Radicación n.° 78675 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5614-2019 Radicación n.° 78675 Acta 40 Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WILLIAM DARÍO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 27 de abril de 2017, en el proceso ordinario laboral que adelanta en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90% en virtud del principio de favorabilidad, a partir del 2 de agosto de 2011; indexación; intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ultra y extra petita, y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de agosto de 1951, por lo que para esa fecha en el 2011 arribó a los 60 años de edad; que para el 30 de junio de 1995 contaba con más de 40 años; que cuenta con una densidad de semanas de 1403 en toda su vida laboral, entre cotizadas y no cotizadas por las Empresas Públicas de Medellín; que solicitó la pensión de vejez a la demandada, la que le fue reconocida mediante Resolución GNR 264715 de 2014 y VPB 57135 de 2015, como beneficiario del régimen de transición, teniendo en cuenta un IBL de $2.153.796 y una tasa de reemplazo del 75%; que peticionó la reliquidación pensional conforme el Acuerdo 049 de 1990 por ser el monto más favorable del 90%, y que cuenta con más de 750 semanas al 25 de julio de 2005.
La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la edad del actor, las reclamaciones que realizó de la prestación de vejez y las decisiones adoptadas, así como el número de semanas al 25 de julio de 2005. Los demás, dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez bajo el régimen de transición; y de reliquidar la pensión de vejez; de reconocer y pagar los intereses de mora.
Prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena en costas y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 25 de febrero de 2016, declaró que al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la pensión de vejez, aplicándole una tasa de reemplazo del 90%.
Condenó a la pasiva al pago del retroactivo pensional generado con la mesada adicional de diciembre y la absolvió de la indexación e intereses moratorios. Declaró probada la excepción de compensación y fustigó a la accionada en costas procesales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandante y en el grado jurisdiccional de consulta respecto de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala Laboral, profirió sentencia el 27 de abril de 2017, mediante la cual revocó la dictada por el a quo y en su lugar, absolvió a la convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra.
Estimó, fundamentalmente, que no podía hacer extensivos los argumentos expuestos en la sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, báculo de la decisión de primer grado, en los casos en los cuales lo que se pide es la reliquidación de una pensión ya concedida bajo otra normativa, porque en dicha providencia lo que se analizó fue el derecho fundamental a la seguridad social en cuanto al otorgamiento de la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para los eventos en los que se solicita la acumulación de tiempos de servicios públicos no cotizados, con los aportes efectuados al ISS.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida en primer grado. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 19–8 de la Constitución de la OIT; 30 del Convenio 128 de la OIT, y 12 y 20 del Decreto 758 de 1990.
En sustento del cargo, cuestiona que no se haya aplicado el principio de favorabilidad contenido en algunas de las normas que incluyen la proposición jurídica, puesto que considera que existe duda seria y objetiva en la concurrencia de dos o más interpretaciones del art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año. Manifiesta que el ad quem no aplicó el artículo 20 de dicho Acuerdo, que establece la integración del monto de la prestación de vejez con una densidad superior a 1250 semanas, con el 90% del IBL, por lo que la posición adoptada atenta contra su caso, por contar con 1403, entre el tiempo acumulado al servicio de la E.P.M., y las cotizaciones a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, sin que esa tasa de remplazo hubiera sido la tenida en cuenta por favorabilidad.
Comenta que el tribunal no acudió al criterio adoctrinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-769 de 2014, cercenándole la posibilidad de aplicar el principio de igualdad y seguridad jurídica. Analiza el art. 12 del Acuerdo 049/90, para deducir que permite dos interpretaciones, una en la cual se acepta que la densidad de semanas para optar por la aplicación de esa normativa pensional, no deben ser exclusivamente cotizadas al ISS, hoy Colpensiones, la que cree debe ser adoptada al caso concreto en virtud del principio de favorabilidad que repetitivamente señala.
RÉPLICA La opositora sustentó su crítica manifestando que jurídicamente no es viable reliquidar la pensión de vejez del actor con una tasa de reemplazo del 90%, teniendo en cuenta para ello tiempos públicos no cotizados al ISS, no autorizados en el Acuerdo 049 de 1990, porque difiere de la exegesis adoptada por esta Sala de la Corte, razón por la cual, se trata simplemente de un caso de reiteración de jurisprudencia. CONSIDERACIONES El recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que es posible reliquidar la pensión por vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración la sumatoria del tiempo cotizado ante el ISS con el laborado en el sector público y no aportado a dicho Instituto.
Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS.
En recientes sentencias CSJ SL4010-2019, rad. 75697 y SL4055-2018, rad. 66118, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: “Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a «la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo» y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la «edad para acceder a la pensión de vejez continuará», con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollada por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que «para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio».
Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
Las anteriores orientaciones encajan con la situación fáctica y jurídica del presente asunto, sin que exista motivo que conduzca a variar el criterio que a la fecha se sostiene, razón suficiente para concluir que no incurrió el juzgador de alzada en el desacierto denunciado, relacionado con la aplicación del monto del 90%, contenido en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por carecer el causante del requisito de las semanas mínimas cotizadas con exclusividad al ISS hoy Colpensiones, para acceder a la reliquidación de esa pensión de vejez, en lo tocante a su monto En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral seguido por WILLIAM DARÍO GONZÁLEZ GONZÁLEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00