995» (f.°35); ii) Dilia Arteaga Echeverría, desde el 13 de agosto de 1975 hasta el 3 de enero de 1999 (f.°36); iii) Elia Martínez Pedrozo, desde el 16 de diciembre de 1986 hasta el 30 de septiembre de 2000 (f.°37); iv) Emilia Álvarez De la Rosa, desde el 10 de marzo de 1981 hasta el 30 de junio de 2002 (f.°31); ^Yolanda Hernández de Pérez desde el 10 de junio de 1968 hasta el 30 de septiembre de 2002 (f.°38); vi) que «prestaron sus servicios a la E.S.E demandada hasta el momento de pensionarse»; y, vii) las cesantías fueron consignadas en el Fondo Nacional del Ahorro (f.°10 cuad. 1 y 66 cuad.

Tribunal). En consecuencia, le corresponde a la Sala establecer si las demandantes en calidad de ex trabajadoras oficiales de la ESE San Juan de Dios de Mompox hoy extinguida, eran beneficiarias del régimen retroactivo de cesantías pretendido. Para ello se debe precisar inicialmente, el marco legal que contempla el auxilio de cesantías en el sector salud, en tanto es una prestación social, para cuya liquidación, el legislador previo diversos sistemas y sus características se describen a continuación, en virtud de la acusación de las distintas normas que integran la proposición jurídica: SCLAJPT-10 V.OO 13 Radicación n.° 72675 El artículo 17 de la Ley 6 de 1945, consagró el auxilio de cesantía como una prestación social «de los empleados y obreros» del orden nacional de carácter permanente quienes gozarían de esta, entre otras prestaciones, «[ ] a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio», para el cual, solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.

Después, mediante el Decreto 2767 de 1945, se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales, cuyo artículo 1, les hizo extensivas las prestaciones consagradas en la anterior ley, en la cual se incluyó el referido auxilio. Mediante el artículo 1 de la Ley 65 de 1946, se modificó lo relativo al mencionado concepto prestacional y se extendió a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, cuando dispuso en su parágrafo: «Extiéndese [ ] a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6a de 1945, y a los trabajadores particulares».

Luego el Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947, estableció el mismo derecho para los empleados al servicio, de la Nación, de cualquiera de las ramas del poder público, sin que fuera relevante si se encontraban inscritos en carrera administrativa o la causa de su retiro. A su vez, el Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, dispuso en su artículo 27, que a partir del 1 de enero de 1969, durante cada anualidad, los 14SCLAJPT-lO V.OO Ho Radicación n.° 72675 ministerios, departamentos superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía administrativos que se cause en cada año a favor de sus trabajadores o empleados, la cual tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

Fue con la expedición de este último decreto, que empezó en el sector público, el desmonte de la retroactividad de las cesantías -como lo aseguró el juez colegiado-, para dar paso a un sistema de liquidación anualizada, lo que se desarrolló a partir de la Ley 432 de 1998 y el Decreto 1453 de ese año. En el mismo sentido se expidió la Ley 344 de 1996, que dispuso que las personas que se vincularan a las entidades del Estado, tendrían un régimen anualizado de cesantías, en virtud del cual, debían liquidarse el 31 de diciembre de cada año. El referido Decreto 1582 de 1998 reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la 432 de 1998 y en su artículo 1 dispuso: El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva SCLAjPT-10 V.00 15 Radicación n.° 72675 entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. No obstante, en el orden territorial, como lo afirma la censura, el auxilio de cesantías continuó rigiéndose entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 2767 de ese año, 1 de la Ley 65 de 1946 y 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, normativa que fijó para el sistema retroactivo de liquidación, el reconocimiento y pago del mencionado concepto prestacional, sin que haya lugar al pago de intereses.

A su vez, la Ley 10 de 1990, que organizó el sistema nacional de salud, en el artículo 30, determinó el régimen salarial y prestacional de sus servidores, a quienes se les aplicarían los principios y reglas propios de la regulación prestacional del Decreto 3135 de 1968, «todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo».

Igualmente, el artículo 35 de aquella ley, señaló, que a partir de su vigencia, se prohibía a todas las entidades públicas y privadas del sector salud, «asumir directamente las prestaciones asistenciales y económicas que estén cubiertas por los fondos de cesantías o las entidades de previsión y seguridad social correspondientes, las cuales deberán atenderse mediante afiliación a éstas de sus empleados y trabajadores».

Conforme a lo expuesto, se infiere que a los servidores del sector salud, vinculados con anterioridad a la Ley 10 de en materia salarial y prestacional, si bien se regían1990 por la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, 16SCLAJPT-10 V.OO Ht Radicación n.° 72675 Decreto 1160 de 1947, por lo que gozaban del régimen retroactivo de cesantías, siempre que no optaran por cambiar dicho régimen; empero en este caso en particular, las actoras no son beneficiarías del mismo, en la medida en que no lo conservaron, al encontrarse afiliadas al Fondo Nacional del Ahorro, y mantenerse allí, y se les consignaron las cesantías como lo señaló el ad quem, de conformidad con los hechos 9 y 10 del libelo inicial (f.°10 cuad. 1 y 66 cuad.

Tribunal), razón por la que se regían por las disposiciones del Decreto 3118 de 1968. En este orden concluye la Sala, que si bien la Ley 6 de 1945, Decretos 2767 del mismo año, y el 1160 de 1947, consagraron el derecho al auxilio de cesantía retroactiva, no incurrió el sentenciador de alzada, en el yerro de aplicación indebida del artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, por cuanto, tal como se dijo en líneas precedentes, las demandantes, fueron afiliadas a dicho fondo, se mantuvieron en este hasta la fecha en que se extinguió el vínculo por haber accedió a la pensión de jubilación, les fueron consignadas las respectivas cesantías en ese lapso sin que hubiesen manifestado inconformidad alguna, por lo que no les asiste el derecho al reclamo retroactivo de cesantías.

En apoyo de lo dicho, la Sala se remite a la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, subsección B, en asunto de similar contorno al aquí dilucidado en el expediente «44001-23-33-000-2014-00030- 01», radicado interno 1522-2016: SCLAJPT-10 V.OO 17 Radicación n.° 72675 74.

Conforme al acervo probatorio de los demandantes [ ] concluye la Sala, que no son cesantías retroactivas señalado en la Ley 6a de 1945, toda vez que está demostrado que desde su vinculación al sector salud en el orden territorial, optaron por afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro y se mantuvieron en él, si bien en su momento pudieron escoger otro sistema, conforme lo prevé el artículo 13 del Decreto 439 de 1995, no lo hicieron, como se demuestra [con] los extractos de cesantías de cada actor, de los cuales se advierte que cada año, le fueron depositados los aportes por concepto de la aludida prestación, sin que hayan manifestado su inconformidad respecto de su afiliación al señalado fondo. beneficiarios del régimen de 75.

Ahora, si bien no obra en el expediente manifestación expresa [de] la voluntad de los demandantes de acogerse a ese sistema, el hecho de que hayan realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y en algunos casos, se haya empleado dicho auxilio para abonar créditos hipotecarios, permite inferir que conocían el aludido fondo y que se acogieron por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.

Finalmente cabe agregar, que no fueron objeto de ataque por parte de la censura, los argumentos del juez plural en cuanto a que los artículos 1 y 2 del Decreto 1919 de 2002, sobre el régimen de prestaciones sociales aplicable a los trabajadores vinculados a las empresas sociales del Estado, sería el de la rama ejecutiva del orden nacional conforme al artículo 195 de la Ley 100 de 1993.

En esa medida, al no haber sido objeto de reproche la anterior premisa, el fallo cuestionado se mantiene incólume, dada la presunción de acierto y legalidad de que están revestidas las sentencias de segunda instancia. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las demandantes en suma única de $4.400.000, a favor de la entidad replicante, Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que serán liquidados en el Juzgado, en la forma términos previstos en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. 18SCLAJPT-10 V.OO Hz Radicación n.° 72675 IX.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARCIANA MONTENEGRO ANÍBAL, DILIA ROSA ARTEAGA ECHEVERRÍA, EMILIA ÁLVAREZ DE LA ROSA, ELIA MARTINEZ PEDROZO y YOLANDA HERNANDEZ DE PÉREZ contra la ESE HOSPITAL SAN DE DIOS DE MOMPOX, liquidada, el DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR y la NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEIrGODOY-FAJARDO 19SCLAJPT-10 V.00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala do Casación Laboral Sala de Descenecslinn N. 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrada Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 72675 Marciana Montenegro y otros vs. La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y otros.

Con el respeto de siempre por las decisiones de Sala tal cual lo expuse en su oportunidad, considero que debió llegarse a una conclusión distinta y casar la sentencia acusada, en cuanto confirmó la absolución por cesantías retroactivas, para luego, en sede de instancia, revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, conceder el beneficio a los recurrentes.

Si bien, la mayoría acortó al reflexionar con fundamento en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, que los servidores del sector salud vinculados con anterioridad a la Ley 10 de 1990, conservaban el régimen de cesantías retroactivas «siempre que no optaran por cambian>. Empero, sin ningún soporte probatorio, dedujo la aceptación de los demandantes de pertenecer al nuevo esquema, al haber sido afiliados por el empleador y mantenerse en el Fondo Nacional del Ahorro hasta la culminación del vínculo contractual.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 72675 No encuentro razonable dicha deducción. En mi sentir, la Sala debió incursionar en la búsqueda de algún elemento de prueba que acreditara el querer de los demandantes de pertenecer al régimen de cesantías del artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, que no concluir que su conducta pasiva, avalaba la decisión del patrono de afiliarlos al fondo de cesantías estatal.

No puede pasarse por alto que los actores en su condición de trabajadores, son la parte débil de la relación laboral; por ello, el empleador sea público o privado no puede imponer a sus servidores, los regímenes legales de acuerdo a su propio beneficio. Así pues, lo adecuado era que a partir del análisis del citado artículo 27, la Sala verificara si en realidad los actores habían exteriorizado su intención de acogerse al nuevo régimen de liquidación de cesantías, que no deducir su intención, como lo hizo.

Fecha uf supra, ORGE P DA SÁNCHEZ Magistrado SCLAJPT-10 V.00 2