Radicación n.° 65194 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5617-2018 Radicación n.° 65194 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CARLOS HERNÁN DUQUE MONSALVE, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de junio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales.

I.

ANTECEDENTES Carlos Hernán Duque Monsalve llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declare que es beneficiario de la pensión de jubilación, reconocida a través de la Resolución 5195 del 11 de diciembre de 2008, con base en el 100% de todo lo devengado en el último año de servicio, incluyendo las primas semestrales y de vacaciones, de conformidad con el artículo 19 de la Ley 1653 de 1977.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene al reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta las primas semestrales y de vacaciones, desde el 17 de septiembre de 2008, momento a partir del cual cumplió los requisitos para pensionarse; las diferencias que resulten entre el valor que se le ha pagado y el que se reconozca al reliquidar dicha prestación; la indexación de dichas condenas, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, señaló que nació el 17 de septiembre de 1953; que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales entre el 14 de noviembre de 1983 y el 30 de junio de 1985 y del 16 de junio de 1987 al 24 de septiembre de 2006; que el 17 de septiembre de 2008, reunió los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida mediante Resolución 5195 del 11 de diciembre de 2008, en cuantía de $4.649.071, teniendo en cuenta la edad, tiempo y monto consagrados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pero con fundamento en el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.

Precisó que, en condición de beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión se liquide a la luz de las previsiones contenidas en el Decreto 1653 de 1977, en su integridad, esto es, partiendo del ingreso base y de los factores salariales allí contenidos. El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a las pretensiones invocadas en su contra.

Frente a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor y su calidad de beneficiario del régimen de transición; los demás, dijo que no le constaban. Explicó que, en virtud de la transición, aquél tiene derecho a los beneficios de monto, tiempo y edad previstos en el régimen anterior, para el caso, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pero que el ingreso base de liquidación y los factores salariales que deben incluirse son los contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994.

Precisó que el periodo que se tuvo en cuenta para tales efectos, es el comprendido entre el 25 de septiembre de 1996 y el 25 de septiembre de 2006. En su defensa, propuso las excepciones de carencia del derecho e inexistencia de la obligación; prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a la parte actora, en cuantía de $566.700.

Dispuso que, en caso de no apelarse dicha decisión, debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 26 de junio de 2013, confirmó el fallo de primer grado y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

Señaló que el problema jurídico se centraba en establecer si el actor tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con base en el 100% de lo devengado en el último año de servicios y a que se incluyan como factores salariales, las primas de servicios y de vacaciones. Al respecto, explicó que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagró un beneficio de transición que permite fijar la pensión, de conformidad con el régimen anterior, únicamente en tres aspectos básicos: la edad, la densidad de semanas y el monto, por lo que el IBL será el señalado en el inciso tercero del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con cada caso, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral.

Bajo ese entendido, explicó que, si bien el demandante es beneficiario del régimen de transición pues, a 1° de abril de 1994, tenía 40 años de edad, sólo tiene la posibilidad de que la edad, monto y tiempo de servicios se determine de acuerdo con el régimen anterior al que pertenecía, esto es, el Decreto 1653 de 1977 pero no, en lo relativo al ingreso base de liquidación, el cual en el presente caso, corresponde al fijado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal como lo hizo el instituto accionado, razón por la cual no se evidenciaba error alguno en la liquidación que, con base en este punto, contiene la resolución de reconocimiento pensional.

Frente a la inclusión de la prima de servicios y la prima de vacaciones, indicó que al revisar las certificaciones contenidas en los folios 132 a 142 del expediente, era posible deducir que tales factores salariales sí fueron tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su pensión, motivo suficiente para desestimar sus pretensiones en lo que a ese punto se refiere.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones invocadas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por violar en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1° del Decreto 1158 de 1994; 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con el articulo19 del Decreto Ley 1653 de 1977 y 48 y 53 de la Constitución Política.

Asegura que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, no incluyó en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante las primas de servicios y de vacaciones devengados en el último año de servicios. Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se debió realizar teniendo como ingreso base de liquidación, el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicios.

No distinguir la diferencia existente entre los conceptos de promedio de lo recibido por el trabajador demandante, del concepto de ingreso base de cotización. No dar por demostrado estándolo, que el promedio de lo percibido en el último año de servicios por el demandante, es superior al promedio de lo cotizado con el cual se reconoció la pensión de jubilación. Dar por demostrado sin estarlo, que para la liquidación de la pensión del demandante se debía aplicar el artículo 1 del decreto 1158 de 1994.

No dar por demostrado estándolo, que la pensión de jubilación se debió liquidar con el ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio, incluyendo primas de servicio y de vacaciones. Indica que los anteriores yerros fácticos se cometieron por la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba: (i) la Resolución 5195 del 11 de diciembre de 2008 (f.° 3 a 5 y 86 a 93);

(ii) la copia de la solicitud de reliquidación de la pensión jubilación (f.° 6 a 8); (iii) el concepto 014380 del 24 de noviembre de 2008, proferido por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales (f.° 9 a 11); (iv) el oficio 8321006786 del 27 de mayo de 2009 (f.° 12 a 13); (v) la relación de los « devengados » por el demandante, en calidad de médico general del Departamento de mercadeo y calidad del ISS - Seccional Valle del Cauca (f.° 15 a 25, 104, 142, 667 a 669);

(vi) la constancia expedida por el Jefe del Departamento Seccional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales (f.° 51); y (vii) la copia de la hoja de vida (4 tomos) (f.° 51 a 806 del cuaderno principal). Luego de hacer referencia al principio de favorabilidad, explicó que el Decreto 1653 de 1977, consagró el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de la seguridad social, aplicable en su caso.

Precisa que, concretamente, el artículo 19 de dicha disposición señala los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, así como la manera de liquidarse, indicando que la misma equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios, teniendo en cuenta, entre otros factores de remuneración, las primas de servicios y de vacaciones.

Bajo ese entendido, aduce que, como quiera que ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social, en el cargo de médico general del departamento de mercadeo y calidad del ISS, tiene derecho a que se aplique el ingreso base de liquidación previsto en dicha normativa, pese a lo cual, la accionada lo hizo a la luz de lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con base en los factores enlistados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, es decir, con base en el 100% de los salarios devengados en los últimos diez años y sin tener en cuenta las primas de servicios y de vacaciones como factores salariales válidos para tales efectos, con lo cual, aduce incurrió en los yerros denunciados.

Señala que, al observar la resolución que le reconoció la pensión de jubilación, se evidencia que el ISS no tuvo en cuenta la prima de vacaciones, de junio ni de diciembre para efectos liquidatorios, lo cual, indica, se produjo como consecuencia de no haber aplicado en su integridad el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, lo que le habría permitido obtener una pensión en cuantía de $5.572.261, suma superior a la reconocida.

Con ello, precisa, se desconocen las normas del mencionado decreto, el cual es claro al señalar que la pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios. Ante ese panorama, le reprocha al Tribunal haber violado, por la vía indirecta, el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y la Resolución 5195 del 11 de diciembre de 2008, pues la mencionada prestación no se liquidó con base en los parámetros allí establecidos, desconociendo el artículo 1° de la referida normativa, es clara al señalar que los funcionarios de seguridad social del ISS, tienen derecho al reconocimiento de las garantías sociales y económicas en la cuantía y los términos allí fijados.

Estima que el Tribunal confundió el hecho de que la pensión la reconozca el ISS como fondo de pensiones del régimen de prima media, con su derecho a obtener la pensión que como empleador directo de ese instituto; que se dio una interpretación restrictiva a la Ley 100 de 1993, pues no podía entenderse que su pensión debía liquidarse con fundamento en las previsiones del Decreto 1158 de 1994, el cual en ninguno de sus apartes hace referencia al régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios del ISS y que, teniendo en cuenta que la normativa que le es aplicable consagra un monto del 100% en el último año de servicios, no era posible « con la redacción literal del Decreto Ley 1653 de 1977 […] colegir que el ingreso base de liquidación […] debería ser igual al ingreso base de liquidación establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», lo que califica como una confusión entre la pensión especial para los funcionarios de la seguridad social y la de vejez que reconoce el ISS como administradora de pensiones, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos son distintos.

Agrega que la valoración equivocada de la prueba documental, desconoce la redacción del Decreto 1653 de 1977 y viola, a su vez, por aplicación indebida, el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el cual no regula el IBL de las pensiones de jubilación con carácter especial, todo lo cual condujo a una interpretación desfavorable a sus intereses.

Precisa que de haberse apreciado en debida forma « todas las pruebas allegadas al expediente», el Tribunal hubiera concluido que el ISS omitió incluir en la liquidación de su pensión, la totalidad de lo percibido en el último año de servicios, por lo que debe revocarse el fallo de segundo grado y constituirse en instancia. VII. RÉPLICA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social considera que el cargo presenta falencias de orden técnico, concretamente, porque los yerros fácticos que se denunciaron fueron citados, pero no sustentados y, además, se hizo una mezcla inadecuada de vías, incluyendo argumentos fácticos y jurídicos, lo cual lo hace desestimable.

Con todo, precisa que el IBL que se aplicó en este evento es el correcto ya que, teniendo en cuenta que el actor, a 1° de abril de 1994, le faltaban más de diez años para adquirir el derecho pensional, no era posible fijarlo de conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, precisa que, la resolución que le reconoció la pensión de jubilación incluyó como factores, a efectos liquidatorios, tanto la prima de servicios como la de vacaciones contenida en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, razón por la cual, los reproches de la censura carecen de fundamento.

VIII. CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017).

Circunstancia que se advierte en este caso, tal como se demuestra a continuación: 1. En primer lugar, aunque el censor formula el cargo por la vía indirecta y en él se precisan errores de hecho y se denuncian elementos de juicio, por su indebida apreciación, su reproche lo soporta en argumentos de tipo jurídico, dirigidos a cuestionar la interpretación que hizo el Tribunal de las normas aplicables en este caso, sugiriendo, además, una intelección favorable al pensionado en el que se aplique de forma integral el régimen anterior al cual pertenece, en virtud del beneficio de transición, concretamente, las previsiones que, sobre ingreso base de liquidación y factores salariales contempla el Decreto 1653 de 1997.

Ello puede inferirse de las expresiones « violar el artículo 19 del Decreto 1653 de 1997 porque el Tribunal confunde»; «la interpretación dada a la misma por el Tribunal resulta restrictiva […]»; « no era posible con la redacción literal del Decreto Ley 1653 de 1977» (f.° 14), entre otras alusiones que, más que evidenciar un yerro derivado de la valoración o falta de apreciación de elementos de prueba –propio de la senda fáctica- se centra en reprochar la aplicación parcializada del Decreto 1653 de 1977 y el entendimiento equivocado de las normas que consagran el régimen de transición, cuestionamientos que, sin duda, son de orden jurídico, ajenos a la vía formulada.

De hecho, aunque el censor enuncia seis errores fácticos como soporte de su acusación, de su lectura puede inferirse que, en realidad, la mayoría de ellos se soportan en un alegato de tipo jurídico, entre ellos, el reproche sobre el ingreso base de liquidación (segundo error); la diferencia conceptual entre los conceptos « promedio de lo percibido» e « ingreso base de cotización» (tercer error); la aplicación del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 (quinto error) y; los factores y el IBL que debe tenerse en cuenta dada su calidad de beneficiario del régimen de transición (sexto error).

Así las cosas, no es posible entender que el cargo fue planteado por la senda fáctica, de una parte, porque como se vio, su argumentación dista notablemente de incluir un debate fáctico y probatorio; de la otra, porque, pese a denunciarse elementos de prueba como indebidamente valorados por el Tribunal, no se hizo un mínimo esfuerzo argumentativo para respaldar tales cuestionamientos. 2.

De otro lado se tiene que tampoco argumentó ningún reproche concreto frente a los elementos de prueba mencionados, limitándose simplemente a mencionar que el Tribunal valoró indebidamente « la prueba documental » o que « de haber valorado todas las pruebas allegadas al expediente » (f.° 15); alusiones genéricas que, aparte de ser insuficientes para soportar un cargo por la vía escogida, impiden vislumbrar en qué consiste la inconformidad frente a las conclusiones fácticas del fallo de segundo grado.

Es decir, pese a que el censor menciona la expresión «la prueba documental», no indica en qué consistieron los particulares errores en que incurrió el juzgador respecto de los elementos que dejaron de valorarse o fueron mal apreciados, lo que resulta insuficiente a efectos de derruir la sentencia impugnada. En realidad, esta forma de indicar de manera genérica las pruebas como fuentes de errores de hecho, contraría el artículo 90 del CPTSS, que ordena a quien recurre, singularizar dichos elementos de convicción y, en su lugar, traslada a la Corte un deber que le es exclusivo (CSJ SL, 23 jul. de 2003, rad. 18414).

Además, cuando se propone un cargo aduciendo indebida apreciación de las pruebas, no basta con relacionarlas, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a cada una de ellas, qué es lo que en verdad acreditan, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, pues este es el presupuesto que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino que debe ser ostensible y trascendente, so pena de no lograr desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia (CSJ SL, 2 ag. 2001, rad. 16408). 3.

Aparte de lo anterior, el único elemento al que el actor se refiere de forma precisa, es la resolución mediante la cual el ISS le reconoció la pensión de jubilación, pero lo hace para reprochar que el Tribunal no hubiera aplicado en su integridad el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, de donde se infiere que, en estricto sentido, su cuestionamiento no se centra en el presunto desconocimiento del contenido de la prueba o en su defectuosa valoración, es decir, un yerro derivado de la apreciación de ella en sí misma, sino derivado de una equivocación en la interpretación de las normas jurídicas que llevó al ISS a no incluir en su liquidación pensional, los factores consagrados en dicha normativa, asuntos que, sin duda, son de carácter jurídico.

Debe recordarse que cuando se elige como senda de ataque en casación la vía indirecta, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis probatorio efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un yerro proveniente de la equivocada apreciación o falta de estimación de los medios de convicción aportados al expediente -en el caso del error de hecho-, desatino que, aparte de ser manifiesto, debe provenir de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección judicial (CSJ SL 25 oct. 2005, rad. 25360). 4.

Ahora bien, debe recordarse que el Tribunal, para denegar la reliquidación de la pensión de jubilación pretendida por el actor, se fundó en dos aspectos centrales: el primero, que el ingreso base de liquidación debe fijarse de conformidad con la regulación contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que el beneficio de transición sólo permite que se apliquen las exigencias que sobre edad, tiempo de servicio y monto, contemplaba el régimen anterior; el segundo, que de los certificados obrantes en el expediente, era posible inferir que las primas de servicios y de vacaciones sÍ fueron tenidas en cuenta para establecer el IBL de dicha prestación. Pese a ello, el actor cuestiona la primera de las conclusiones a través de la senda fáctica, aunque se trata de razones de orden jurídico y, además, no hizo ningún reproche frente a la segunda de ellas, aunque resultaba esencial derruirla, si su intención era cuestionar que se trataba de factores susceptibles de ser incluidos para efectos pensionales pues, partiendo del hecho de que sí fueron tenidos en cuenta, la discusión planteada en casación, carece de soporte alguno. Debe recordarse que, en el entendido de que el recurso de casación tiene por finalidad desvirtuar la presunción de acierto y de legalidad de la decisión de segunda instancia, compete al recurrente la carga de descartar la corrección tanto fáctica como jurídica de todos los elementos que la componen pues, en el evento de que alguno de ellos se mantenga y justifique, por sí solo, el sentido de ese fallo, no hay lugar a su anulación. 5.

Ante este panorama, la Sala advierte que el actor pretende soportar la prosperidad del presente cargo, en el cuestionamiento vago e indiscriminado de la prueba aportada al proceso; en una ausencia total de argumentación tendiente a constatar el indebido ejercicio valorativo de esos elementos de juicio y sugerir, en su reemplazo, una apreciación coherente y razonable de los mismos y, sobre todo, en una sustentación totalmente ajena a la senda escogida, circunstancias que llevan, ineludiblemente, al fracaso de su censura.

Por las razones indicadas, el cargo se desestima. Con todo, como quiera que los argumentos jurídicos denunciados en esta oportunidad, son reiterados por el accionante en el segundo cargo, dirigido este sí por la vía directa, la Corte los analizará a propósito del estudio que se hará enseguida. IX. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994, en relación con los artículos 36, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993, 19 del Decreto Ley 1653 de 1977 y 53 de la Constitución Política.

Para demostrar el cargo, explica que el ad quem se equivocó al concluir que su pensión debía liquidarse a la luz de lo dispuesto en los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994, disposiciones que regulan la base de cotización dentro del régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, la cual es diferente a la contemplada para los funcionarios de la seguridad social, regulada expresamente por el Decreto 1653 de 1977.

En ese sentido, indica que no es lo mismo, la expresión « promedio de lo percibido» contenida en el artículo 19 de ésta última normativa, con aquella referida a « cotizado» del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 o « ingreso base de la liquidación» prevista para las pensiones de vejez reguladas por la Ley 100 de 1993, lo que lleva a concluir que « la pensión de jubilación tiene dos connotaciones y presupuestos fácticos y jurídicos para su reconocimiento, pues de ser así, el ISS como entidad empleadora no está facultada para reconocer pensiones en un régimen distinto al de los funcionarios de seguridad social […]» (f.° 16).

Agrega que, con todo, el ISS incluyó en la liquidación pensional, otros factores percibidos en el último año de servicios y que están incluidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, como lo son, la asignación básica, el incremento por antigüedad, los dominicales y la prima técnica. En consecuencia, menciona que el Tribunal violó, por vía directa, por aplicación indebida, los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y 1° del Decreto 1158 de 1994, lo que condujo a que confirmara el fallo de primera instancia, desconociendo el artículo 53 constitucional, que prevé que, en caso de duda en la interpretación de las fuentes del derecho laboral, debe escogerse la que resulte más favorable al trabajador.

X. RÉPLICA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, indica que el recurrente invoca sus argumentos de forma confusa y « por la vía directa de la violación», sin que quede clara cuál fue la equivocación jurídica del ad quem en su decisión « dejándole una labor casi inverosímil al Tribunal de Casación puesto que no es claro el error de apreciación que alega».

Considera que la decisión del Tribunal está suficientemente soportada y en él se precisan los motivos fácticos y jurídicos para negar la reliquidación pensional pretendida, con base en la variación del ingreso base de liquidación, por lo que solicita que se mantenga indemne. XI. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no es objeto de controversia la condición de funcionario de la seguridad social del actor, bajo la cual laboró más de 20 años de servicios para el Instituto de Seguros Sociales –del 14 de septiembre de 1983 al 30 de julio de 1985 y entre el 16 de junio de 1987 y el 24 de septiembre de 2006-; su estatus de pensionado en aplicación del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que como consecuencia de ello, el reconocimiento de la prestación se efectuó bajo las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto establecidas en el artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977 y que la consolidación del derecho pensional se materializó en el año 2008, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 (f.° 86).

El recurrente le reprocha al Tribunal no haber liquidado su pensión de jubilación, a la luz de las previsiones contenidas en el Decreto 1653 de 1977, en su integridad, esto es, no solamente a efectos de determinar la edad, el monto y el tiempo de servicios; sino también para establecer el ingreso base de liquidación y definir los factores que deben incluirse para dichos efectos pues, aduce, este es el régimen previsto para los funcionarios de la seguridad social y no, el consagrado en la Ley 100 de 1993 –que regula la pensión de vejez- y, en todo caso, este es el entendimiento que resulta más favorable a su caso.

Al respecto, esta Sala ha señalado que el régimen de transición pensional garantiza a sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que, el modo de obtener el ingreso base de liquidación se encuentra regulado explícitamente por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; por ende, no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que « será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ejusdem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia».

Acerca de este punto, esta corporación se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia CSJ SL16415-2014, puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). Específicamente, frente a aquellas personas amparadas por el régimen de transición del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero que son aspirantes a la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos exigidos como funcionarios de la Seguridad Social, esto es, los establecidos en el Decreto 1653 de 1977, la Corte en sentencia CSJ SL14131 -2015 adujo: De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que siendo la actora beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad, debía aplicársele el Decreto 1653 de 1977, en su calidad de funcionaria de la seguridad social del Instituto de Seguros Sociales, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 21, pues lo cierto es que a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión al 1 de abril de 1994, momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 –resaltado del texto original-.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión de Carlos Hernán Duque Monsalve, a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, se obtiene aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 tal como lo hizo la demandada -salarios devengados entre el 25 de septiembre de 1996 y el 24 de septiembre de 2006- (f.º 86) y no conforme a lo previsto por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, como lo sostiene la censura.

Lo mismo debe decirse frente a la discusión acerca de cuáles factores salariales son aplicables a los servidores públicos bajo el régimen de transición pues, teniendo en cuenta que la pensión del actor se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993; que el régimen de transición mantiene la norma anterior respecto de la edad, semanas y monto de la prestación y que, tal como lo ha reiterado esta Corporación, los factores aplicables a los servidores públicos cuya pensión se estructuró en vigencia del estatuto de seguridad social, corresponden a los instituidos en el Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6º del Decreto 691 de 1994, es evidente que no se presentan los yerros interpretativos aducidos por la censura (ver CSJ SL4870-2017 y CSJ SL17188-2017).

En sentencia SL12771-2017, reiterada en CSJ SL2595 -2018, esta Sala precisó las razones por las cuales es aplicable el Decreto 1158 de 1994 a los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, así: Ahora bien, en lo que se reprocha frente a los factores salariales, que han de tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión, es de señalar que con la incorporación de los servidores públicos al sistema de seguridad social verificada por la Ley 100 de 1993, desarrollada en sus decretos reglamentarios, ellos están en la obligación de efectuar aportes de conformidad con los artículos 13 literal d) y 18 ibídem.

Es así como el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el 6.° del Decreto 691 de ese año, fijó los factores que integran el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de los servidores públicos, los cuales son: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; la remuneración por trabajo dominical o festivo; la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y la bonificación por servicios prestados.

En similar sentido, en sentencia CSJ SL15810 -2017 expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase (CSJ SL, 10 de may. 2011, rad. 37929).

Por lo demás, el hecho de que el Instituto de Seguros Sociales hubiera incluido en la liquidación de la pensión de jubilación, algunos factores mencionados en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, a saber, la asignación básica, el incremento por antigüedad, dominicales y prima técnica, no significa que hubiera tenido en cuenta aquellos previstos en ese decreto, sino que al coincidir algunos de ellos con los referidos en el Decreto 1158 de 1994, es entendible que se hubiera presentado esa circunstancia, sin perjuicio de que el ISS hubiera liquidado su pensión con fundamento en las normas aplicables a su caso, máxime si se descartó la posibilidad de contabilizar las sumas recibidas a título de prima de servicios y de vacaciones, no comprendidas en ésta última normativa.

Con todo y aunque este asunto no fue cuestionado por el censor, resulta oportuno aclarar que, pese a que el Tribunal consideró que el Instituto de Seguros Sociales sí había incluido la prima de servicios y de vacaciones en la liquidación prestacional y, para ello se apoyó en los documentos obrantes a folios 132 a 142 del expediente; en realidad esa circunstancia no podía inferirse del contenido de tales elementos de prueba pues, en realidad, lo único que reporta son los conceptos devengados por el actor desde septiembre de 1996 a septiembre de 2006, cuando laboró al servicio del ISS- Seccional Valle del Cauca, pero sin saber con certeza si los mismos están comprendidos en la resolución de reconocimiento pensional, menos aún el ISS indicó de forma expresa que si bien actor tenía derecho a los beneficios de monto, edad y tiempo de servicios previstos en el Decreto 1653 de 1977 « el IBL es el indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994» (f.° 86).

La anterior imprecisión, sin embargo, resulta irrelevante, en la medida en que, sin perjuicio de que el instituto accionado no hubiera incluido tales factores en la resolución de reconocimiento pensional, esta determinación se encuentra legalmente soportada, por lo que no hay razón para acceder a sus súplicas. Tampoco le asiste razón al recurrente al sostener que en virtud del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe aplicársele el IBL previsto artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio supone la existencia de duda en la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40.662), escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición (inciso 3.º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993), preceptos legales que rigen la situación de manera particular, siendo, por tanto, los únicas aplicables (CSJ SL 12296 -2017).

En consecuencia, la Corte concluye que el Tribunal no incurrió en los dislates enrostrados, por lo que, siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Corte, el cargo no sale victorioso. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de junio de 2013, en el proceso que instauró CARLOS HERNÁN DUQUE MONSALVE, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy, Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese y cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00