República de Colombia Carie Signen ile asada SSS Cuidó Labial SS di Deutenuestke a DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L5617-2021 Radicación n.° 86483 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO ERNESTO FRESNEDA BAUTISTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de abril de 2019, dentro del proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SS.

Se acepta la sustitución de poder que la abogada Yolanda Herrera Murgueitio otorga al abogado David Santiago Lara Opina, a fin de que represente a Colpensiones. SCLAJPT-10 V.OD Radicación n.° 86483 I.

ANTECEDENTES Guillermo Ernesto Fresneda Bautista promovió demanda laboral con el propósito de que se declarara la «nulidad de traslado de régimen» que se efectuó a través de la afiliación a Porvenir S.A., debido al incumplimiento de los «deberes legales de información» y «asesoría», lo cual configuró un vicio de consentimiento por error de hecho; y, que se encuentra válidamente vinculado al régimen de prima media con prestación definida (RPM) administrado por Colpensiones.

En consecuencia, solicitó que se condenara a Porvenir S.A., a trasladar a Colpensiones la «totalidad de la cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos», junto con activación de la afiliación; la actualización de la historia laboral; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 18 de julio de 1954; que aportó a la Caja de Previsión a través del Departamento de Cundinamarca, desde el 27 de octubre de 1982 hasta el 26 de octubre de 1990, y al ISS del 18 al 30 de mayo de 1987 y luego de forma ininterrumpida del 19 de junio de 1991 al 31 de enero de 2002; que en enero de 2002 se afilió al RAIS administrado por Porvenir S.A., dado que un asesor de esa entidad le aseguró que, «si se quedaba en el seguro social perdería el dinero ahorrado de la pensión por cuanto el LS.S. se iba a acabar»; que para dicha época contaba con un total de 896 semanas y efectuaba SCLMPT-10 V.00 9 7 Radicación n.° 86483 cotizaciones sobre $3.262.000, esto es, «un promedio de 10 salarios mínimos mensuales».

Señaló que Porvenir S.A., al afiliado, no le informó sobre: i) las implicaciones del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS); ji) la «naturaleza propia se este régimen de capitalización»; iii) las desventajas que ello le acarreada; iv) «los distintos escenarios comparativos de pensión en uno u otro régimen»; y) las ventajas de permanecer en el régimen de prima media con prestación definida (RPM); ni vi) cuál era el capital que debía acumular, para acceder a la pensión de vejez en el RAIS.

Aseguró que «actualmente» se encuentra cotizando a Porvenir S.A., a pesar de que en el 2017, mediante una asesoría que contrató, tuvo conocimiento que el trasladado al RAIS le ocasionó «perjuicios»; que dado al engañó que padeció, requirió a dicha administradora el 5 de abril de 2017, para que anulara la afiliación, pero no obtuvo respuesta favorable; y, que también elevó la reclamación administrativa a Colpensiones el 10 de abril de 2017, con el propósito de que «activara su afiliación» (fs.°3 a 21).

Al responder, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del accionante, que cotizó al ISS del 18 al 30 de mayo de 1987, y del 19 de junio de 1991 al 31 de enero de 2002, pero aclaró que este último periodo fue de forma «interrumpida»; y, que le solicitó que «activara su afiliación», lo cual no era procedente.

SCLAMT 10 V.00 Radicación n.° 86483 Destacó que el accionante al no tener 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, no le era posible regresar al RPM; además de que el traslado al RAIS tenía plena validez, dado a que «confesó» que se afilió a Porvenir S.A., por ende, debía tenerse en cuenta el principio que establece que «nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse»; y, en todo caso, la inscripción en el fondo privado acaeció en el 2002, por lo que «el trascurso del tiempo subsanó cualquier tipo de error que hubiese podido suceder, pues el demandante nunca dejó de cotizar», ni efectuó queja o reclamo en relación al «traslado de régimen».

En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: «PRESCRIPCIÓN», «COBRO DE LO NO DEBIDO», «PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DE LOS AC I S ADMINISTRATIVOS», «BUENA FE» y las que sean susceptibles de oficio (fs.°89 a 92). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso al éxito de las pretensiones; en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor; que se afilió a AFP Horizonte hoy Porvenir S.A., solicitud que diligenció el 6 de noviembre de 2001, quedando vinculado el 1 de enero de 2002; que la afiliación se encuentra vigente; y, que negó la nulidad del traslado que elevó el demandante el 5 de abril de 2017.

De los demás supuestos, dijo que no le constaban. Expresó que no era procedente la nulidad deprecada, como quiera que la decisión de traslado del RPM al RAIS fue «libre espontánea y voluntaria del actor»; que no era razonable SCLAIPT-10 V.00 4 Radicación n.° 86483 que después de 15 arios, alegara que «no se cumplieron los requisitos de traslado»; y, que tampoco se acreditaron los vicios de consentimiento (error, fuerza o dolo), además de que no podía regresar al RPM, como quiera que al tener menos de 10 arios para alcanzar la edad pensional, se enmarca en la prohibición del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Destacó que la orientación brindada por los asesores de la entidad fue «completa, clara y suficiente» y se abordaron los temas atinentes a las «diferencias» entre los regímenes pensiones, implicaciones, ventajas y servicios del RAIS, la edad de pensión y capital acumulado, en cumplimiento del «deber de información y buen consejo para la época».

Formuló las excepciones de mérito de: «PRESCRIPCIÓN», «FALTA DE CAUSA PARA PEDIR E INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES DEMANDADAS», «BUENA FE», «PRESCRIPCIÓN DE OBLIGACIONES LABORALES DE TRACTO SUCESIVO», «ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA» y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (fs.°107 a 116). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 2 de agosto de 2018 (fs.°cd. 146) decidió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado del demandante señor GUILLERMO ERNESTO FRESNEDA BAUTISTA del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen del ahorro individual con solidaridad que tuvo lugar el 1 de enero de 2002 y, en consecuencia, se ORDENARÁ que su afiliación efectiva corresponda al régimen de prima media SCLAWT-10 V.00 Radicación n.° 86483 administrado hoy por COLPENSIONES, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a transferir a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del demandante, señor GUILLERMO ERNESTO FRESNEDA BAUTISTA, tales como cotizaciones, bonos pensionales, junto con los rendimientos que hubiera obtenido por dichos valores.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES-, a admitir el traslado del régimen pensional del señor GUILLERMO ERNESTO FRESNEDA BAUTISTA.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES —COLPENSIONES-, a aceptar los valores que le sean trasladados por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que reposen en la cuenta de ahorro individual, en los términos anteriormente indicados.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

SEXTO: Sin costas en esta instancia.

SÉPTIMO: Por resultar condenado Colpensiones, se ordena enviare! presente proceso al Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, D.C., para que se surta el grado jurisdiccional de consulta en su favor, conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007. (Negrilla de la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia del 24 de abril de 2019, revocó la decisión del a quo e impuso costas solo en primera instancia, al demandante (f.° cd. 172).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que debía resolver si había lugar a «declarar la SCIAMVF-10 V.00 6 Radicación n.° 86483 nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual, por omisión del deber de información». Como marco normativo y jurisprudencia!, tuvo en cuenta el art. 13 de la Ley 100 de 1993, los arts. 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, los arts. 1502, 1508 y 8509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencia de esta Sala de Casación Laboral identificadas con los radicados internos «31989», «31314» «33083» y «47125».

Dejó por fuera de controversia que: i) el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad (fs.° 44 a 134); ii) que «no era beneficiario del régimen de transición», dado que tenía «39 años de edad» y 515 semanas al 1 abril de 1994, y no contaba 15 años de servicio; iii) que cuando se pasó al RAIS, sometió su aspiración pensional a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993; iv) que no se encontraba en curso las causales de exclusión, según el art. 61 de la Ley 100 de 1993, ya que a la entrada en vigencia del sistema no tenía 55 arios de edad, ni gozaba de una pensión por invalidez; y, y) que «diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo Porvenir S.A., de manera voluntaria tal como se desprende en el formulario de afiliación (fs.°44 a 134).

Analizó las «pruebas documentales que obran en el expediente y los interrogatorios de parte», para indicar que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema para la fecha, en los términos del artículo 11 SCLAIPT40 V.00 7 Radicación n.° 86483 del Decreto 692 de 1994, que permitía que dicha manifestación de voluntad se expresara en medios «preimpresos», razón por la que era válida la afiliación a Porvenir S.A. En lo concerniente a la «falta de asesoría» que el demandante le atribuye a Porvenir S.A., y que fue el sustento de la decisión del a quo, en observancia al precedente jurisprudencial de esta Corporación, consideró que: [ ] la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha emitido sentencias declarando la nulidad de traslado, en los eventos en que el demandante al momento del mismo no tenia cumplido los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con solidaridad, esto es, estaba en presencia de un derecho adquirido o se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, esto es, se contaba con una expectativa legítima.

En el presente caso, se puede determinar que el demandante contaba con 39 años de edad y aproximadamente 888.57 semanas cotizadas al Régimen de Prima Media al momento del traslado, por lo que no contaba ni con un derecho adquirido, ni con una expectativa de pensión para acceder a la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media, si bien no se desconoce que el juez de primera instancia señaló que al momento del traslado del actor contaba con 1306 semanas, es de anotar que dicho resultado se obtuvo al sumar semanas simultáneas.

De tal manera que, en el presente caso no es aplicable el precedente jurisprudencial que declaró la nulidad de traslado al Régimen de Ahorro Individual. Advirtió que al revisar las «pruebas obrantes en el proceso», llegaba a una conclusión diferente a la que arribó el juez de primera instancia, en relación a la «falta de asesoría», toda vez que «desde la demanda se reconoce que existió una comunicación entre demandante y el asesor de la administradora de pensiones», porque en esa pieza procesal SCLAPT-10 V.00 8 ro Radicación n.° 86483 se señala que se le aseguró al actor que le «convenía trasladarse y que no iba a sufrir algún perjuicio».

Añadió que en el interrogatorio de parte, el accionante indicó que Porvenir S.A. realizó una «reunión masiva», en la que les explicó a todos los asistentes en qué consistía y cómo funcionaba el RAIS; y, que aunque el formulario de afiliación lo «diligenció el asesor» lo cierto era que en dicho documento se dejó constancia sobre la asesoría respecto del «régimen, entre ellos, de régimen de transición, bonos pensionales, las implicaciones del derecho de retracto, etc,»; y, que la declaración extra judicial suscrita por el demandante se evidenciaba que este asistió a las conferencias realizadas por los asesores en las que se le «informó que tendría mejores rendimientos y podría tener pensión anticipada» (f.°51).

Expuso que realizó «un análisis crítico de las diversas pruebas que obran en el expediente», con las cuales se llegaba a la conclusión que el demandante sí tuvo una asesoría que, a pesar de que fue «verbal», no se le podía restar ese carácter, pues, se le «brindó información sobre aspectos propios del Régimen de ahorro individual»; aunado a que, cuando los particulares en virtud de la autonomía de la voluntad, acto o negocios, toman ese tipo de decisiones «no resulta razonable que los contratantes presten su consentimiento a compromisos u obligaciones que ocasionan alguna clase de perjuicios, lo que descarta que el demandante no recibió ninguna clase de información respecto al cambio de régimen pensional», además de que también era deber de quien efectúa esta clase de SCLOJPT-10 V.00 Radicación n.° 86483 actuaciones «definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traen sus determinaciones».

Recordó que como la inconformidad del accionado consistía en «el monto de la pensión que le correspondería eventualmente por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad», se debía tener en cuenta que: [ I en cualquiera los regímenes el monto de la pensión se define al momento de causar y hacer exigible la pensión y no al momento de la afiliación, en la medida en que dicho monto depende de varios factores; en el régimen de prima media del cumplimiento de requisitos, tiempo y cotizaciones y salario base de cotización y en el régimen de ahorro individual, de los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aporte voluntario, rendimiento, edad que se escoja de retiro, etc.

Por lo que cualquier proyección que se realiza al momento de la afiliación, es solo, es una proyección que puede ser afectada por varias variables, dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad de traslado se hace presente por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004, pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado del Sistema General de Pensiones, máxime cuando la misma ley, dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen, que en este caso no fue agotado por el demandante dentro del periodo correspondiente.

Indicó que de las «pruebas» tampoco se acreditaba que el demandante hubiese sido presionado o engañado al momento de suscribir el traslado, para considerar que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo; que por el contrario, se extraía que el actor «pretendió el traslado de régimen» y que se le «informó sobre las características del mismo, al punto que fueron relatados por el actor en el interrogatorio y en la declaración extra proceso», lo SCLAJPT40 1.00 10 Radicación n.° 86483 cual se corroboraba con el formulario de afiliación en el que se dejó constancia de que: «"hago constar que realizó de forma libre, espontánea y sin impresiones la escogencia del régimen de ahorro individual habiendo asesorado sobre todos los aspectos de este particularmente"» (f.°44).

Concluyó que: [ —I si en gracia a discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico; para el caso en concreto el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media, por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y los cuales se resolverán de manera conjunta, pues, aunque se dirigen por SCLO)P7-10 V.00 I I Radicación n.° 86483 vías diferentes, tienen similitud en la proposición jurídica, argumentación y fin que se persigue.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone así: A través de una infracción de medio, la sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 69 (sic). La violación de medio condujo a la aplicación indebida del artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 137 y 138 de la Ley 100 de 1.993; 14y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores.

Expone que la infracción de medio se configuró, por cuanto el Tribunal utilizó de «forma indebida» la consulta establecida en la ley, como quiera que en el presente proceso brilla por su ausencia, una decisión de condena propiamente dicha, pues el a quo solo emitió una orden de reactivar la afiliación que tenía en el RPM y a recibir los dineros que pudiese tener acreditados en la cuenta pensional conforme lo dispone el RAIS.

De ahi que, no existió «una decisión adversa en contra de Colpensiones y que de la misma se derive una situación que pueda implicar la utilización de recursos públicos», puesto que el régimen financiero está dado por los aportes que ha cotizado y por el número de semanas. Asegura que el colegiado, también aplicó de manera indebida las normas sustanciales denunciada, puesto en SCUUPT-I O 00 12 Radicación n.° 86483 ejercicio de su derecho de opción, «puede decidir estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida», según los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que el traslado debe ser un acto libre y voluntario, y que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, pues de incumplirse tal condición «la misma ley establece que el acto es ineficaz, por ende, cobra validez la afiliación inicial y, desde luego, se impone su reactivación» Afirma que desde el «inició de la demanda», se señaló que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, los distintos escenarios pensionales ni sobre el retracto, pues, por el contrario, se le hizo creer que el RAIS era «más conveniente», por lo que en virtud de la «carga de la prueba» le correspondía a la administradora enjuiciada, acreditar que «procedió conforme a sus deberes de administración, de gestión, de gerencia, de tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar», lo cual no ocurrió. Resalta que la sentencia confutada, es contraria a las «instrucciones» de esta Sala de Casación Laboral, puesto que se desconoció «la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo», sobre la importancia del deber de información lo que conlleva «la ineficacia de la decisión de traslado»; aunado a que el art. 13 de la Ley 100 de 1993, enseña que la opción del régimen pensional es un acto libre y voluntario, es decir, que no puede estar viciado por error, dolo o fuerza que deviene de la omisión en el «suministro de la información SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 86483 necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión».

Itera que «la orden de reactivación y de recibir los dineros no genera, en ningún momento, riesgo alguno para los recursos de Colpensiones», dado que la prestación pensional que en el futuro le corresponda, exige su financiación desde el punto vista de las cotizaciones, el número de semanas y la edad exigida por la ley. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada, por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CN y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Aduce que los protuberantes yerros fácticos en los que incurrió el juez de segundo grado, consistieron en: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación del demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente, pues en ese momento se permitía que esa manifestación se realizara en medios preimpresos.

SCLA1F1-10 V.00 14 ID Radicación n.° 86483 2. Considerar en contra de la evidencia que el demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación a la administradora. 3. No dar por demostrado estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

Considerar sin corresponder a la evidencia que la inconformidad de la parte actora, obedece al monto de la pensión por el traslado. 7. Considerar en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 2.001, el monto de la pensión solo era una mera proyección que puede ser afectada por varias variables. 8. Considerar sin corresponder a la evidencia que el demandante no fue engañado o presionado para suscribir el formulario de afiliación. 7, (sic) Considerar sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión por un derecho adquirido y/o que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.

(sic) Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser beneficiario del régimen de transición. Denuncia por apreciación errónea: la demanda inaugural (fs.°3 a 21) y las contestaciones (fs.°89 a 92 y 107 SCLA)PT-10 v.00 15 Radicación n.° 86483 a 116); la historia laboral (f.°23 a 43 o 117 a 133); el formulario de afiliación (fs.°44 o 134); «proyección» (fs.° 52 a 69); y los interrogatorios de parte del representante legal de Porvenir S.A. y del demandante.

Reproduce el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S.A., para indicar que el colegiado se equivocó en su valoración, pues se desprende que «la Administradora no analizó la situación particular del demandante y ningún tipo de documento», por lo que no pudo trasmitirle información de ninguna especie para formalizar correctamente su traslado, es decir, «no hizo conocer los beneficios y los efectos que provocaría esa decisión»; además de que no existe evidencia que se le hubiese indicado las ventajas y las desventajas que sufriría en su derecho pensional y mucho menos se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen pensional, entonces las tareas exclusivas de la AFP quedaron descuidadas por completo y, por ende, debe concluirse que el traslado no fue valido.

Asegura que: [ ] El representante legal, a pesar de no conocer o no constarle la información, aceptó que no existe que verifique esos necesarios y especiales deberes, al parecer creyó como suficiente que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado. Indicó que no conoce documento alguno y que no podía expresar lo que le pudo decir el asesor al demandante y que no le constaba ninguna información adicional, además, admitió que no se dejó constancia física de la información y que los asesores trasmitían -supuso- todos los datos por la capacitación que les brinda hoy la administradora PORVENIR.

SCLAJPT-10 V 00 I 6 Radicación n.° 86483 Entonces, la mala contemplación de ese medio de convicción, provocó los desaciertos protuberantes que se denuncian, por consiguiente fluye de su contenido la evidencia incontrastable que la administradora enjuiciada incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir al demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones, de modo que al omitir la explicación correspondiente fácil es deducir que no hubo suficiente ilustración para que el señor Guillermo Ernesto Fresneda Bautista migrara al régimen pensiona] que esa administradora estaba provocando.

Brota de ese mismo instrumento de prueba que la única beneficiada con el traslado que ocupa nuestra atención, fue la administradora de pensiones demandada, conclusión que se deriva de la confesión que allí reposa, debido a que la AFP si analizó para la fecha de la afiliación del demandante, el salario que devengaba y el bono pensiona] proveniente del seguro social.

Entonces, la gestión con la que procedió el fondo de pensiones únicamente trabajó en beneficio de sus propios intereses, pero para disimular el incumplimiento a sus deberes, hizo que el Tribunal conjeturara en que no hubo engaño y que considerara erróneamente que las proyecciones son solo eso, siendo que, está demostrado, que la única actividad que adelantó la administradora, es que solo se encargó de generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración, pero con perjuicio para una persona afiliada al sistema de pensiones.

Ahora bien, si el demandante se trasladó en el año 2.001 al Fondo, en esa oportunidad era perfectamente posible emitir la proyección y no como en forma totalmente equivocada lo consideró el Tribunal en el sentido que para esa data ese ejercicio era solo un[a] mera suposición, de modo que la proyección del folio 52 a 69 pone de presente el estudio que se omitió en el ario 2.001.

Enfatiza que, a pesar de que el Tribunal conocía los precedentes jurisprudenciales en cuanto al tema debatido, procedió en forma totalmente contraria a las enseñanzas allí trasmitidas, puesto que sus razonamientos no los armonizó con las explicaciones ofrecidas por el representante legal en el interrogatorio de parte. Referencia la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

SCLA.IPT-I0 V.00 17 Radicación n.° 86483 Manifiesta que: Las respuestas que se incluyeron en la contestación de la demanda por parte de PORVENIR y con las que se pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito de demanda, en especial la respuesta a los hechos 6.10 al 6.15, quedaron devastadas con lo confesado por el representante legal de la demandada, comoquiera allí se admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente, de modo que el demandante desde el inicio de la demanda trasmitió la carga de la prueba a la demandada, por ende, como del escrito de contestación de demanda y de las pruebas que allí se anunciaron se verifica que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionados los datos que tenía que conocer el demandante y, como, insistió sin respaldo alguno el representante, que debía presumirse que los asesores eran personas debidamente capacitadas y que podían suministrar la información completa y necesaria a todos los clientes, tal consideración no es suficientes para cumplir con sus deberes, por ende, la confesión que se extrae del interrogatorio de parte y de las respuestas a los hechos de la demanda, deja al descubierto que ese elemental deber se incumplió totalmente, ya que no se proporcionó documento alguno que acredite las labores de gestión e información debida, luego no existe prueba de la ilustración que se le debió trasmitir al demandante en el momento del traslado, quedando comprobado, por lo tanto, el incumplimiento al deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Alude a la sentencia CSJ SL1452-2019 e itera que no se acreditó que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar, situación que generó que tornara una decisión equivocada de la que no se puede concluir que el traslado fue un acto libre y voluntario, equívoco que configura los errores de hecho endilgados al juez plural.

Además de que: [ ] si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir SCIA3VT-10 V.00 18 Radicación n.° 86483 en dislate monumental, que el demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento del demandante hubiese quedado contaminado, por consiguiente con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario que permitía migrar al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Recuerda que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable, y ataca la «mala contemplación del interrogatorio de parte del demandante, puesto que en el proceso se juzga la falta de información al momento de provocar el traslado, luego no se cumplió ninguna instrucción relacionado con la debida noticia y, desde luego, con el derecho a la información que tenía que conocer».

VIII. CARGO TERCERO Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 CN y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Exterioriza que: [ ] incurrió el sentenciador en el desatino de juicio que se denuncia, puesto que las enseñanzas trasmitidas sobre ese SCLAIPT-I V 00 19 Radicación n.° 86483 particular por la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, no predican para las personas que tuviesen una expectativa cercana de acceso a la prestación pensional o para quienes tuviesen cumplidos los requisitos de pensión, puesto que esa conclusión no se deriva de las guías judiciales, allí, la H. Corte hace referencia al deber de obrar (Administradoras de Pensiones) conforme a las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedad, dilucidando, en el sentido que tales deberes las conminan a notificar toda la información que requiere un afiliado del régimen de prima media con prestación definida cuando se le invita a mudarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el propósito de enaltecer que esa decisión tenga la condición de libre y voluntaria y nunca que (sic) pueda tener el carácter de un verdadero salto al vacío y carente de toda reflexión. Guías judiciales que no hacen otra cosa que exigir los requisitos previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, estos, partir del entendido que el afiliado se debe acoger voluntariamente al régimen pensional que en forma de libre y espontánea seleccione.

IX. CARGO CUARTO Ataca la sentencia impugnada, por la vía directa en el concepto de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 CN y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Asegura que el «uso indebido de las normas del Código Civil que se señalaron en la proposición jurídica provocó el desatino de juicio planteado», puesto que la decisión de SCLAJPT-10 V.00 20 1G Radicación n.° 86483 traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Aduce que si el traslado es una decisión libre y voluntaria del afiliado, la administradora de pensiones debió cerciorarse que le proporcionó toda la información que correspondía, para que hubiese sido adoptada por su propia cuenta y riesgo, luego al no estar acreditado que se cumplieron información todos los protocolos relacionados con la que se le debía suministrar, junto con los cálculos o proyecciones para establecer las «comparaciones» entre los régimen pensional, no podía el Tribunal revocar el fallo del a quo y desconocer el precedente jurisprudencial.

Trae a colación, idénticos argumentos expuestos en los cargos anteriores. X. RÉPLICA Colpensiones manifiesta que es válido el traslado del demandante al RAIS, como quiera que Porvenir S.A., cumplió con su deber de brindarle «información amplia, suficiente, amplia y oportuna», a fin de que pudiera tomar una decisión frente a la selección de régimen pensiona], voluntad que se encuentra reflejada en el formulario de afiliación y, que en todo caso, le correspondía al afiliado desvirtuar la omisión de SCIAJPT-10 V 00 21 Radicación n.° 86483 la aludida obligación, en virtud de la carga de la prueba, según lo establece el art. 167 del CGP.

Porvenir S.A., expresa que los cargos formulados están llamados a fracasar, toda vez que el Tribunal acertó al considerar que el traslado al RAIS se efectuó en observancia de lo dispuesto en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, en concordancia con el art. 13 de la Ley 100 de 1993, que exige dejar constancia de la decisión libre y voluntaria del afiliado al cambiar de régimen pensiona', que en este caso, cumplió con el deber de información, como se acredita «con lo expuesto por el demandante en el interrogatorio practicado y en el texto de la demanda», además de que no existe prueba que demuestre lo contrario y, por consiguiente, no es dable predicar «error de hecho ni engaño».

Añade que los precedentes jurisprudenciales corresponden a supuestos diferentes, en los que el afiliado tenía una expectativa legítima o un derecho adquirido, que no es el caso del demandante; y, que «la proyección que hizo como prueba del engaño, es tardía», ya que se debe solicitar «antes del traslado inicial, mas no cuando ya cuenta con una información prácticamente consolidada de su futura pensión».

XI. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó el fallo del a quo, en tanto consideró suficiente la manifestación de la actora de suscribir de manera voluntaria el formulario de afiliación e ilustración de los beneficios del régimen de ahorro individual con solidaridad, SCLAJPT-10 V.00 22 7 Radicación n.° 86483 con lo cual dedujo que Porvenir S.A., cumplió con su deber legal de información. Adicionalmente, coligió que el precedente jurisprudencia' con el que el juez unipersonal soportó la decisión de primer grado, ventila una la situación diferente a la controvertida en el sub lite, puesto que en este caso Guillermo Ernesto Fresneda Bautista «no contaba ni con un derecho adquirido, ni con una expectativa de pensión para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media».

Inconforme, el recurrente argumenta que el colegiado se equivocó en su decisión, como quiera: i) conoció de «forma indebida» el grado jurisdiccional de consulta, dado que no existe en contra del Colpensiones una «condena propiamente dicha»; iQ que se equivocó en el examen de los medios de convicción, como quiera que de ellos se desprende que Porvenir S.A., «incumplió sus más elementales obligaciones, al no trasmitir al demandante información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y sobre los efectos contrarios que le podía implicar el traslado al fondo privado de pensiones»; y, iii) que aplicó indebidamente las nomas acusadas, en tanto la administradora privada tenía el deber de proporcionarle la «información necesaria para conocer las posibles implicaciones» de cambio de régimen e ilustrarle las proyecciones del futuro monto pensional, lo cual no había ocurrido, por lo que esa afiliación se encuentra viciada por error de hecho, configurándose la ineficacia del traslado al RAIS.

SCLA3PT-10 V.00 23 Radicación n.° 86483 En esta oportunidad, le corresponde a la Sala, verificar si el ad quem incurrió en los yerros fácticos y jurídicos endilgados, en tanto consideró que el traslado al RAIS de Guillermo Ernesto Fresneda Bautista gozaba de validez. Se encuentra por fuera de controversia que: i)Guillermo Ernesto Fresneda Bautista nació el 18 de julio de 1954 (f.°22); ii) que cotizó al ISS 484.57 semanas entre el 18 de mayo de 1987 y el 31 de diciembre de 2001 (fs.°30 a 33); iii) que el 6 de noviembre de 2001, suscribió formulario para trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual (f.°44), afiliación que se hizo efectiva a partir del 1 de enero de 2002 (f.°117); y, iv) que solicitó a Porvenir S.A., la «nulidad de afiliación», la cual fue contestada de manera desfavorable el 10 de abril de 2017 (fs.°49 a 50).

En lo concerniente al grado jurisdiccional de consulta, cumple memorar que cuando se radicó el escrito que dio origen al presente proceso, esto es, el 17 de octubre de 2017 (f.°76), ya estaba vigente la modificación que introdujo el art. 14 de la Ley 1149 de 2007 al art. 69 del CPTSS. Dicha reforma, consistió en adicionar como sujeto procesal beneficiario de la garantía a «aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2015).

De ahí que, esta Corporación ha adoctrinado que, conforme al canon enunciado, la Nación funge como garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación SCLAIPT-10 V.00 14 10 Radicación n.° 86483 definida a cargo de Colpensiones. Así, en sentencia CSJ STL7382-2015, se precisó que: [ ) En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto -grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual "El Estado garantizará los derechos a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo".

Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.

(Subrayas y negrillas fuera de texto). De suerte que, desde ninguna perspectiva puede atribuirse trasgresión del ordenamiento jurídico por la revisión del Tribunal al fallo de primer grado, entre otras, porque no es posible desconocer que el a quo emitió condena en contra de Colpensiones, a efectos de que admitiera el traslado de aportes que le haga Porvenir S.A. Adicionalmente, la ineficacia del acto jurídico de afiliación al RAIS y, por ende, el retorno del demandante al RPM, tiene diversas incidencias, como la reincorporación del actor al régimen, como si nunca hubiera migrado y el SCLAWT-10 v.00 25 Radicación n.° 86483 eventual reconocimiento al afiliado o a sus beneficiarios de alguna prestación. Por ello, conforme al mandato legal impuesto por el artículo 69 del CPTSS, el ad quem estaba compelido a surtir la consulta a favor de Colpensiones (CSJ SL18270-2017).

Dicho lo anterior y en lo que atañe a la suscripción «libre y voluntaria» del formulario de afiliación, esta Corporación ha enseñado que, desde su creación, las administradoras de fondos de pensiones se encuentran obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

A propósito, en sentencia CSJ SL1452-2019, se hizo el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así. Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 !Ler& b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y Art. 97, numeral 1 del riesgos de cada uno de los Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 regimenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de la Ley 797 de 2003 de un régimen de transición y la Disposiciones eventual pérdida de beneficios constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomia personal pensionales Deber de Articulo 3, literal c) de la Ley Implica el análisis previo, calificado información, asesoría y buen 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los consejo regímenes pensionales, a fin de que SCLA1P7-10 V.00 16 7 Radicación n.° 86483 el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podria perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva inmerso información, asesoria, buen Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos consejo y doble Circular Externa n. 016 de regímenes pensionales. asesoría. 2016 En ese mismo sentido, debe recordarse que esta Corte ha insistido que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, es decir, precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Así lo asentó la Sala en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ 5L1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servidos de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Bajo este escenario, y verificadas las pruebas acusadas, tales como la demanda inaugural (fs.°3 a 21) y las SCLAIPT-10 V.00 27 Radicación n.° 86483 contestaciones (fs.°89 a 92 y 107 a 116); la historia laboral (f.°23 a 43); y, el formulario de afiliación (fs.°44), se tiene que el Tribunal se equivocó en su apreciación, toda vez que como lo ha enseñado esta Sala Laboral de Casación, entre otras, en sentencia CSJ SL1688-2019, la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, como se consignó en este caso, «HAGO COSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL.

HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPEC.71)S DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE MI DECISIÓN t."», u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues, a lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Idéntica conclusión se allega, de la confesión que se desprende del interrogatorio que rindió Paula Natalia Carreño Correa representante legal de Porvenir S.A. (fs.°cd. 156), pues señaló que al momento de la suscripción del formulario de afiliación no se encontraba presente, razón por la que no podía corroborar qué documentos se le entregó al actor para dichos efectos, que tampoco tenía conocimiento si el asesor brindo la «información» pertinente sobre las desventajas y «aspectos negativos» del cambio de régimen pensional, pero asume que sí por las capacitaciones que Porvenir S.A., brinda a sus colaboradores.

De otra parte, en lo que atañe a la carga de la prueba, debe señalarse que correspondía a la Sociedad Administradora SCLAr-10 V.00 28 Radicación n.° 86483 de Fondos de Pensiones del Porvenir SS., demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la CSJ 5L1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. De tal suerte que, tampoco acertó el colegiado al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que el usuario había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las SCLA1PT-10 V.00 29 Radicación n.° 86483 administradoras (CSJ SL2601-2021).

Finalmente, se advierte, que la denominada «proyección» elaborada por Vida! Arturo Castelblanco (fs.° 52 a 69), es un documento declarativo emanado de un tercero, razón por la que no es una prueba calificada en casación del trabajo, ni tampoco el interrogatorio que rindió Guillermo Ernesto Fresneda Bautista, como quiera que no contiene una confesión, en los términos del art. 191 del CGP.

En ese orden, resulta evidente que el ad quem, se equivocó en su decisión, apartándose del precedente jurisprudencia!, como bien lo señala la censura, toda vez que: i) le pareció obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensiona!; impuso al demandante el deber de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a Porvenir S.A.; y, üi) le bastó la suscripción del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.

Por lo expuesto, se acreditan los yerros fácticos y jurídicos atribuidos al ad quem y se casará la sentencia impugnada. En consecuencia, prosperan los cargos formulados. Sin costas en casación, dada la prosperidad del recurso SCLAJPT- O V.00 30 Radicación n.° 86483 extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo declaró la nulidad del traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, realizado a través de Porvenir S.A., con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, el marco legal y el precedente jurisprudencial de esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad.31989, reiterada en la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, atinentes al «deber de información» de las administradoras de fondos privados a los afiliados del RPM que pretendan trasladarse al RAIS.

De tal manera, que esta Corporación en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, trae las consideraciones expuestas en sede de casación, para recordar que lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia del traslado, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)».

En la sentencia CSJ SL3199-2021, se explicó que: F..] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro SCLAIPT40 V.00 JI Radicación n.° 86483 individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

De ahí que, se modificará los numerales primero y segundo del fallo del a quo, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado e indicar que la obligación de devolución que se impone a Porvenir S.A., no solo se limita a los saldos de la cuenta pensional, bonos pensionales y sus rendimientos, sino también los intereses y gastos de administración debidamente indexados, títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación previa al ISS hoy Colpensiones entre el 18 de mayo de 1987 y el 31 de diciembre de 2001, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante, que deberán trasladarse, sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.

Sin costas en la segunda instancia, por haberse conocido en grado jurisdiccional de consulta. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 24 de abril de 2019, por la Sala Laboral SCLAIPT-10 V.00 39 tz- Radicación n.° 86483 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por GUILLERMO ERNESTO FRESNEDA BAUTISTA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. en cuanto revocó la decisión de primer grado.

En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR los numerales primero y segundo del fallo proferido por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 2 de agosto de 2018, los cuales quedarán así:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad realizado por GUILLERMO ERNESTO FRESNEDA BAUTISTA, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de acuerdo a la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DÉ PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de GUILLERMO ERNESTO FRESNEDA BAUTISTA y sus rendimientos, el bono pensional o los títulos SCLAIPT-Ill V.00 33 Radicación n.° 86483 valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación previa al ISS hoy Colpensiones entre el 18 de mayo de 1987 y el 31 de diciembre de 2001, y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual del demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos, y a Colpensiones a recibir los mismos, procediendo a actualizar su historia laboral.

CONFIRMAR: en lo demás la decisión del a quo. Costas, como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ cpBccLoLA mcc -CeT I JIMENA-11324BEI1 GGDO-Y—FAJARDO JO JE PRADA NCHEZ fic4,-0 )4749 SCLAWT-1.0 V.00 34 República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrado Ponente: Donald José Dix Ponnefz Rad. 86483 De: Guillermo Ernesto Fresneda Bautista vs Porvenir S.A. y Colpensiones Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corporación, expongo las razones por las cuales aclaro mi voto: Aunque me encuentro de acuerdo con el sentido de la decisión, me aparto de las consideraciones expuestas para resolver sobre las inconformidades por el agotamiento del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones.

La mayoría de la Sala estimó que era imposible ignorar que hubo condena en contra de esa entidad, para que admitiera el traslado de aportes del demandante; así mismo, enfatizó que «la ineficacia del acto jurídico de afiliación al RAIS y, por ende, el retorno del demandante al RPM, tiene diversas incidencias, como la reincorporación del actor al régimen, como si nunca hubiera migrado y el eventual reconocimiento al afiliado o a sus beneficiarios de alguna prestación».

En lo que interesa a este asunto, el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral consagra el supuesto de una sentencia adversa a la Nación, al Departamento, al SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86483 Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, para activar el mecanismo de consulta. En mi criterio, mal puede hablarse de sentencia adversa cuando esta se limita a ordenar un trámite administrativo de traslado o de reincorporación de un afiliado, sin consecuencias patrimoniales para el ente de seguridad social destinatario de la orden.

Por lo demás, las consecuencias de la ineficacia destacadas en la sentencia de casación apenas representan un escenario hipotético, en la medida en que el eventual reconocimiento de prestaciones pende del cumplimiento de los requisitos para ello y de su declaración en sede administrativa o judicial, de ser el caso. De esta suerte, no hay efecto material adverso en la sentencia de primer grado, que ameritara la consulta a favor de Colpensiones.

Mucho menos, puede afirmarse que la Nación deba ser garante del cumplimiento de la orden impartida en este proceso, que es la premisa o condición que permite que entes descentralizados como Colpensiones, queden cobijados con el mecanismo procesal comentado. Fecha ut supra, ------------- o RGE PRA SÁNCHEZ Magistrado SCLAJPT-10 V.00 2