Radicación n.° 63842 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5615-2018 Radicación n.° 63842 Acta 44 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el GRUPO DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 26 de abril de 2013, en el proceso que le promovieron JESÚS ALFREDO BERNAL MORA, JULIO EDUARDO CASALLAS ALEJO, LEONOR ORJUELA CÁRDENAS, MARTHA OMAIRA ARCHILA ARCHILA, MARÍA DEL CARMEN DÍAZ CAMACHO y CARLOS EDUARDO GONZÁLEZ VARGAS.

I.

ANTECEDENTES Las personas naturales mencionadas (fls. 18-37), llamaron a juicio a la sociedad recurrente, con el fin de obtener el pago de la suma «en que les redujo el monto de las mesadas de sus pensiones vitalicias de jubilación, (…) igual al 8% del monto de la mesada de las pensiones por vejez que les paga el ISS», junto con la indexación, «los intereses remuneratorios y moratorios», los aportes adicionales al Sistema de Seguridad Social en Salud y las costas del proceso.

Fundamentaron sus pretensiones en que antes del 1 de enero de 1994, obtuvieron pensión vitalicia de jubilación; que la entidad accionada no dio cumplimiento «formal y estricto» a lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en tanto no efectuó el reajuste allí dispuesto, «pero sí les compensó el aumentó (sic) ordenado por esta ley en los aportes para salud, para lo cual les pagó directamente el valor de ese aumento».

Precisaron que la compensación descrita evitó la afectación de su mesada, pero que esa situación cambió cuando «la demandada decidió unilateral e ilegalmente dejar de compensarles ese aumento (…) en el mismo momento en que decidió utilizar el monto de la mesada de la pensión por vejez que recibían los demandantes de parte del Seguro Social, para subrogarse».

Estimaron que en esas condiciones, la accionada aplicó en forma equivocada la compartibilidad de las aludidas prestaciones, pues con ello redujo el monto total de sus mesadas en un 8%, en razón al descuento por igual porcentaje efectuado por el ISS con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. La sociedad accionada (fls. 346-357) se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló en su defensa, las excepciones de prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado.

Sostuvo que los demandantes no recibieron la «pensión vitalicia de jubilación» y que «procedió conforme a lo establecido en el artículo 5 del acuerdo 049 de 1985 (sic) (…) que autoriza la conmutabilidad de las “pensiones de jubilación convencional” con la “pensión de vejez” a cargo del ISS». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 26 de febrero de 2013 (fl. 379), condenó a la accionada al pago del reajuste pensional del 8%, de acuerdo con el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, a partir del mes de enero de 2006, junto con el retroactivo causado, debidamente indexado; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, gravó a la parte vencida con las costas del proceso y absolvió de las demás pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación (fl. 403 Cd), mediante la cual, el Tribunal confirmó la de primer grado, sin costas para los litigantes. Descartó cualquier controversia sobre el reconocimiento de pensiones de jubilación de carácter extralegal a los accionantes, todas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que fueron compartidas con las reconocidas por el ISS.

Luego de citar el contenido de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto Reglamentario 692 de 1994, así como de referirse a providencias de la Sala de Casación Laboral, en particular, a la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 37125, observó que el primero de enero de 1994, la accionada «no incrementó nominalmente el valor de la prestación aplicando el 8%, sino que asumió directamente esa elevación porcentual o diferencia en la cotización a salud, que por expresa disposición legal debía asumirla el pensionado».

Para corroborar lo anterior, se remitió a los comprobantes de pago de la mesada pensional extralegal (fls. 110-115), efectuados con anterioridad a la aplicación de la compartibilidad con la pensión de vejez. También, a la respuesta dada por la Empresa a los requerimientos de cada uno de los demandantes (folio 245), según la cual, «para el caso de los trabajadores de la Empresa de Energía de Bogotá a quienes se les reconoció la pensión de jubilación con anterioridad al primero de enero de 1994, la Empresa continúa asumiendo el 8% de la cotización obligatoria».

Consideró equivocado asumir que por la naturaleza extralegal de la prestación que reconoció, la demandada no se encontrara obligada a asumir el incremento mencionado, bajo el supuesto de que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 no se aplica a esta clase de pensiones, por cuanto «la accionada venía cubriendo ese 8% a todos los pensionados, hoy demandantes, aunque nominalmente no se advirtiera en el comprobante de pago, únicamente como ya anotamos se refleja un descuento del 4%».

Además, porque el origen convencional del derecho «no se erige como talanquera para el beneficio compensatorio de carácter legal, en tanto la ley no excluye expresamente a las pensiones convencionales al estar estas sujetas al respectivo descuento para efecto de las cotizaciones en salud»; en respaldo de esta postura, citó la sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 41003.

Tampoco, concedió la razón a la empresa recurrente al acusar la aplicación retroactiva del artículo 143 estudiado, «pues es claro que se refiere a las pensiones concedidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993». Concluyó su razonamiento en los siguientes términos: No puede perderse de vista que hasta antes de que el ISS reconociera la pensión de vejez, la accionada asumía de su propio patrimonio el 8% para completar el porcentaje total de la cotización en salud y una vez subrogó en el ISS parte de la prestación, dejó de asumir dicho valor porcentual sobre el monto de la pensión por vejez reconocida, lo que implicó que el ISS descontara de la pensión reconocida a cada uno de los demandantes, el cien por ciento del valor de la cotización a salud, esto es, el 12% hasta el año 2006 y el 12.5 a partir del 1 de enero de 2007.

Eso sí, sobre la diferencia o mayor valor a cargo de la entidad accionada, luego de la subrogación, se observa que la empresa únicamente descuenta el equivalente al 4% y a partir del mes de 2007, se les descuenta el 4.5% para aportes a salud, asumiendo la empresa la diferencia porcentual, tal como se anotó en precedencia. Así la demandada únicamente de manera parcial cumple con la obligación en comento ya que cesó unilateralmente el pago de la diferencia en relación con la pensión de vejez otorgada por el ISS a cada uno de los demandantes, conducta que no prohíja esta Sala porque ello implicaría aceptar que ahora, el pensionado debería asumir el descuento del 8% de su pensión, el cual venía siendo pagado por el demandado para cumplir el mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Y es que si la empresa hubiera efectuado un incremento nominal del 8% en la pensión de los actores, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, seguramente, no tendría que asumir de su patrimonio la diferencia porcentual de la cotización en salud, (…) sin que exista argumento válido para que a partir del mes de enero de 2006, en virtud de la subrogación de la pensión, deje de reconocer ese 8% sobre el valor total de la pensión que venía otorgando (…).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado.

CARGO ÚNICO Denuncia violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, «en relación con los artículos» 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990.

Asegura que no existe discusión sobre la compartibilidad de las prestaciones acreditadas en el proceso, ni en cuanto a que la Empresa «cubre el ajuste dispuesto por el artículo 143 de la ley 100 de 1993 en lo que hace a la fracción pensional a su cargo, no así en lo atinente a la porción a cargo del ISS». Se duele de que el Tribunal acogiera la postura de los demandantes, «en el sentido de atribuir a la Empresa de Energía de Bogotá dicho ajuste incluso en lo que hace a la pensión a cargo del ISS».

Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 37125, así como los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994 y a continuación, sostiene lo siguiente: (…) el artículo 143 no estableció un reajuste pensional típico o normal sino, por lo que se deriva de su texto, uno sui generis, concebido como un mecanismo para subvencionar o subsidiar el aporte a la salud de quienes a 1 de enero de 1994 ya estaban pensionados o tenían adquirido el derecho pensional.

En efecto, estos sujetos, en su condición de pensionados, venían efectuando un aporte inferior al que instituyó la ley 100 de 1993 para financiar el sistema de salud establecido por ella, de modo que como una peculiar forma de transición que preservara su situación jurídica, se ordenó un reajuste mensual de la pensión tendiente a compensar el incremento del aporte que debía hacer el pensionado.

Por consiguiente, la norma realmente se dirigió a las personas o entidades obligadas a pagar o pagadoras de las pensiones, en cuanto estas cumplen la función de sufragar las mesadas y de efectuar sobre estas los descuentos o retenciones que correspondan, para trasladarlos a las respectivas entidades beneficiarias de dichos descuentos o retenciones; y por ende debían descontar a todos los pensionados el mismo porcentaje definido por la ley a título de aporte por salud para trasladarlo a las EPS, solo que para aquellos que venían jubilados con anterioridad al 1 de enero de 1994 el mayor valor de ese descuento frente al que se les venía haciendo se compensa con un ajuste pensional, o sea, que en verdad este ajuste se aplica por el pagador al aporte por salud, mes por mes.

Entonces, para tener derecho a que una entidad pagadora de pensiones efectúe el ajuste correspondiente a cada mes es indispensable que tal entidad tenga a su cargo el pago efectivo de la mesada, pues el ajuste no es escindible de esta; si por alguna razón, una entidad pagadora deja de serlo por extinción parcial o total del derecho, es natural y obvio que también deja de ser deudora del ajuste.

Trae a la discusión la compartibilidad pensional prevista en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y, con base en este reglamento, expone lo siguiente: De este texto se deriva que la figura de la compartibilidad implica que al cumplirse los requisitos de la pensión de vejez, la pensión de jubilación que se venía cancelando por el empleador se extingue en forma total, en la hipótesis de que la de vejez sea de igual o superior cuantía que la de jubilación, o en modo parcial en el evento de que la de vejez sea de inferior cuantía que la de jubilación. Es decir, que se extingue total o parcialmente el derecho pensional a cargo del empleador dado el surgimiento de un nuevo derecho por cuenta del ISS.

Agrega que conforme a lo anterior, la carga que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 asigna al responsable de la pensión, «inexorablemente se extingue en forma parcial o total, según el caso». Además, que al tratarse de una pensión administrada por dos pagadores diferentes, a la Empresa de Energía de Bogotá no le corresponde asumir las obligaciones derivadas de la porción a cargo del ISS, ni mucho menos responder por el aporte que la norma mencionada radicó en cabeza de los pensionados.

RÉPLICA Los demandantes se oponen a la casación de la decisión gravada, porque los argumentos de la censura no demuestran los supuestos errores del Tribunal; además, hacen un repaso de la actuación judicial y de las premisas fácticas y jurídicas en que se cimentó la decisión. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, quedan al margen de la discusión las definiciones fácticas incorporadas al fallo gravado, en especial, que las pensiones reconocidas por la sociedad demandada con anterioridad al 1 de enero de 1994, a cada uno de los accionantes, fueron compartidas con las reconocidas posteriormente (en 2006) por el ISS; también, que a la fecha mencionada, la accionada no incrementó la mesada en un 8%, «sino que asumió directamente esa elevación porcentual o diferencia en la cotización a salud», carga que abandonó cuando subrogó en el ISS parte de la prestación. En esencia, el problema jurídico traído a estudio consiste en determinar si la sociedad accionada se encontraba obligada a reajustar las pensiones que reconoció a lo accionantes antes del 1 de enero de 1994, en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, y si tal obligación se extinguió con el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS en el año 2006.

El Tribunal dedujo que por tratarse de derechos pensionales reconocidos antes del 1 de enero de 1994, sus titulares eran destinatarios del incremento dispuesto por la norma antedicha, tal como lo entendió la Entidad demandada al asumir directamente el pago del porcentaje ordenado, por manera que la suspensión de esa compensación con ocasión del otorgamiento de la pensión de vejez, no estaba soportada en razones válidas.

A través del recurso extraordinario, la sociedad demandada reprocha la interpretación equivocada de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, bajo la tesis de que el juez colegiado no entendió que el primer precepto creó un mecanismo de «reajuste mensual de la pensión tendiente a compensar el incremento del aporte que debía hacer el pensionado», dirigido al responsable de la mesada y que debía aplicarse «por el pagador al aporte por salud, mes por mes», de suerte que al causarse la pensión de vejez y por efecto de la compartibilidad que no se encuentra en discusión, «la pensión de jubilación que se venía cancelando por el empleador se extingue en forma total, en la hipótesis de que la de vejez sea de igual o superior cuantía que la de jubilación, o en modo parcial en el evento de que la de vejez sea de inferior cuantía que la de jubilación».

En esas condiciones, sostiene que la accionada dejó de ser responsable del cien por ciento de la prestación y como «el ajuste no es escindible de esta», también dejó de ser deudora de este último, por lo menos en la proporción a cargo del Instituto. De la lectura de los textos normativos mencionados, puede concluirse que los pensionados antes del 1 de enero de 1994, indistintamente del origen de la prestación, tienen derecho a un reajuste en su mesada igual al aumento del aporte a salud, con el propósito de que sus pensiones no sufran un deterioro o disminución económica por cuenta de las cargas introducidas por la Ley 100 de 1993 (CSJ SL16559-2017).

Ahora bien, en cuanto a la finalidad y manera de hacer efectiva la compensación prevista en el artículo 143 ibídem, aunque este mecanismo no persigue beneficiar el patrimonio del pensionado, en tanto tiene como destinatario final al sistema de salud y es directamente proporcional a la variación en la base de la cotización del aporte (ver sentencia CSJ SL1359-2018), ello no traduce que el pagador de la prestación pueda efectuar tal ajuste de cualquier forma, pues como lo ha precisado la jurisprudencia del trabajo, lo que procede es incrementar la respectiva pensión por una sola vez, a partir del 1 de enero de 1994, a través del aumento del valor nominal de la mesada.

En ese orden, aunque es elemental que el traslado de los recursos por cotizaciones deba efectuarse mes por mes, lo que se colige de las normas denunciadas es que «el reajuste pensional que ordenan, debe hacerse por una sola vez, para contrarrestar el impacto que por el incremento de aportes en salud debieron cotizar los pensionados», de suerte que no se trata de una «revaloración en el ingreso real del pensionado, sino una compensación, por el incremento del monto de la cotización para salud que está a su cargo, que se cumple una sola vez» (Sentencia CSJ SL, 6 may. 2010, rad. 35501, reiterada en la CSJ SL592-2018).

Queda claro entonces que por tratarse de prestaciones reconocidas antes del 1 de enero de 1994, el ente demandado se encontraba obligado a incrementarlas a partir de esa fecha en los términos expuestos, materializando así los propósitos del legislador, sin que existan razones admisibles para entender que el uso de un mecanismo de compensación distinto, pueda conllevar en un momento dado la extinción del derecho consagrado a favor de tales pensionados, en la medida que continúe a su cargo el aporte completo al sistema de seguridad social en salud, lo cual no se encuentra en discusión. En línea con lo anterior, no es admisible afirmar que la obligación que emergió en este caso del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se suprimió con el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS, en el año 2006.

El elaborado discurso de la censura sobre los efectos de la compartibilidad, no logra persuadir a la Sala de que esa deba ser la consecuencia en el caso bajo estudio. Así se afirma, porque como se advirtió líneas atrás, el derecho reclamado se consolidó el 1 de enero de 1994, anejo a la pensión de jubilación convencional reconocida con anterioridad por la sociedad demandada, que no a la de vejez otorgada en el año 2006; también, porque lo que traduce la compartibilidad de estas pensiones, en los términos del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, es que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, cubrirá la pensión reconocida bajo los parámetros del sistema, pero continuará a cargo del empleador el mayor valor de la que venía reconociendo, sin que se la censura suministre razones plausibles para desagregar de esto último el monto que se debió adicionar por razón del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Conforme a lo expuesto, la acusación no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Empresa demandada y a favor de los demandantes que se opusieron. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $7.500.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de abril de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ALFREDO BERNAL MORA, JULIO EDUARDO CASALLAS ALEJO, LEONOR ORJUELA CÁRDENAS, MARTHA OMAIRA ARCHILA ARCHILA, MARÍA DEL CARMEN DÍAZ CAMACHO y CARLOS EDUARDO GONZÁLEZ VARGAS contra el GRUPO DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00