Radicación n.° 62150 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL5613-2018 Radicación n.° 62150 Acta 44 Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ IGNACIO POVEDA BAQUERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 1 de febrero de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al ISS para que previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo con Cristalería Peldar S.A., se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, desde el 19 de agosto de 2009, a las mesadas ordinarias y adicionales insolutas, desde dicha fecha hasta el ingreso a nómina, así como a efectuar el cálculo actuarial y pagar los intereses del «artículo 33» de la Ley 100 de 1993.

Dijo haber nacido el 19 de agosto de 1959 e ingresado a Peldar S.A. por contrato a término indefinido, que estuvo vigente entre el 28 de abril de 1979 y el 1 de agosto de 2008, por cuya virtud desempeñó labores varias. Explicó que la empresa es fabricante de vidrios y para ello utiliza varias materias primas altamente cancerígenas, como arena sílice, asbesto en polvo y húmedo, benceno, carbón mineral, cadmio, cromo, niquel, nitrato de plata, plomo, rx ultravioleta, solventes de pintura, aceite litográfico, dicromato y dicromato dihidrato; que entre 1991 y 1992 el Grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional de Colombia, realizó un estudio llamado «MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER OCUPACIONAL», que alertó sobre la toxicidad de las materias primas utilizadas por trabajadores de la industria del vidrio.

Aseguró que existen estudios realizados en diferentes secciones de la empresa por el ISS y Suratep y, adicionalmente, en oficio interno de la compañía 25-DRI-0108 de 23 de septiembre de 1987, se advirtió acerca de los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología relacionada con tumor maligno de pulmones; que el estudio de 2005 de la ARP Suratep, mostró que se superaban los límites permisibles, fijados por la Agencia Internacional para Investigación del Cáncer, de la Organización Mundial de la Salud, en un máximo de 8 horas de trabajo al día y 48 a la semana; tales recomendaciones, no son tenidas en cuenta por la accionada, de suerte que los riesgos de carácter ocupacional en Cristalería Peldar son elevados, con grave detrimento para los trabajadores en general.

Informó que por cuenta de una acción de tutela que dispensó protección a su derecho de petición, por Resolución 24438 de 19 de julio de 2011, el ISS le negó el reconocimiento de la pensión especial de vejez, bajo el argumento de no acreditar semanas de cotización especial para aplicar transición, y no haber estado expuesto a actividades de alto riesgo; que es beneficiario del Decreto 1281 de 1994 y 2090 de 2003, pues sus cotizaciones ascienden a 1493.

El ISS se opuso a las pretensiones (fls. 325-329), y formuló como excepciones compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de derecho. Admitió la fecha de nacimiento del actor, el tiempo laborado, la solicitud elevada, el resultado de la acción de tutela y la emisión de la resolución que negó el derecho. Los restantes hechos, los negó. Adujo haber adelantado un estudio sobre la prestación económica de acuerdo con el Decreto 2090 de 2003, y en observancia del régimen de transición del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, contabilizó las semanas antes de la actividad especial y a partir de la misma, las cuales suman 1458, de suerte que el actor cumplió los requisitos legales en diciembre de 2010, «por lo tanto le es aplicable el Decreto 2090 de 2003, el cual establece que se debe aplicar la ley 797 de 2003 artículo 9 en cuanto al número y densidad de semanas para establecer si cumple con los requisitos de ley para acceder a la prestación económica».

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 26 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de septiembre de 2012 (fls. 415-416), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del promotor del juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia gravada, confirmó la de primer grado y se abstuvo de imponer costas (fls. 425-426).

El Tribunal precisó que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó las pensiones especiales, excepto para aquellos trabajadores amparados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dijo ser necesario dilucidar si el demandante era beneficiario del régimen de transición, «lo que lo conectaría con el Acuerdo 049 de 1990», pues de no ser así, cualquier estudio resultaría inoficioso, en tanto el recurso de apelación se limitó a la procedencia de la pensión especial al amparo de la última disposición. Evocó la tesis del apoderado del actor en esa instancia, consistente en que si bien, no se beneficiaba del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a 1 de abril de 1994 no tenía 15 años cotizados, sí lo era por haber cumplido dicho tiempo para la fecha en que entró a regir el Decreto 1281 de 1994.

Estimó que el Acuerdo 049 de 1990 no era posible por la vía del Decreto 2090 de 2003, dado que el actor no cumplió con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6, que reza: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. (…). Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley  797  de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo  36  de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo  18  de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, por cuanto la norma exige cumplir las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual constituye la otra posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, «que tampoco lo cumple ´porque al fin y al cabo tanto el Decreto 2090 como el artículo 36, están exigiendo los mismos requisitos, aunque en adición el 2090 otros» y, apuntó: Estima esta Sala, en aplicación de la sentencia CC-C-663 de 2007 (…) respetando lo de las otras salas y respetando las del señor abogado del demandante (sic), (…) existen los dos regímenes de transición, el del Decreto 2090 y el del artículo 36, que ambos conectan al Acuerdo 049, en virtud de la derogatoria del Decreto 1281 del 94 por parte del Decreto 2090 del 2003, siendo derogado este Decreto 1281 del 94 no puede pretender que a través del 2090 aterricemos en el 1281 y a su vez este nos lleve al Acuerdo 049 de 1990.

Consideró que el Decreto 1281 era aplicable solamente en los casos en que durante su vigencia, es decir, hasta el 26 de junio de 2003, se hubiera consolidado la situación que se reclama, por cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas especiales, lo que no acontece en el caso analizado. Aclaró que, en todo caso, para la aplicación del Acuerdo 049 debía estar satisfecha la exigencia del parágrafo 1 del artículo 15, además de que el ISS hubiera calificado las actividades realizadas como de alto riesgo. «El demandante no cumplió con el requisito vigente hasta la expedición del decreto 1281 del 22 de junio de 1994, pues (…) es el mismo ISS el que señala que las actividades desarrolladas por el actor (…) no eran de las catalogadas como de alto riesgo».

Agregó que de la historia laboral del demandante no se desprende que, después de la entrada en vigencia del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, hubiera realizado cotización especial; que no compartía el criterio de que era obligación del ISS recaudar el mayor valor de la cotización, pues tal ente siempre sostuvo que el demandante no estuvo expuesto a esas actividades especiales, «vale decir, nunca tuvo una noticia respecto de tal acontecer como para proceder al cobro de aquel», al tiempo que el empleador no aportó los puntos adicionales para las actividades de alto riesgo, pues de haberlo hecho por algún periodo, se entendería que desde allí quedó inscrito el trabajador como de alto riesgo, «y si dejaba de cotizar de esa manera especial, ahí sí surgiría la obligación para el ISS de cobrar tal excedente»; por tanto, no le competía al ISS cobrar el porcentaje adicional.

Sobre el caso análogo informado por el representante del actor y decidido por la misma Sala, en el cual se concedió el derecho a un trabajador de la misma empresa que desempeñó el cargo de Oficios Varios, puntualizó que los supuestos fácticos eran diferentes, pues allí el Instituto reconoció que se trataba de una actividad de alto riesgo, la desempeñada por quien inicialmente se ocupó en oficios varios, pero luego fue quebrador, cortador, y alfarero.

Por último, discurrió: En cuanto a oficios varios, existen dos dictámenes, que el mismo apoderado de la parte demandante ha allegado al proceso, uno del año 1996 y otro del año 2001 de la entidad Suratep, el primero incluye al de oficios varios, como inclusive no lo dice expresamente (…), pero sí con un alto riesgo, según las directrices que establece en este estudio, mientras que en el año 2001 ya no incluye al de oficios varios sino a otros cargos, incluso con nombre propio.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las pretensiones del escrito inicial. Con tal objetivo formula cuatro cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados.

Por razones de método, por encauzarse por la misma vía y valerse de igual argumentación, se resolverán conjuntamente los cargos segundo, tercero y cuarto. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 15 del Acuerdo 049 de 1990, «que dejó de aplicar», y el 7, 8, 12 y 14 del Decreto 1281 de 1994, 5, 6 y 11 del Decreto 2090 de 2003, que subrogó el anterior; 1, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 22, 24, 33, 36, 53, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, la Ley 438 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT, declarada exequible mediante sentencia CC C-496-1998, artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994, artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1832 de 1994, 12 del Decreto 1835, decretos 917 y 2463 de 1999 y 2001, en su orden, artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 48 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil y 53 constitucional.

Luego de referirse a algunas consideraciones del ad quem, acepta la inaplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; empero, dice, no es cierto que el artículo 289 de la misma norma hubiera derogado tácita o expresamente las pensiones especiales, particularmente, la del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco es acertado señalar que solo se quedaron a salvo las prestaciones de los trabajadores amparados por el citado artículo 36. «Esto significó que dicha pensión especial contenida en tal reglamento, quedó operando en todo su rigor», solo que, en los términos del Decreto 1281 de 1994, se ampliaron los eventos considerados como de alto riesgo para la salud de los trabajadores.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violación directa por aplicación indebida, del mismo elenco normativo descrito en el cargo anterior. No discrepa de que se le hubiere catalogado como no beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y estima que el ad quem dio una lectura adecuada al artículo 289 ibídem. Empero: (…) la aplica indebidamente en cuanto le hace surtir efectos sobre un hecho probado consistente en que el trabajador demandante reclama una pensión especial de jubilación consagrada en el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, por haber cumplido más de 15 años de servicios cuando entró a regir el decreto 1281 de 1994, es decir, el 22 de junio de ese año cuando, en verdad, dentro de las derogatorias que contiene ese artículo 289 no se encuentra la del decreto 758 de 1990 en relación con el derecho a la pensión especial de jubilación (…).

A continuación, reitera los argumentos del cargo anterior. CARGO CUARTO Acusa violación directa, por infracción directa de los artículos 5, 7, 8 y 12 del Decreto 1281 de 1994, 5 y 6 del Decreto 2090 de 2003, «que subrogó el anterior»; 22, 23, 24, 53 y 57 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año «que dejó de aplicar», artículos 177 del Código de Procedimiento Civil, 1, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 141 y 289 de la Ley 100 de 1993, Ley 438 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT, la cual fue declarada exequible mediante sentencia CC C-496 de 1998, artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994, artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1832 de 1994, 12 del Decreto 1835, Decreto 917 de 1999, Decreto 2463 de 2001, artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 48 de la Constitución Política, 177 del Código de Procedimiento Civil y 53 constitucional.

Sostiene que el Tribunal se rebeló contra el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y desconoció su validez en el tiempo y en el espacio, debido a que, al margen de toda cuestión probatoria, «emite unos criterios que (…) son contrarios a claras disposiciones legales que, por supuesto, igualmente infringe». Apunta que, conforme al artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, el monto de la cotización adicional para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más 6 puntos adicionales a cargo del empleador, incrementados a 10 por el artículo 5 del Decreto 2090 de 2003.

Enseguida, deduce: Por tanto, con prescindencia de tener que indagar si el demandante efectivamente realizó o no cotizaciones especiales, que no tenía por qué efectuarlas, lo real es que el ad quem establece normas contra ese claro texto, así como olvida, en sentido similar, las obligaciones que a cargo del empleador consagra el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y ello lo condujo a infringirlas directamente.

Agrega que la infracción, además, tuvo origen en la aserción de que no era obligación del ISS recaudar el mayor valor de la cotización, porque el artículo 24 del estatuto pensional consagra que las acciones de cobro corresponden a las entidades administradoras de pensiones y, para ello, en el artículo 57 les confiere la potestad de cobro coactivo para hacer efectivos los recaudos.

RÉPLICA La demandada se opone de manera conjunta a todos los cargos, pues considera que «el sustento primordial de la sentencia de segunda instancia es un razonamiento puramente jurídico»; hace un análisis de lo que, a su juicio, es competencia de esta Sala y afirma que las acusaciones presentadas por el recurrente no hacen un «esfuerzo serio» para demostrar los yerros que le endilga al Tribunal.

Sostiene que la demanda adolece de insuperables errores de técnica, porque los pilares sobre los cuales el ad quem cimentó la sentencia son puramente jurídicos y no fácticos ni probatorios; además que, tampoco sería procedente el análisis de la prueba pericial, en tanto no origina error de hecho; afirma que, aun cuando fuera cierto que el cuerpo colegiado desacertó en la interpretación del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, tampoco habría lugar a infirmar la decisión, pues durante las etapas procesales no quedó probado que las actividades de «oficios varios», desarrolladas por el actor fueran de alto riesgo.

CONSIDERACIONES El ad quem inició el análisis con la consideración de que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 había derogado las pensiones especiales, salvo para quienes al 1 de abril de 1994 tuvieran más de 35 años de edad, si eran mujeres, o 40, para el caso de los hombres, o contaran 15 o más años de servicios, en los términos del artículo 36 de la ley general de pensiones, caso en el cual se les aplicaría el Acuerdo 049 de 1990.

Agregó que, adicionalmente, podía accederse al régimen anterior del ISS de cumplirse las exigencias del Decreto 2090 de 2003, que derogó el 1281 de 1994; no obstante, dijo, dicha norma también impone la satisfacción de los requerimientos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de suerte que, como el accionante no las satisfizo, no era beneficiario de la transición pensional y, por ende, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

El impugnante acepta que no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en el segundo cargo sostiene que el artículo 289 ibídem, no derogó, explícita o implícitamente, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el cual solo sufrió modificaciones con el Decreto 1281 de 1994. En la tercera acusación, admite que el mencionado artículo de la ley de pensiones sí derogó los regímenes anteriores, pero no lo hizo con la regulada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, del cual cree poder beneficiase por haber alcanzado 15 años de servicios a 22 de junio de 1994, cuando entró en vigor el Decreto 1281 de 1994.

En los términos del artículo 6 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social se instituyó para unificar su normatividad y planeación; en consecuencia, desaparecieron las regulaciones anteriores, sin perjuicio de los derechos adquiridos y el régimen de transición normativa, por manera que no se equivocó el Tribunal en la lectura dada al artículo 289 ibídem.

En línea con lo anterior, era menester que el fallador plural definiera si José Ignacio Poveda era beneficiario del tránsito pensional y si era procedente, aplicar el Acuerdo 049 de 1990, única forma posible de acudir a sus preceptos para efectos de la prestación reclamada. Es el propio demandante quien reconoce no estar dentro de las hipótesis consideradas por el artículo 36, de suerte que, tal cual lo definió el juzgador de alzada, en los términos del artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, el conflicto jurídico suscitado debía dirimirse bajo los derroteros de dicho ordenamiento, en la medida en que de aquel texto se deriva la derogatoria del Decreto 1281 de 1994.

Cumple memorar que dicha preceptiva fue declarada exequible mediante sentencia CC C-992-2007; en ese orden, no desatinó el colegiado. Aclarado lo precedente, conviene destacar que el parágrafo del artículo 6 del decreto en cita, contempla un régimen de transición en los siguientes términos: […] Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo  36  de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo  18  de la Ley 797 de 2003.

De lo que se reprodujo, brota incuestionable la necesidad del cumplimiento de los requisitos que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder a la pensión en las mismas condiciones de las normas anteriores, que regulaban las actividades de alto riesgo; de esta suerte, como quedó definido que el demandante no los cumplió, no es dable acudir al Decreto 1281 de 1994 y, por vía de su artículo 8, que regula la transición para este tipo de pensiones, al Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera bajo la tesis del impugnante de que alcanzó 15 años de servicios a 22 de junio de 1994, para cuando entró en vigencia aquel decreto.

Importa recordar la reflexión del Tribunal de que, en todo caso, para lograr la pensión bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, era imperativo cumplir con el requisito que consagra el parágrafo 1 del artículo 15, el cual instituye que para su aplicación, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarían, en cada caso, la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, calificación que el colegiado no halló acreditada.

En la cuarta acusación, básicamente, el recurrente atribuye equivocación al fallador por haber inferido que el ISS no tenía el deber de cobrar las diferencias de las cotizaciones pues, a su juicio, dicha facultad radica en cabeza de las administradoras de pensiones. El ad quem arribó a la conclusión jurídica de que el ISS no estaba obligado a adelantar acciones de cobro por diferencias de cotizaciones especiales, a partir de la conclusión fáctica de que no se probó que el demandante desarrollara actividades de alto riesgo, y porque en ningún ciclo tuvo este tipo de aportes para, ante el incumplimiento, gestionar las medidas persuasivas.

Tal reflexión no aflora desacertada, de no derruirse las premisas fácticas que tuvo por acreditadas el Tribunal, las cuales no pueden abordarse por esta vía. Por lo expuesto, no incurrió el ad quem en los errores de juicio jurídico que le endilga el impugnante, por lo que los cargos no prosperan. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 14 del Decreto 1281 de 1994, 11 del Decreto 2090 de 2003 y 177 del Código de Procedimiento Civil, como violación de medio, en relación con los artículos 7, 8 y 12 del Decreto 1281 de 1994 y 6 del Decreto 2090 de 2003, 15 del Acuerdo 049 de 1990, «que dejó de aplicar», 22, 23, 24, 33, 36, 53, 57 y 141 de la Ley 100 de 1993, 1, 18, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 438 de 1998 que aprobó el Convenio 162 de la OIT, artículo 11 del Decreto 1295 de 1994, 8 del Decreto 1161 de 1994, Decreto 2633 de 1994, artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1832 de 1994, 12 del Decreto 1835, Decretos 917 y 2463 de 1999 y 2001, respectivamente, artículos 4 y 8 de la Ley 153 de 1887 y 53 de la Constitución Política.

Denuncia como errores de hecho los siguientes: Primero: no dar por demostrado, siendo manifiesto, que el 26 de junio de 2003 el demandante había reunido el requisito de más de 750 semanas cotizadas, cumplidas desde el 28 de abril de 1994 para tener derecho a la pensión especial reclamada, conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 (…), por virtud del régimen de transición del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994.

Segundo: no dar por demostrado, siendo ostensible, que el trabajador demandante estuvo expuesto a actividades de alto riesgo desde su ingreso y hasta la finalización de su contrato. Tercero: dar por demostrado, siendo contrario a la evidencia, que el Instituto de los seguros sociales no tuvo noticia de las actividades de alto riesgo en CRISTALERÍA PELDAR S.A. Cuarto: no dar por demostrado, siendo manifiesto, que el Instituto de Seguros Sociales (…) no obstante haber tenido pleno conocimiento de alto riesgo de la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A. en grado IV para el área administrativa y en grado V para el área productiva, omitió la obligación legal de calificar las actividades de alto riesgo y la exposición en que se hallaba el trabajador demandante, así como la de ejercer sus facultades coercitivas de cobrar o recaudar el mayor valor de las cotizaciones a cargo exclusivo de la empresa.

Quinto: no dar por demostrado que la empresa, no solo siendo conocedora sino protagonista de las actividades de alto riesgo, omitió su obligación, exclusiva a su cargo, de cotizar la diferencia de puntos para la pensión del actor. Relaciona como pruebas mal apreciadas la demanda inicial (fls. 2-53) y su corrección (fls. 294-318), contestación de la demanda (fls. 325-329), historia ocupacional (fls. 100-101), estudio de grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional (fls. 122-144), estudio técnico de Suratep de 1996 (fls. 164-175) y de 2001(fls. 188-196).

Denuncia como preteridas: las respuestas DRL-485 de 2007 (fls. 96-98) y DRL-274 de 2010 (fls. 387-389), en los cuales se aceptó que la empresa está clasificada en los grados IV para el área administrativa y V para la productiva de riesgos, DRL-0108 septiembre de 1987 (fl. 110), concepto de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (fls. 240-241), estudio ambiental de polvo realizado por el ISS (fls. 145-147), estudio de polvos adelantado por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud Ltda. (fls. 148-163), calificaciones de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (fls. 242-251y 252-259), historia de semanas cotizadas (fls. 81-91, 358-368 y 375-385), sentencia dictada en el proceso ordinario de Siervo Tulio Arévalo (fl. 46) comunicación de 22 de diciembre de 1994 (fl. 109).

Expone que la sentencia atacada partió de la premisa de que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 derogó las pensiones especiales, excepto las de aquellos trabajadores amparados por la transición de que trata el artículo 36 ibídem, a quienes se les aplicaría el régimen anterior contenido en el Acuerdo 049 de 1990, y enfocó el análisis a dilucidar si el actor es beneficiario del mismo; que si bien, al 1 de abril de 1994, el demandante no había cumplido 40 años de edad, ni 15 de servicios, para el 26 de junio de 2003 sí, de lo cual da cuenta la historia de semanas cotizadas y la ocupacional, que también exhiben que inició las cotizaciones el 28 de abril de 1979, por lo cual tiene derecho a la prestación especial, conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por virtud del régimen de transición del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994.

Expresa ser cierto que no obra la calificación de las actividades del demandante como de alto riesgo, pero asevera que ello no puede exigírsele al trabajador, por cuanto dicha carga era del resorte del ISS, a quien le correspondía el cobro de los puntos adicionales; que es un exabrupto requerir al trabajador por obligaciones de Cristalería Peldar S.A. y el ISS; sin embargo, el escrito inaugural y su subsanación, dan cuenta de que en la empresa existe un ambiente contaminado, con alto riesgo para la salud de todos los trabajadores, sin excepción, condición que admitió la empresa en los oficios DRL-485 de 31 de agosto de 2007 y DRL-274 de 20 de noviembre de 2010, a través de los cuales respondió a los derechos de petición que elevó; que como trabajador acreditó que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante toda la relación laboral, pero la calificación de la actividad y el pago de los aportes correspondientes le eran ajenos. Asevera que con la historia ocupacional se acredita que se desempeñó en «labores varias», y recuerda que con la correspondencia interna 25-DRI-0108 (fl. 110), no considerada por el a quo, Cristalería Peldar reconoció que es importante el uso de una mascarilla protectora, porque no hacerlo genera enfermedades como asbestosis que puede producir un tumor maligno en los pulmones; que en el informe del Grupo Guillermo Fergusson (fls. 122-144) se señaló, entre otras cosas, que el área de selección tiene un ambiente altamente contaminado, debido a la distribución física de las instalaciones lo que hace que haya presencia de gran cantidad de polvos, vapores y ruido que con adecuadas medidas de aislamiento podrían ser eliminados; sin embargo, las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles.

Manifiesta que si el Tribunal hubiera examinado el informe ambiental de polvo realizado por el ISS, no habría colegido que la entidad desconocía la exposición a esas actividades especiales, siendo que la demandada está involucrada en la investigación y, con fundamento en ella, ha debido calificar el caso del demandante «y pasar la cuenta de cobro al trabajador».

Copia apartes del estudio de polvo, ruido y temperaturas realizado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud (fls. 148-163) y del adelantado por Suratep (fls. 164-196). Expone que equivocadamente el Tribunal acotó que en el segundo, no se incluyó el cargo de Oficios Varios, por cuanto no es dable inferir que por falta de mención, tal desempeño se excluyó la evaluación, pues su labor era colaborar a otras personas en toda clase de trabajos que le fueran asignados.

Se duele de la falta de ponderación del estudio de la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo (fls. 235-239) pues, a su juicio, era determinante en cuanto al riesgo, como consecuencia de una exposición indiscutible del actor a lo largo de la relación laboral, la cual se ratifica con la serie de calificaciones de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, realizadas a los trabajadores que allí relaciona; reproduce fragmentos de las que corresponden a Oscar Alfredo Páez Ortiz y José Miguel Quiroga, este último también trabajador de oficios varios; que es comprensible la incursión del Tribunal en tales desatinos, al haber desconocido los medios de prueba y deducir que el ISS ignoraba la situación, pese a conocer de casos anteriores.

Expone que el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 impone los aportes al empleador y no al trabajador, la obligación de pagar los aportes; que el artículo 24 ibídem, confiere acciones de cobro a las administradoras de pensiones, el artículo 53 reafirma las facultades de fiscalización e investigación de dichas entidades sobre el empleador o agente retenedor y, finalmente, el artículo 57 otorga potestades de cobro coactivo para hacer efectivos los recaudos.

Asevera que tras variar las reglas de la carga de la prueba, el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y que bajo la convicción de que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, derogó el 15 del Acuerdo 049 de 1990, incurrió en violación de medio, pues se resistió a aplicar este último, que reconoce la pensión especial que reclama.

Enseguida, asegura: No cabe duda que la referencia específica al derecho a las pensiones especiales a favor de los trabajadores expuestos a sustancias cancerígenas, así como la consideración de tener en cuenta la edad o el tiempo determinado de servicios a cumplirse a partir de la vigencia de cada uno de los decretos 1281 y 2090 mencionados, es señal inequívoca de que el legislador incluyó la pensión perseguida y a quienes estaban en el proceso de adquisición y, a la inversa de lo estimado por el sentenciador, precisamente a través de cualquiera de esos estatutos es que se “ aterriza” en el 758 de 1990.

De lo contrario, la habría excluido expresamente. CONSIDERACIONES Es preciso recordar, que el Tribunal no tuvo al actor como beneficiario del régimen de transición, por las razones que en la síntesis de la sentencia gravada se expusieron, de suerte que no le era aplicable el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, tal como lo reclama el actor, inferencia que no logró derruir la censura a través de las acusaciones resueltas precedentemente.

Del análisis del caudal probatorio, el ad quem coligió que no se probó la existencia de cotizaciones especiales a favor de Poveda Baquero, ni que la actividad de Oficios Varios estuviera catalogada como de alto riesgo. Al discrepar de tales conclusiones, la censura atribuye deficiente labor valorativa al juez plural; a esto se contraerá el estudio de la Sala, pues como se registró, las inconformidades de orden jurídico, a más de ser ajenas a la vía indirecta, fueron previamente resueltas.

No hay discusión de que fue el cargo de oficios varios el que desempeñó el demandante, quien asegura que correspondía a una actividad de alto riesgo. La demanda y su corrección, contienen un relato de los hechos en los cuales el actor soporta sus pretensiones que, desde luego por sí mismas, no demuestran la exposición a sustancias cancerígenas.

En la contestación de la demanda, la entidad negó la existencia del derecho, por no ser el cargo del extrabajador de alto riesgo. La historia ocupacional del actor (fls. 100-101), registra la fecha de ingreso a la compañía, el oficio ejecutado, la descripción de sus funciones y el lugar donde las desarrollaba; allí se certificó que era el encargado de ayudar a otras personas en el aseo, limpieza y movimiento de materiales, que debía adelantar en cualquiera de las dependencias de la planta.

El estudio del Grupo Guillermo Fergusson de la Universidad Nacional, es un documento de carácter investigativo elaborado a iniciativa de Sintravidricol, en el cual se habla de la toxicidad de las materias primas utilizadas que ponen en riesgo la salud de sus trabajadores; empero, no evalúa individualmente los puestos de trabajo. El informe de enfermedades ambientales de material particulado, elaborado por Suratep en 1996, en punto al oficio de Operario Labores Varias, concluyó que el trabajador se encuentra expuesto a diferentes materiales, «por lo que se optó por evaluarle en esta fase de la asesoría por parte SURATEP material articulado total».

El estudio adelantado por Suratep en 2001, sobre evaluaciones ambientales de contaminantes químicos y material particulado, concluyó que los cargos de Preparados Menores, Recepción de Materia Prima, Operador de Hornos y Operador de Equipo, representan un riesgo aparente para la salud del personal que los desempeña, para quienes los índices de riesgo oscilaron entre 148, 5 y 1.26.

En los oficios DRL-274 de 2007 y DRL-274 de 2010, la empresa informó al demandante que, aunque ciertas partículas cancerígenas por los materiales utilizados pudieran existir allí, no significa que hubiera estado expuesto a las mismas y que, por tanto, se estuviera ante una actividad de alto riesgo; que por su oficio, en ninguna de las formas estuvo expuesto a tales sustancias, y le recordó que oportunamente le entregó los elementos de protección necesarios.

En la correspondencia interna 25-DRI-0108 de 1987, el Director de Relaciones Industriales de Cristalería Peldar recordó al Superintendente de Formación V, la necesidad del uso de mascarilla protectora por parte del personal que maneja asbesto, pues ello da lugar enfermedades como asbestosis. El documento que corre a folios 240 y 241 está titulado «Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo», pero no se encuentra suscrito.

Los folios 145 a 147, contienen las conclusiones y recomendaciones de un estudio ambiental de polvo adelantado por el ISS; allí se sugiere a la empresa, para controlar el riesgo, que debe utilizar métodos como acudir a la eliminación del contaminante y prevenir su dispersión con encerramiento y métodos húmedos, ventilación en general y ventilación local exhaustiva.

El estudio de polvo y ruido (fls. 148-163), efectuado por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda, grupo de Salud Ocupacional, incluyó dentro de sus conclusiones que las actividades relacionadas con el movimiento o manipulación del casco o polvos generados directamente del vidrio, deben realizarse con el máximo cuidado y seguridad, por cuanto son los que contienen las mayores concentraciones de sílice libre, pero no se refirió al puesto de trabajo del actor.

Así las cosas, a pesar de que los documentos enlistados, contienen estudios y conceptos sobre el riesgo existente en la empresa, ninguno de ellos acredita que el puesto de Oficios Varios que desempeñó el promotor del juicio, estuviera calificado como de alto riesgo, tal cual lo concluyó el Tribunal. Los dictámenes de la Junta de Calificación de Invalidez, de José Miguel Quiroga y Jorge Enrique González no son prueba calificada en casación, pues a más de no corresponder a alguna de las que se refiere el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, se refieren a terceros ajenos a la controversia.

En lo que concierne a las sentencias de casos que el actor expresa, son similares al suyo, la censura guarda silencio sobre la consideración de que los supuestos de hecho son diferentes. No se advierte una lectura equivocada de las historias laborales del demandante, pues de ellas el ad quem dedujo que no muestran que después de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, hubiera realizado cotizaciones especiales, lo cual se corrobora al revisar tal documento.

Finalmente, el planteamiento de que la decisión colegiada incurrió en una violación de medio por haber invertido la carga de la prueba, no puede abordarse por la senda de ataque seleccionada. De lo que viene de decirse, el Tribunal no cometió los errores de hecho que le achaca la censura, por lo cual el cargo no prospera. Serán de cargo del demandante las costas en el recurso extraordinario.

Como agencias en derecho se fijan $3.750.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 1 de febrero de 2013, en el proceso que instauró JOSÉ IGNACIO POVEDA BAQUERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00